Sentencia Penal Nº 115/2022, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 45/2021 de 29 de Marzo de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

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Fax: 922 34 94 30

Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: JCG

Rollo: Procedimiento sumario ordinario

Nº Rollo: 0000045/2021

NIG: 3802241220200000201

Resolución:Sentencia 000115/2022

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000103/2020-00

Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Icod de los Vinos

Acusador particular: Gloria; Abogado: NANCY DORTA GONZALEZ; Procurador: ESTHER MARITZA HERNANDEZ DAVILA

Procesado: Gervasio; Abogado: MIGUEL ANGEL LUIS SOCAS; Procurador: GUSTAVO MAGEC LUIS OJEDA

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

Dña. Lucía Machado Machado

En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de marzo de dos mil veintidós.

Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Sumario nº 045/21, procedente del Sumario nº 103/20 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Icod de los Vinos, seguido por un delito de ABUSO SEXUAL, contra Gervasio, nacido en Icod de los Vinos el día NUM000/1957, hijo de Joaquín y de Melisa, con DNI nº NUM001 y con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 de DIRECCION000, representado por el Procurador de los Tribunales don Gustavo Magec Luis Ojeda y defendido por el Letrado don Miguel Ángel Luis Socas; y como acusación particular doña Gloria, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Esther Maritza Hernández Dávila y dirigida por la Letrada doña Nancy Dorta González; siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don Jonay Socas Pérez. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. don Juan Carlos González Ramos.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 29 de noviembre de 2021, fecha en la que el mismo tuvo lugar en esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales, al elevar sus conclusiones a definitivas, como constitutivos de un delito agresión sexual (violación), previsto y penado en los artículos 178 y 179, en relación este último con el artículo 180.1, circunstancias 3ª y 4ª, del Código Penal, en su vigente redacción (esto es, con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio), conceptuando responsable criminalmente del mismo al procesado Gervasio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, interesando que se le impusiera la pena de quince años de prisión (con aplicación de lo dispuesto en el artículo 58.2 del Código Penal tanto por la privación de libertad sufrida por detención policial y prisión preventiva, así como por comparecencias apud acta), con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y, conforme a los artículos 57.1 y 48.2 del Código Penal, la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Gloria, a su domicilio o cualquier lugar frecuentado por ésta, así como la de entablar cualquier clase de comunicación telemática, escrita o verbal con la misma o por persona interpuesta, por tiempo de 10 años (con descuento del tiempo de privación de este derecho acordado cautelarmente, artículo 58.4 del Código Penal); así como a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnizara a Gloria en la cantidad de 1.045 euro a que ascendió el tratamiento de interrupción voluntaria del embarazo y en la cantidad de 10.000 euros por los daños morales, con aplicación del interés legal previsto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y al pago de las costas procesales.

Igualmente, interesó, conforme al artículo 192.1, en relación con el artículo 105.1, letra a, ambos del Código Penal, la imposición de la medida de libertad vigilada por tiempo de 12 años, con prohibición durante ese período de establecer cualquier tipo de contacto con la víctima o sus padres o guardadores (artículo 106.1, apartado f), de desarrollar actividades docentes o recreativas en que participen menores (artículo 106.1, apartado i) y la obligación de participar en programas formativos de educación sexual (artículo 106.1, apartado j).

La acusación particular, al elevar sus conclusiones a definitivas, efectuó idéntica calificación jurídica de los hechos procesales, conceptuando responsable criminalmente del mismo al procesado Gervasio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, interesando que se le impusiera la pena de quince años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Gloria, a su domicilio o cualquier lugar frecuentado por ésta, o por persona interpuesta, por tiempo de 10 años, así como a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnizara a Gloria en la cantidad de 1.045 euro a que ascendió el tratamiento de interrupción voluntaria del embarazo y en la cantidad de 50.000 euros por los daños morales, con aplicación del interés legal previsto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y al pago de las costas procesales.

Igualmente, interesó, conforme al artículo 192.1, en relación con el artículo 105.1, letra a, ambos del Código Penal, la imposición de la medida de libertad vigilada en la misma extensión y términos solicitados por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- La defensa del procesado negó los hechos de las acusaciones, solicitando la libre absolución de su defendido.

CUARTO.- El procesado Gervasio, tras su detención policial el día 6 de febrero de 2020 y habiéndose inicialmente acordado su prisión provisional comunicada y sin fianza por auto de 7 de febrero de 2020, dictado por Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Icod de los Vinos en sus Diligencias Previas nº 128/20 (luego inhibidas al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Icod de los Vinos), se encuentra en situación de libertad provisional sin fianza por esta causa acordada mediante Auto de 18 de febrero de 2020, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Icod de los Vinos en sus Diligencias Previas nº 132/2020 (a las que finalmente, tras aceptar su inhibición, se acumularon las Diligencias Previas nº 128/20 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Icod de los Vinos), con obligación de comunicar sus cambios de domicilio y de comparecer 'apud acta' los días uno y quince de cada mes, así como cuantas veces fuera necesario, instruyéndole expresamente de que cuando los indicados días coincidieran con sábado, domingo o festivo se entendería trasladada la obligación al siguiente día hábil, imponiéndosele también la prohibición de salir del territorio insular (isla de Tenerife), con entrega de su pasaporte.

En el citado auto de 18 de febrero de 2020 se acordó dictar orden de alejamiento a favor de Gloria frente al procesado Gervasio, con el siguiente contenido: 'a) Prohibición de aproximarse a Dª Gloria, a cualquier lugar en que se encuentre, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que sea frecuentado por ella en un radio de 500 metros.' y 'b) Prohibición de comunicarse con la misma persona por cualquier medio de comunicación o medio informático (incluidas redes sociales) o telemático sin poder establecer con ella contacto escrito, verbal o visual.' (sic).

Hechos

ÚNICO.- En hora y fecha no determinadas, pero en todo caso entre el 1 de octubre y el 9 de noviembre de 2019, el encausado Gervasio, con DNI nº NUM001, mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000 de 1957 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, llevado por un ánimo libidinoso y sin importarle para satisfacerlo atentar contra la indemnidad sexual ajena, aprovechándose de su condición de tío materno de Gloria, de la por entonces minoría de edad de ésta (por cuanto es nacida el NUM003 de 2001) y de la ausencia de otros familiares en la vivienda, que ocasionalmente la compartían, sita en el CALLE000 nº NUM002 de DIRECCION000, hasta en dos ocasiones, en horario nocturno (entre las 22:00 y las 23:00 horas) se dirigió al dormitorio de Gloria, cuando ésta se encontraba acostada, y, sin que la misma accediera a ello, la desnudó, colocándose encima, y mantuvo con ella relaciones sexuales con penetración vaginal, llegando a eyacular.

Gloria tiene reconocido a nivel administrativo una discapacidad física, psíquica y sensorial del 50 %. Presenta un coeficiente intelectual normal pero una DIRECCION003. A consecuencia de los hechos presenta afección emocional y pensamientos intrusivos.

A resultas de la actuación del procesado Gloria quedó embarazada, teniendo noticia de ello el 30 de enero de 2020, siendo sometida a una interrupción voluntaria del embarazo el 4 de febrero de 2020.

Los hechos fueron denunciados por Gloria el mismo 30 de enero de 2020, mediante comparecencia en dependencias de la Guardia Civil del Puesto Principal de PLAYA000.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos, y que lo han sido al apreciar la Sala en conciencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las pruebas practicadas en el plenario, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, así las declaraciones del procesado y de los restantes testigos, así como las periciales forense y psicológica, son legalmente constitutivos de un delito de abusos sexuales con acceso carnal -penetración con el pene vaginal-, prevaliéndose el procesado de su relación de superioridad respecto de la víctima, que coartó su libertad, aprovechándose para ello, en especial, de su relación con la misma, en tanto que resulta ser hermano de su madre, y por ende su tío, de su minoría de edad y del hecho de encontrarse a solas con ella en la vivienda, previsto y penado en el artículo 181.1, 3 y 4 (en su redacción dada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio) del Código Penal, pues en este precepto se sanciona la ejecución de actos que atenten contra la libertad e indemnidad sexual de otra persona sin mediar violencia o intimidación, al prevalerse el sujeto activo de una relación de superioridad con la víctima para obtener de ésta, siquiera de forma tácita, su consentimiento para mantener una relación sexual, coartando en cualquier caso su libertad.

I.- En todo caso, los hechos enjuiciados y declarados probados acaecieron con posterioridad a la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, con entrada en vigor el 23 de diciembre de 2010, a los seis meses de su publicación en el BOE nº 152 de 23 de junio de 2010, tal y como se disponía en su Disposición Final Séptima, que en lo que ahora interesa afectó a la redacción del artículo 181, sin que dicha redacción haya sido objeto de posterior modificación.

II.- En general, las conductas encuadradas en el delito de abuso sexual constituyen ataques a la libertad sexual en los que, sin mediar violencia o intimidación para vencer la voluntad contraria, el sujeto activo no cuenta sin embargo con un verdadero consentimiento de la víctima, valorable como libre ejercicio de su libertad sexual ( STS 1796/2002, de 25 de octubre). En cuanto al acceso carnal que requiere el tipo del artículo 182.1 del Código Penal es de señalar que el concepto penal de acceso carnal en la actualidad comprende no sólo la cópula, como introducción del miembro viril en la vagina, sino también la introducción de aquél en las cavidades anal y bucal. Para el Diccionario de la Real Academia Española, acceso es equiparable a coito, y éste es definido como cópula sexual. Es claro que tales conceptos son aplicables tanto al hombre como a la mujer, debiendo entenderse que en casos de cópula, o de introducción del miembro viril en las cavidades ya mencionadas, ambos participantes tienen acceso carnal ( STS 1295/2006, de 13 de diciembre). El acceso carnal supone la introducción del órgano sexual masculino que puede realizarse en las cavidades que el tipo señala, vaginal, anal y bucal, rellenándose la tipicidad tanto cuando el sujeto activo realiza la conducta, esto es, cuando introduce el pene en la boca, como cuando es la víctima la que es obligada a realizar la conducta contra su voluntad con violencia o intimidación (agresión sexual) o sin su consentimiento o con su consentimiento viciado (abuso sexual), introduciendo su órgano sexual en alguna de las cavidades típicas del sujeto activo ( STS 476/2006, de 2 de mayo), permitiendo así la actual redacción del tipo que el sujeto activo del delito pueda ser tanto un hombre como una mujer ( STS 1295/2006, de 13 de febrero). En todo caso, y en cuanto a la modalidad comisiva de acceso bucal, hay penetración bucal cuando el pene ha sido introducido entre los labios y los dientes ( STS 834/2002, de 13 de mayo), siendo así que como tal también se considera el apoyar el pene en los dientes ya que constituye acceso carnal, que queda consumado por aplicación de los mismos criterios que rigen para el acceso vaginal, pues basta con la introducción del pene en la zona inmediatamente anterior a la vagina ( STS 476/1999, de 29 de marzo).

El acceso carnal (que sustituye a la expresión yacimiento) no depende de circunstancias anatómicas, sino de consideraciones normativas, no siendo necesaria para la consumación una penetración íntegra o que haya traspasado ciertos límites anatómicos, se trata del momento en el que se ha agredido de una manera decisiva el ámbito de intimidad de la víctima representado por las cavidades de su cuerpo, debiéndose valorar en todo caso las circunstancias del caso concreto; de manera tal que no es necesario un completo acoplamiento del órgano sexual del varón dentro de la vagina de la mujer, en casos de acceso carnal heterosexual por vía vaginal, lo que también es aplicable a la anal, de forma que basta al efecto la introducción del pene aunque sólo sea parcial y únicamente se produzca en la zona de los labios de la vulva, que ya forman parte de la vagina aunque lo sea en su porción externa ( STS 680/2005, de 27 de mayo). Basta con que el pene llegue a introducirse en la vagina, aunque no se precise cuánto y aunque su duración fuera instantánea, porque los labios mayores y menor forman una unidad con la vagina, por lo que el simple contacto periférico, con penetración en el exterior o zona vestibular vaginal, produce el mismo efecto que la total introducción en el interior ( SsTS 693/1997, de 20 de mayo; 13/1998, de 15 de enero; 1710/2003, de 19 de diciembre; y 339/2007, de 30 de abril). La consumación en este delito se produce tan pronto como se produce la 'coniunctio membrorum', con penetración más o menos perfecta del pene en la cavidad femenina -cuando se trata de acceso carnal por vía vaginal-; debiendo entenderse que dicha cavidad comienza en el 'labium majus', por lo que, a partir del mismo, ya hay penetración y, lógicamente, acceso carnal ( STS 365/2006, de 24 de marzo). No se requiere que la penetración del miembro viril sea completa, bastando la introducción más o menos profunda, sin que se precise la eyaculación sexual, ni siquiera la rotura más o menos completa del himen, con desfloración de la mujer virgen ( STS 804/2006, de 20 de julio).

En todo caso, la introducción de los dedos en la vagina también supone la consumación de este tipo delictivo, en tanto que no solo se protege la libertad de la víctima, sino también su dignidad personal y su intimidad, siendo evidente que estos bienes jurídicos, acompañantes de la libertad, resultan seriamente afectados con la introducción de cualquier objeto, aunque sea un objeto corporal, en el sentido de estar unido al cuerpo del agresor ( STS 1165/2004, de 22 de octubre).

Por lo que se refiere al consentimiento obtenido por prevalimiento del artículo 181.3 del Código Penal, se aprecia cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima, supuesto en el que el consentimiento nace condicionado por una situación de inferioridad experimentada por el sujeto en términos que, sin eliminarla, restringe su libertad, en cuanto que reduce las posibilidades reales de la decisión, y de lo cual se aprovecha el sujeto activo prevaliéndose de su superioridad ( STS 35/2009, de 5 de enero). En este abuso sexual, de menor gravedad que el regulado en el artículo 181.1 y 2, no existe ausencia sino déficit de consentimiento en el sujeto pasivo, determinado por una situación de clara superioridad de la que el sujeto activo se aprovecha. La definición legal de este tipo de abusos sexuales no exige, para su integración, que la víctima vea su libertad sexual anulada sino que la tenga limitada o restringida ( SsTS 1015/2003, de 11 de julio; 740/2005, de 13 de junio; y 1312/2005, de 7 de noviembre), por lo que puede existir un consentimiento expreso o tácito en las relaciones sexuales por parte de la víctima, pero ese consentimiento se denota no libre al estar viciado por esa situación de superioridad del agente comisor ( STS 25/2004, de 17 de junio). Ahora bien, como ha indicado el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia, el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta ( SsTS 170/2000, de 14 de febrero; 868/2002, de 17 de mayo; 1710/2002, de 18 de octubre; 1974/2002, de 28 de noviembre, 1149/2003, de 8 de septiembre; 1287/2003, de 10 de octubre; 140/2004, de 9 de febrero; 658/2004, de 24 de junio; 1308/2005, de 30 de octubre; 1312/2005, de 7 de noviembre; 1469/2005, de 24 de noviembre; y 568/2006, de 19 de mayo). De esta forma, la edad de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento, pues cuanto menor sea dicha edad menos capacidad de libre discernimiento tiene la persona afectada ( STS 868/2002, de 17 de mayo; 1149/2003, de 8 de septiembre; y 1287/2003, de 10 de octubre). Por todo ello los requisitos de este tipo de abusos sexuales de prevalimiento son los siguientes: 1º) Situación de superioridad, que ha de ser manifiesta; 2º) Que esa situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima; y 3º) Que el agente del hecho, consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual ( STS 568/2006, de 19 de mayo).

En concreto, esa relación de superioridad manifiesta ha sido apreciada cuando entre el acusado y su víctima había una compleja relación cuasiparental que fue aprovechada por aquél para conseguir los repetidos accesos carnales con ésta, configurándose como un delito continuado ( STS 182/1999, de 10 de febrero).

En el presente caso, concurren todos y cada uno de los requisitos hasta ahora expuestos respecto del delito reseñado.

En primer lugar, la acción declarada probada consistió en dos relaciones sexuales plenas que tuvieron lugar en la habitación que la víctima ocupaba en el que fuera el domicilio de su abuela materna, sito en el CALLE000 nº NUM002 de DIRECCION000, y en el que residía el encausado desde que terminó de cumplir en España una condena impuesta en Japón por tráfico de drogas, siendo el mismo domicilio al que, desde la separación de hecho de sus padres, se trasladaron a vivir tanto ella como su madre. Domicilio en el que también se quedaba ocasionalmente la víctima cuando, aún siendo menor de edad (no cumplió los 18 años hasta el NUM003 de 2019), su madre inició una nueva relación sentimental con un varón que residía en Las Palmas, por lo que, al no agradarle vivir en dicho lugar, la víctima pernoctaba sola en esa vivienda, cuando se encontraba en Tenerife y no le correspondía estar en la compañía de su padre (que residía en DIRECCION001, DIRECCION002, en el sur de la isla), con la única compañía del procesado, cada uno en sus respectivas habitaciones. A tal fin, el procesado, con total conocimiento de la minoría de edad de su sobrina y de sus circunstancias personales, de la ascendencia familiar que suponía ser su tío materno y del hecho de que en esas ocasiones se encontraban a solas en la vivienda, todo lo cual limitaba, cuando no impedía, cualquier reacción de la perjudicada tendente a evitar esa situación, accedió a su dormitorio y mantuvo con ella relaciones sexuales plenas en dos ocasiones, penetrándola vaginalmente con su pene y eyaculando. Actuación que determinó que la víctima quedase embarazada. Todo ello tal y como la misma relató en el juicio oral, con suma dificultad y afectación, atendiendo a su coeficiente de inteligencia (por debajo de la media de la población, ' DIRECCION004') y la tensión que, sin duda, le provocó revivir aquella situación, ratificando su previa declaración judicial practicada durante la fase de instrucción de la causa. Los hechos han de considerarse en grado de consumación en tanto que el procesado introdujo su pene en la vagina de la víctima, traspasando de forma evidente la zona vestibular de la vagina, manteniendo así sendas relaciones sexuales plenas con la misma, dejándola incluso embarazada. Además el citado acceso carnal se produjo con ausencia de violencia o intimidación, tal y como se deriva del propio relato de la víctima, tanto al prestar declaración en fase de instrucción judicial (grabada en soporte digital, obrando DVD al folio nº 231 bis) como en el plenario, de cuyo análisis conjunto se deriva que el procesado no empleó violencia ni le golpeó, pese a que la misma sí indicó que la cogió de los brazos y así la desnudó (con una mano la sujetaba y con la otra la desnudó), ni al desvestirla ni durante ni después de la penetración, no mediando tampoco expresión o actitud amenazante alguna, pues si bien indicó que en la segunda ocasión, al terminar, le dijo que no se lo dijera a nadie, también lo es que aclaró que no se lo dijo enfadado, sino normal, por más que empleara un tono alto.

En segundo lugar, concurre una manifiesta situación de superioridad derivada del conocimiento y aprovechamiento por el procesado de su condición de tío materno de la víctima, de la por entonces minoría de edad de ésta (por cuanto es nacida el NUM003 de 2001) y de la ausencia de otros familiares en la vivienda, que ocasionalmente la compartían, como de las restantes circunstancias concurrentes en el momento de los hechos, también por el mismo conocidas y/o buscadas para conseguir y consumar los dos accesos carnales declarados probados. Circunstancias todas que en su conjunto, aun pudiendo poseer la víctima capacidad de autodeterminación en el ámbito sexual (posibilidad no acreditada en atención a su testimonio, restantes declaraciones testificales y manifestaciones de los psicólogos en el plenario), y pese a poder conocer lo que era una relación sexual y sus implicaciones, determinaron que se viera seriamente limitada en la formación de una voluntad absoluta o enteramente libre, consiguiendo así el procesado anular o limitar a la misma a la hora de prestar un consentimiento libre, condicionando seriamente o anulando de ese modo el ejercicio de su libertad sexual. Consentimiento expreso o tácito que, en todo caso, nunca existió.

Además, resulta un dato objetivo el hecho de que la víctima presenta una discapacidad administrativamente reconocida física, psíquica y sensorial del 50 %, derivándose del informe psicológico forense practicado que si bien Gloria presenta un coeficiente intelectual normal (CI situado entre 90 y 110), lo que la sitúa en la media poblacional, también se objetivó en la misma que la capacidad que mostró durante el proceso de valoración era menor, correspondiéndose con una DIRECCION003, ' DIRECCION004'. Circunstancia que era evidente y fácilmente apreciable para terceros, sobre todo para sus familiares y personas que con ella se relacionaban de manera habitual, tal era el caso del procesado pues, no en balde, era su sobrina y había convivido con ella y con su madre en determinados periodos anteriores a los hechos. Pero además, otros factores, igualmente importantes, también influyeron como determinantes en la pasiva actitud de la víctima ante la ilícita actuación del procesado. Así, debe valorarse la manifiesta desproporción de edad existente entre el acusado, de 61 años en el momento de los hechos al haber nacido el NUM000 de 1957, y la víctima, de 17 años al haber nacido el NUM003 de 2001. Desproporción que aumenta de manera apreciable, reforzando la posición influyente del procesado, si se tiene en cuenta su ya referida DIRECCION003 o ' DIRECCION004'. Todo lo cual, en conjunto, influyó en buena medida en la víctima, condicionando seriamente su capacidad de decisión frente a la conducta sexual del procesado hacia ella desplegada, viéndose así ciertamente mediatizada esa capacidad, cuando no, sencillamente eliminada.

En definitiva, esa situación de manifiesta superioridad influyó y coartó la libertad de la víctima, máxime teniendo en cuenta su bajo nivel de inteligencia, frente a la media poblacional, siendo el procesado plenamente consciente de todo ello, por lo que vició así su capacidad de decidir libremente y, por ende, la posibilidad de que pudiera emitir un consentimiento válido. Consentimiento que, por tácito o incluso expreso que pudiera haber sido, incluso desde la perspectiva de la aparente 'normalidad' en la que, según el procesado, se desarrollaron los accesos carnales (afirmación en todo punto desmentida por el cúmulo de pruebas, en los términos que se analizarán en el siguiente fundamento de derecho), y como ya se ha razonado, no habría sido en ningún caso libre al estar viciado por esa manifiesta situación de superioridad generada y aprovechada por el mismo. De ahí que, en todo caso, lo cierto es que, atendidas todas las circunstancias concurrentes, el procesado colocó a la víctima en una situación de clara desventaja, de lo que se prevalió o aprovechó, por lo que, aun para el caso de que pudiera haber existido un consentimiento expreso o tácito en las relaciones sexuales por parte de la víctima (que no lo hubo), si así se pretendiese derivar de su pasivo comportamiento ante el actuar del procesado, ese consentimiento se denotaba no libre al estar viciado por esa situación de superioridad por el mismo aprovechada.

Finalmente, en cuanto a la existencia del ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual, no ofrece la menor duda en el presente caso dado el evidente carácter sexual del acceso carnal por vía vaginal. Igualmente, tal conducta vulneró la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima, la cual se vio limitada, cuando no ciertamente privada del ejercicio de su capacidad plena para decidir acerca de su libertad sexual en el marco de la concreta situación en la que se produjeron los dos accesos carnales, prevaliéndose además el procesado de la evidente situación de superioridad que le otorgaba el ser hermano de su madre y, por ende, tío de la víctima, con periodos frecuentes de convivencia durante ese año 2019 y, en las últimas fechas, pernoctaciones de la entones menor edad sola en la misma vivienda y su conocida minoría de edad, así como su DIRECCION003, por lo que en ningún caso pudo mediar consentimiento válido por la misma.

III.- En cuanto a la posible apreciación y aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 181.4 con relación al artículo 180.1.4ª del Código Penal, lo cierto es que, sustentando las acusaciones inicialmente la aplicación del subtipo agravado del artículo 180.1, circunstancias 3ª y 4ª, del Código Penal (con relación a los artículos 178 y 179) al entender -conforme a su relato fáctico- que en el presente caso la situación de superioridad manifiesta que coartó la libertad de la víctima es consecuencia de haberse prevalido el procesado de su relación familiar con la víctima, de su entonces minoría de edad y de la ausencia de otros familiares en la vivienda que ocasionalmente compartían, se entiende que la agravación del artículo 180.1.4ª no es aplicable dado que esas mismas circunstancias ya han sido tenidas en cuenta para calificar los hechos como abuso sexual del artículo 181.1, 3 y 4 del Código Penal, al haber coartado la libertad sexual de la víctima frente a su ataque sexual mediante el prevalimiento o abuso de superioridad ya referido, el cual se configuraba, precisamente, por esas mismas tres circunstancias. Se trata en realidad de aplicar la denominada regla de inherencia que asume el artículo 67 Código Penal, cuyo fundamento está en el principio non bis in idem, que proscribe la doble valoración de un elemento o circunstancia, que forme parte de la esencialidad del tipo, o incluso de otros concomitantes o progresivos que establezcan un marco penal distinto o agravado en relación con el tipo básico ( SSTS de 12/02/98, 19/05/99, 05/04/00, 07/11/01, 25/01/02 y 01/07/02). En igual sentido, cabe citar la STS 801/2003, de 28 de mayo, en la que se analizó un supuesto en el que el acusado se prevalió de su condición de médico para abusar de una cliente suya, introduciéndole su pene en la boca de ésta, y se aprovechó de la situación especialmente vulnerable de la víctima por su retraso mental calificado de leve-moderado, todo lo cual configuraba una 'situación de superioridad manifiesta' que coartó la libertad de la víctima, lo cual permitiría la aplicación del artículo 181.3 en relación con el artículo 182.1 (acceso carnal con abuso de superioridad), pero no era aplicable el artículo 182.2 con el artículo 180.1.3ª porque vulneraba el principio non bis in idem.

IV.- Las acusaciones, pese a que describen dos accesos carnales bien diferenciados, acaecidos en fechas distintas entre el 1 de octubre y el 9 de noviembre de 2019, y así lo confirma también la víctima, por más que el procesado lo niegue, calificación los hechos como constitutivos de un único delito, debiéndose entender que así lo hacen por considerar que existía una suerte de unidad de acción dentro de un mismo designio criminal, sin que sea de apreciar de oficio la continuidad delictiva en tanto que supondría un agravamiento de la calificación por mor de la mayor penalidad prevista en el artículo 74.1 del Código Penal.

V.- En cuanto al grado de ejecución del delito, por simple aplicación de los razonamientos antes expuestos, resulta evidente, y no admite discusión, que es el de consumado.

VI.- Se ha de excluir la calificación inicial sostenida tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular de agresión sexual -violación- del artículos 178 y 179, en relación con el artículo 180.1.3º y 4º, todos del Código Penal, estimando que existió violencia física. Sin embargo, y tal y como se razonará al valorar la prueba practicada, no existe prueba alguna de que, más allá de alguna maniobra que le facilitara el acceso carnal pretendido, el procesado desplegara actuación alguna que pueda tener cabida ni en la 'violencia' ni en la 'intimidación' que se exige para poder apreciar el referido tipo penal. La víctima no relató en ningún caso ni acto violento alguno a fin de tratar vencer su oposición o para obligarla a mantener la relación sexual ni actuación intimidatoria de ningún tipo, pues, si bien llegó a decir que el procesado le dijo no se lo contara a nadie, también indicó que se lo dijo después de realizar los hechos, sin referir que lo hiciera de modo intimidatorio o acompañando de algún tipo de amenaza, apareciendo así como un genérico modo de intentar de evitar que la víctima pudiera contar lo que le había hecho. De este modo, la prueba practicada en el plenario solo permite concluir que los dos accesos carnales vinieron propiciados, principalmente, por la situación de limitación de su capacidad de reacción como consecuencia de la relación de superioridad que se derivaba de ser el procesado su tío, su minoría de edad e inexperiencia y por acaecer los hechos encontrándose ambos solos en la vivienda, generando todo ello una situación que, en conjunto y sin necesidad de desplegar acto alguno violento ni intimidatorio, determinó en la perjudicada una evidente merma de la capacidad de reacción que tendría por lo general toda persona normal, máxime cuando, como se deriva de la pericial practicada, presentaba una DIRECCION003 o ' DIRECCION004' y existía entre ambos una manifiesta desproporción de edad. Motivos por los que no cabe apreciar el referido tipo penal reclamado. La violencia o intimidación, que es elemento diferenciador del abuso sexual, ha de ir encaminada y ser suficiente para doblegar la voluntad de la víctima. Y, como ya se ha señalado, la víctima no fue violentada ni intimidada para acceder a mantener relaciones sexuales.

En efecto, como se indica en el ATS 1000/2021, de 2 de noviembre, conviene recordar que en el delito de abuso sexual el consentimiento se encuentra viciado como consecuencia de las causas legales diseñadas por el legislador, y en el delito de agresión sexual, la libertad sexual de la víctima queda neutralizada a causa de la utilización o el empleo de violencia o intimidación. Dicho de otro modo, el delito de abuso sexual supone un consentimiento viciado por las causas tasadas en la ley, y por eso el Código Penal se expresa disponiendo que 'se consideran abusos sexuales no consentidos'. En todos ellos, la víctima o era incapaz de negarse a mantener cualquier tipo de relación sexual o se encontraba en una posición que le coartaba su libertad ( STS 713/2020, de 18 de diciembre).

Se distingue así el abuso sexual de la agresión sexual pues en esta última, dada la violencia y la intimidación que caracteriza el tipo penal, el sujeto pasivo no puede decidir, pues tanto la violencia física como la intimidación son una forma de coerción ejercida sobre la voluntad de la víctima, anulando o disminuyendo de forma radical su capacidad de decisión para actuar en defensa del bien jurídico atacado, constituido por la libertad o indemnidad sexuales en los delitos de agresión sexual, de manera que la violencia es de naturaleza física y requiere el empleo de una actuación física tendente a doblegar la voluntad y la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere, con el mismo fin, el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado. En el presente caso el procesado, se insiste, abusa de su situación de superioridad respecto de la víctima, principalmente derivada de su relación familiar, la minoría de edad de aquélla y de las concretas circunstancias de soledad en la que se encontraban, y, de este modo, en relación de medio a fin, consigue su satisfacción sexual.

VII.- Finalmente, si bien tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular calificaron los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual -violación- de los artículos 178 y 179, en relación con el artículo 180.1.3º y 4º, todos del Código Penal, lo cierto es que ello no empece para que este Tribunal los califique como constitutivos de un delito de abusos sexuales, en los términos ya expuestos, y, por ende, condene conforme a tal figura delictiva y no conforme al delito de agresión sexual interesado, habida cuenta de la homogeneidad de ambos tipos penales, sin que se vea afectado el principio acusatorio al condenarse por un tipo penal menos grave y una pena inferior a la solicitada por las acusaciones.

Como se recuerda en el ATS 318/2019, de 24 de enero, el Tribunal no puede incluir en la sentencia elementos de cargo, perjudiciales para el acusado, que no hayan sido incorporados por las acusaciones, ni puede condenar por un delito más grave que el contenido en aquellas, ni siquiera previo planteamiento de la tesis del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si no es acogida por alguna de ellas. El Tribunal deberá moverse solamente dentro del ámbito marcado por las acusaciones de manera que exista una correlación entre acusación y sentencia, y podrá condenar por delito distinto solo si es homogéneo, de forma que sus elementos estén contenidos en el delito objeto de acusación, y no sea más grave que éste. De manera más extensa, en la STS 127/2018, de 20 de marzo, se efectúa un extenso análisis del principio acusatorio y de los requisitos necesarios para poder condenar por un delito homogéneo, distinto del inicialmente interesado por las acusaciones.

En este punto, y con cita de la STS 92/2018, de 22 de febrero, se debe recordar que el principio acusatorio se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al órgano jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación o introducidos por la defensa. Lo esencial es que el acusado haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria y obliga al Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por acusación y defensa. Ello implica que debe existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia (entre otras, STS 578/2014 de 10 de julio). En palabras de la STS 241/2014 de 26 de marzo, tal correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso. A los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada. Y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.

Sentada la anterior premisa, es de citar la STS 297/2007, de 13 de abril, en la que, revocándose la inicial condena por un delito de agresión sexual al no apreciarse violencia o intimidación, se condenó en casación por un delito continuado de abuso sexual, indicándose al respecto que '..., la aplicación de este tipo delictivo ( art. 181-1º y 3º, en relación al 182-1º C.P.) no halla obstáculo alguno en el principio acusatorio, ya que en el escrito de calificación del Fiscal se hallan todos los elementos típicos de tal delito del que pudo defenderse adecuadamente el recurrente. El delito es absolutamente homogéno, ya que la única diferencia es la violencia o intimidación que concurre en la violación y que se sustituyen por la situación de prevalimiento en el delito de abuso sexual, incluída en el escrito de acusación y que refleja el factum de la sentencia. Las penas son inferiores a las de la violación ( art. 179 C.P.) a pesar de la aplicación del art. 74.1 C.P., que también debe incidir en los hechos ya que el relato probatorio habla por lo menos de dos yacimientos con penetración vaginal.'.

En el mismo sentido, cabe también citar la más reciente STS 106/2021, de10 de febrero, en la que expresamente se cita la STS 271/2019, de 29 de mayo de 2019, en cuyo fundamento de derecho cuarto se puede leer lo siguiente: 'Las alegaciones de este motivo se centran fundamentalmente en el hecho de que se acusó inicialmente de agresión sexual y, sin embargo, la sentencia condena por abuso sexual. Sin embargo, ambos tipos penales se encuentran en el mismo título del Código Penal y coinciden en el bien jurídico protegido, diferenciándose en que en uno de ellos, el de agresión sexual, la voluntad contraria de la víctima es superada con violencia e intimidación y en el otro caso mediante el prevalimiento de una situación de superioridad'.

En el presente caso, en el relato de hechos de las acusaciones se contienen todos los elementos típicos del delito de abuso sexual finalmente apreciado, incluida la concreta referencia a las circunstancias que determinan la existencia de una situación de superioridad de la que se prevalió, sin que se hayan introducido elementos de cargo perjudiciales para el procesado, por lo que éste ha podido defenderse sin limitación alguna, dándose así estricto cumplimiento al principio acusatorio. A ello se que el delito de abusos sexuales, además de ser homogéneo con el delito de agresión sexual de prevalimiento con penetración, presenta una penalidad en abstracto notablemente inferior (de cuatro a diez años - artículo 181.4 del Código Penal-) al delito de agresión sexual agravado sostenido por las acusaciones (de 12 a 15 años - artículos 178, 179 y 180.1, circunstancias 3ª y 4ª, del Código Penal-). Máxime cuando, como se analizará en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución, la pena concreta finalmente a imponer resulta notablemente inferior a la solicitada por las acusaciones. En definitiva, la calificación efectuada en esta sentencia, siendo respetuosa con los hechos, la calificación jurídica inicial -al ser homogénea- y no exceder los límites de las penas interesadas por las acusaciones, es mucho más beneficiosa para el procesado, debiendo citarse de nuevo la STS 106/2021, de 10 de febrero, cuando, en un supuesto similar de condena por delito distinto del inicialmente objeto de acusación, se indicaba, subrayado incluido, que 'Tampoco resulta fácil entender la razón por la que se articula este motivo de recurso, si tenemos en cuenta que el contenido esencial del principio acusatorio encuentra su sentido en el derecho de defensa, cuando no se explica en el motivo qué tipo indefensión se ha ocasionado por haberse emitido una condena más favorable, ...'.

SEGUNDO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el procesado Gervasio, por su participación directa y voluntaria en su ejecución, tal y como previenen los artículos 27 y 28 del Código Penal, quedando ello constatado, a pesar de la genérica negación de los hechos efectuada por el mismo en cuanto al modo en el que sucedieron, reconociendo que sí había mantenido una relación sexual completa con la víctima, si bien negando que se hubiese aprovechado de situación alguna de superioridad respecto de la misma, por los testigos, así como por las distintas periciales y por el resto de pruebas practicadas.

Su participación en los hechos declarados probados viene determinada por la testifical conjunta de la perjudicada y de los restantes testigos, de cuyos testimonios, así como de las periciales médica y psicológica, se desprende la realidad de la forma en la que ocurrieron los hechos. En este punto y en cuanto a sus declaraciones se ha de precisar que si bien es cierto, que no existe inconveniente, según reiterada jurisprudencia ( SsTS de 27 de mayo de 1988, 3 de noviembre de 1989, etc.) para que la prueba de cargo pueda 'estar constituida por la declaración acusatoria, de un único testigo, aun cuanto éste haya sido la propia víctima del hecho', como recuerda la Sentencia de 23 de marzo de 2000, -prueba que es igualmente admitida por el propio Tribunal Constitucional cuando afirma que las 'declaraciones de la víctima o perjudicado por el ilícito tienen valor de prueba testifical siempre que esas declaraciones se lleven a cabo con las debidas garantías...' ( STC 173/1990, de 12 de diciembre de 1990)-, ello es así, 'cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador y le impidan formar su convicción en consecuencia'; y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos, según ha reconocido en numerosas ocasiones la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional. En este sentido, la reciente Sentencia 998/2007, de 28 de noviembre de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Siendo de destacar en el presente caso la coherencia interna de las manifestaciones de la víctima y la seguridad con que se expresaba, dentro de la afectación exteriorizada en el plenario, así como su sinceridad. Así, el Tribunal Supremo, con el fin de garantizar su fiabilidad y tutelar eficazmente el derecho constitucional a la presunción de inocencia, ha señalado la necesidad de que el Tribunal de instancia, como en toda actividad probatoria, debe efectuar una cuidada valoración de dicho testimonio, atendiendo, entre otros posibles factores, o 'dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad', a los siguientes criterios:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva de la víctima, que pudiera derivarse de las relaciones habidas con el acusado y que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio o de resentimiento o enemistad que privase a su testimonio de aptitud para generar la certidumbre que la convicción judicial demanda.

En el caso de autos, acreditada la buena relación que unía al procesado y a la testigo perjudicada, el cúmulo de pruebas objetivas y externas a los implicados que se han practicado en el juicio oral es tal que elimina toda posibilidad de apreciar que la misma haya podido actuar guiada por algún móvil espurio o de resentimiento o enemistad, derivándose de la declaración del propio procesado que su relación con Gloria siempre fue buena; tal y como la misma también confirmó. De hecho, el procesado señaló que, habiendo sido condenado en Japón por un delito de tráfico de drogas, tras llegar a España en octubre de 2016 y cuando le fue concedida la libertad condicional, convivió con la víctima y con su madre durante dos años, siendo luego cuando, tras terminar de cumplir esa condena, se mudó a residir al que fuera el domicilio de sus padres, sito en el CALLE000 nº NUM002 de DIRECCION000. Añadió que, si bien desconocía que la misma pudiera padecer algún tipo de retraso mental, conocía perfectamente que cumplía los 18 años el NUM003 de 2019, no refiriendo desavenencia ni causa alguna de enemistad o relación con la víctima que pudiera existir con anterioridad a los hechos enjuiciados.

El procesado, en el plenario, llegó a indicar que el padre de Gloria -el testigo don Juan Ramón- le llegó a llamar en una ocasión por teléfono, antes de conocer que se había presentado la denuncia, diciéndole que le tenía que pagar mucho dinero, no aclarándole más acerca del motivo por el que tenía que hacerlo. Asimismo, afirmó que la perjudicada, antes de mantener la relación sexual, le había reconocido que había estado con varios hombres, dando a entender que la víctima mantenía una actividad sexual muy activa, manteniendo continuas relaciones sexuales. Igualmente, manteniendo el procesado en el plenario que se había tratado de una relación sexual consentida y aunque ninguna pregunta se dirigió al procesado sobre este particular, la defensa, con ocasión de interrogar tanto a la víctima y a sus padres como a la testigo doña Leticia, intentó introducir la posibilidad de que la denuncia pudiera obedecer a que la misma, tras conocer que estaba embarazada, fue informada de que le sería más fácil abortar si sostenía que no había consentido la relación y que el procesado había abusado de ella. No obstante, lo cierto es que, como se analizará más adelante, se trata de simples manifestaciones exculpatorias sin prueba objetiva alguna, efectuadas con la intención de introducir presuntos móviles espurios (dinero y un acceso más fácil a un aborto) y de tratar de presentar a la víctima como una persona que en aquellos momentos mantenía una activa y poco menos que desenfrenada actitud sexual, lo cual, siendo así que no ha quedado ni siquiera mínimamente acreditado, aún de ser considerado como cierto en términos meramente hipotéticos, no sería obstáculo alguno para que el procesado hubiese cometido los hechos declarados probados ni afectaría al carácter delictivo de los mismos. Por todo ello su testimonio ofrece sin duda esta primera nota de la ausencia de incredibilidad subjetiva.

2º) Verosimilitud. Pues el testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa ( artículos 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria ( SsTS de 1 de marzo de 1994, 21 de julio de 1994, 4 de noviembre de 1994, 14 de febrero de 1995, 23 de febrero de 1995, 8 de marzo de 1995, 10 de junio de 1995, 16 de septiembre de 1996, 28 de enero de 1997 y 27 de febrero de 1997 y SsTC de 28 de febrero de 1994 y 3 de octubre de 1994); y, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen. Son múltiples como se analizarán a continuación: el propio reconocimiento del procesado, siquiera de forma parcial, del acceso carnal (en el juicio oral reconoció que mantuvo relaciones sexuales con la víctima en una ocasión), pese a que durante la fase de instrucción, al acogerse en términos generales a su derecho a no declarar, nada refirió sobre el particular en las pocas contestaciones que realizó, negando categóricamente los hechos que se le atribuían con ocasión de prestar declaración indagatoria; la realidad incuestionable de que la misma, como consecuencia de ello, quedó embarazada, siendo irrefutable la prueba de paternidad practicada (comparativa del ADN del feto y del procesado); el hecho de que la víctima, por diversas circunstancias familiares y tras un periodo en el que también vivió con su madre en la misma vivienda en la que residía el procesado, durante el periodo de autos estuvo pernoctando sola -sin la compañía de su madre- en dicho lugar en el que aquél seguía residiendo, reconociendo el mismo que conocía que en ese momento la misma era menor de edad; la buena relación del procesado con la víctima; declaraciones de los testigos; y los diferentes informes periciales.

3º) Persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. Y es que la víctima, desde que hizo su primer relato de los hechos hasta el acto de la vista ha venido manteniendo, en lo esencial, la misma versión, de forma clara y coherente, con igual vehemencia y afectación. Siendo así que en el acto de la vista, siguió manteniendo de forma tajante la versión de los hechos. Sin que se aprecie contradicciones sensibles en sus declaraciones, más allá de alguna posible matización o imprecisión no sustancial, así como su imposibilidad en el plenario para recordar con claridad algunos aspectos concretos de lo sucedido (si el acusado llegó o no a penetrarla analmente), en buena parte por el tiempo transcurrido, la influencia de su DIRECCION003 y la tensión propia de tener que recordar y relatar de nuevo lo sucedido en una sala ante diferentes desconocidos.

Y en el presente caso concurren todos y cada uno de los citados requisitos, debiendo añadirse que además no existe el menor motivo para dudar de la veracidad del relato ofrecido por la víctima.

En primer lugar, la perjudicada Gloria (nacida el NUM003 de 2001 -así se deriva de los folios nº 7, 15, 75 y 248-) al prestar declaración en el juicio oral, ratificando sustancialmente su denuncia inicial (folios nº 7 a 10 y 75 a 78) y la declaración que prestó durante la instrucción (grabada en soporte digital, obrando DVD al folio nº 231 bis), indicó, en síntesis, que tras separarse sus padres a principios de 2019 (si bien sus padres concretaron que, en realidad, fue a finales de 2018), se trasladó a vivir, junto con su madre, a la vivienda que fuera de sus abuelas maternos, sita en el CALLE000 nº NUM002 de DIRECCION000, lugar en el que ya vivía el procesado, quien resulta ser hermano de su madre y, por ende, su tío. Señaló que, tras iniciar su madre una nueva relación sentimental con un hombre que vivía en Las Palmas, en algunas ocasiones llegó a viajar a dicho lugar, si bien no le gustaba estar allí, por lo que en ocasiones se quedaba sola, junto con su tío -el ahora procesado-, en la referida vivienda sita en DIRECCION000. Al respecto señaló que estuvo en Las Palmas en varias ocasiones y se quedaba algunos días o fines de semana, viajando en barco entre islas, si bien estaba más tiempo en Tenerife que con su madre en Las Palmas pues se sentía mal y no le gustaba estar allí. En esa situación es cuando la misma relató, en consonancia con lo que ya había declarado en fase de instrucción, que una noche, en el mes de octubre de 2019, sin poder precisar más la fecha, cuando ya se encontraba acostada para dormir, y siendo de noche (entre las 22:00 y las 23:00, como precisó en su denuncia en sede policial), el procesado entró en su habitación, sin recordar si ya estaba o no desnudo (en instrucción, y por tanto con una mayor cercanía temporal a los hechos, por lo que sus recuerdos podían ser más certeros, declaró que él entró en la habitación y se quitó la ropa), y, tras sujetarla por sus brazos y ponerse encima de ella (aclaró que la sujetaba por las muñecas, indicando en instrucción que no llegó a hacerle daño con esa maniobra, y que no le pegó) y le quitó la ropa (aclaró que con una mano la sujetaba y con la otro le quitaba la ropa que ella vestía -una camisa y pantalón de pijama, las bragas y el sujetador-), penetrándola vaginalmente, sin ella ofrecer resistencia ni oposición pues se quedó bloqueada. En instrucción señaló que el procesado, tras terminar, no le dijo nada y se fue a su habitación y ella se quedó en la suya. También relató que, en una segunda ocasión, en noviembre de 2019, sin poder precisar la fecha exacta (en todo caso, el procesado reconoció en el plenario que mantuvo relaciones sexuales con Gloria un par de días antes del cumpleaños de ésta), el mismo volvió a repetir esa actuación, y así entró de nuevo en su habitación, de noche y cuando ambos estaban solos en la casa, la desnudo del mismo modo y la penetró. Es cierto que la víctima, en el juicio oral, afirmó que la penetración había sido tanto vaginal como anal, indicando en fase de instrucción que en la primera ocasión fue solo vaginal y en la segunda primero vaginal y luego, tras ponerla de lado, también anal. Lo cierto es que las acusaciones no describen en sus respectivos escritos que existiese penetración anal y, dado el tiempo transcurrido entre los hechos y el momento en el que se conocieron -a finales de enero de 2020 con ocasión de hacerse patente el embarazo de la víctima-, difícilmente podía quedar vestigio físico alguno de esa penetración anal; si es que lo hubo, pues la experiencia práctica demuestra que no siempre es así, dependiendo de múltiples factores como intensidad, resistencia y fuerza de la penetración, flexibilidad de los tejidos, etc. No obstante, esta circunstancia en modo alguno enturbia la declaración de la víctima, que ninguna experiencia tenía en materia de sexo, relatando ambos episodios en el modo en el que los vivió y sintió, siendo así que, aun no pudiéndose tener por acreditado que llegase a existir penetración anal, la actuación delictiva quedaría igualmente consumada con la penetración vaginal. Penetración esta última plenamente acreditada pues el procesado reconoció en el juicio oral haber mantenido -siquiera en una ocasión- relaciones sexuales completas con la perjudicada, siendo irrefutable el hecho de que la misma quedó embarazada como consecuencia de ello y que aquél resulta ser el padre biológico del feto.

La Sra. Gloria también indicó en el plenario que el procesado le llegó a decir que no se lo dijera a nadie, siendo en instrucción más precisa al respecto pues indicó que en la primera ocasión el procesado le dijo 'te voy a follar', mientras que en la segunda ocasión, tras terminar, le dijo que no se lo dijera a nadie, haciéndolo en alto pero no enfadado, en un tono normal. La testigo fue categórica al negar que, como de forma novedosa sostuvo el procesado en el plenario, fuese ella la que se presentó en la habitación de él, pidiéndole hacer el amor pues estaba preparada y ya había estado con otros hombres antes. De hecho la misma afirmó que hasta ese momento no había mantenido relaciones sexuales, siendo esas las primeras dos ocasiones, indicando que no había tenido novio y que nunca antes de los hechos había practicado sexo; no habiendo tenidos sexo tampoco con posterioridad pues no se veía capaz para ello.

Del testimonio de la víctima, y como ya se indicó en el anterior fundamento de derecho, no puede derivarse que el procesado desplegara violencia o intimidación alguna tendente a consumar los dos accesos carnales declarados probados.

El testigo don Juan Ramón, quien resulta ser el padre de la víctima, confirmó que, tras separarse de su esposa a finales de 2018 (exactamente, el 20 de octubre de 2018, como aclaró la testigo Sra. Gervasio), ésta y su hija Gloria se trasladaron a vivir al domicilio en el que ya residía el procesado, sito en el CALLE000 nº NUM002 de DIRECCION000, señalando que, al residir él en el sur de la isla (aclaró que en la localidad de DIRECCION001, en DIRECCION002), desde entonces solo veía a su hija algunos fines de semana, teniendo noticia de que, al iniciar su esposa una nueva relación con un varón residente en Las Palmas, durante los meses de octubre y noviembre de 2019 Gloria viajó en algunas ocasiones a dicho lugar, si bien no quería estar allí con su madre, por lo que la víctima vivía en DIRECCION000. También indicó que -como también reconoció el propio encausado en el plenario- en alguna ocasión éste se encargó de llevar y traer a su hija al muelle de Santa Cruz de Tenerife, cuando la misma viajaba a Las Palmas para pasar unos días con su madre. De este modo, el testigo confirmó que la víctima, mientras su madre estaba en Las Palmas con su nueva pareja, llegó a quedarse a solas durante ese periodo con el procesado, ocupando una de las habitaciones de la vivienda de DIRECCION000, en la que dormía. Al respecto, la testigo doña Melisa, quien resulta ser la madre de la perjudicada, confirmó que, tras separarse en octubre de 2018, se trasladó a vivir con su hija a la ya referida vivienda sita en DIRECCION000, donde vivía su hermano, el ahora procesado, así como que, después de agosto de 2019, se fue a vivir a Las Palmas pues inició una nueva relación, indicando que en octubre de ese año su hija estuvo un tiempo con ella y otro en Tenerife, siendo el procesado el que le daba de comer y la llevaba los fines de semana a ver a su padre (esto último también lo confirmó el Sr. Juan Ramón), reconociendo, en consonancia con lo declarado por su hija, que a Gloria no le gustaba mucho vivir en Las Palmas, por lo que estaba con ella solo por pequeños periodos de tiempo y el resto en Tenerife, viajando siempre en barco entre ambas islas. Es cierto que la testigo dijo que no sabía que su hija hubiese llegado a dormir sola en la casa de DIRECCION000, pero se trata de una cuestión absolutamente acreditada, no solo con su declaración y la de su padre, sino por el hecho de que el propio procesado reconoció en el plenario que así fue pues, no en balde, reconoció que, al menos en una ocasión (en realidad en dos, como ya se ha razonado), mantuvo relaciones sexuales completas con ella en ese inmueble, aprovechando que ambos se encontraban solos, siendo además quien se encarga de llevarla y traerla del muelle cuando viajaba a Las Palmas o regresaba de dicho lugar, e incluso se encargaba de llevarla al sur los fines de semana, para que pudiera visitar a su padre.

Igualmente, el Sr. Juan Ramón relató que Gloria no le contó nada (de hecho, añadió que nunca se lo ha llegado a contar, y la testigo Sra. Melisa también confirmó que a ella tampoco le contó nada de lo sucedido), enterándose de lo que ocurrido cuando la llevó al médico. Señaló que, tras obtener el divorcio en diciembre de 2019, habiéndose trasladado a vivir con él a mediados de ese mismo mes (sobre el 16 o el 17, como puntualizó), pues ya le había dicho que no quería vivir en la casa de DIRECCION000, observó que su hija tenía náuseas y se encontraba angustiada y muy nerviosa, por lo que decidió llevarla al médico, haciéndole finalmente una prueba de embarazo, siendo a finales de enero de 2020 cuando, con ocasión de una nueva consulta para conocer los resultados analíticos, su hija se lo terminó contando a la doctora y luego ésta se lo relató al testigo, diciéndole que el padre era el tío de su hija, el ahora procesado, por lo que la víctima terminó presentando denuncia por estos hechos el 30 de enero de 2020 ante dependencias de la Guardia Civil del Puesto Principal de PLAYA000. La víctima coincidió en señalar que ese fue el modo en el que su padre se enteró de lo sucedido, lo cual también fue corroborado por la doctora, la testigo doña Leticia, quien resulta ser médico de familia en el Centro Periférico de DIRECCION001 de DIRECCION002. Esta última señaló que Gloria siempre acudía a su consulta en el citado centro sanitario acompañada de su padre o de su madre, acudiendo en esa ocasión porque presentaba náuseas y vómitos, se sentía mal y no comía bien; lo que unido a que había tenido una falta en la regla, constituían síntomas sugestivos de embarazo. Motivo por el que, al negar la víctima haber mantenido relaciones sexuales (ya se ha señalado la angustia y temor que, según su padre, presentaba esos días, lo que podía justificar que tratase de negar la evidencia), solicitó una analítica con hormonas para comprobar si podía tratarse de un trastorno hormonal, si bien su resultado parecía apuntar a un embarazo, por lo que en la siguiente consulta (el 30 de enero de 2020) se le realizó un test de embarazo que dio positivo (véase documentación médica al respecto obrante a los folios nº 15 a 18 y 113 a 116). La Sra. Leticia señaló que incluso con el resultado del test de embarazo la víctima trataba de negar la evidencia del embarazo, estando muy nerviosa, por lo que le pidió al Sr. Juan Ramón que saliera de la consulta, momento en el que Gloria le contó que había sido el hermano de su madre y que había sido en dos ocasiones, que le había obligado a mantener relaciones sexuales. La testigo fue categórica al señalar que le preguntó a Gloria si ella había consentido esas relaciones y ésta se lo negó, sin llegar a relatarle con mayor detalle cómo habían sucedido los hechos, si bien la víctima le refirió que tenía miedo de quedarse a solas con el procesado en la casa. Seguidamente, como continuó narrando la testigo, hizo pasar al Sr. Juan Ramón y le relato lo que su hija le había contado a ella, manifestando el mismo que había que denunciar, activando la testigo el protocolo previsto para este tipo de casos, incluyendo una revisión por la matrona que confirmó el embarazo, detectándose incluso latidos fetales, dándose aviso a la policía que orientó acerca de lo que había que hacer, haciéndose todo esto esa misma noche. Añadió que procedió a informar, como era su obligación, de la posibilidad de practicar un aborto, afirmando que Gloria manifestó que no quería el embarazo. Por la defensa se ha pretendido sostener, a fin de intentar socavar el testimonio de la víctima, que la denuncia pudo constituir un medio para conseguir o facilitar el acceso al aborto. Tal alegación no pasa de ser una mera e interesada elucubración. La testigo Sra. Leticia fue clara en el plenario al indicar que informó a la Sra. Gloria de la posibilidad de interrumpir el embarazo pues se trataba de relaciones sexuales no consentidas mantenidas con su tío, añadiendo que, de no haber sido ese el caso, Gloria hubiera también podido optar por una interrupción voluntaria del embarazo por otros mecanismos legalmente establecidos, sin que, lógicamente tuviese que contar con el consentimiento de sus padres pues, en todo caso, el 30 de enero la misma ya era mayor de edad al haber cumplido los 18 años el NUM003 de 2019.

El Sr. Juan Ramón también confirmó que, como la misma declaró en el juicio oral, Gloria nunca había tenido novio, sí alguna amiga, como era el caso de ' Ángela' (a la que, según reconoció la víctima, sí le llegó a contar lo sucedido), añadiendo el testigo que esa amiga, como su hija, también tenía una discapacidad. Refirió que Gloria no tenía conocimiento de sexo y podía saber muy poco al respecto, afirmando que, a su entender, su hija ni tenía ni tiene capacidad para decidir libremente acerca de tener una relación sexual con otra persona, indicando que el aborto le había afectado mucho. Corroboró así lo declarado al respecto por la víctima, quien insistió en que ni antes ni después de los sucedido ha practicado sexo, no sintiéndose preparada para ello. También la madre de Gloria señaló que no tenía conocimiento de que su hija hubiese tenido relaciones sexuales previas antes de los hechos y que la doctora no le dijo nada a ella de la posibilidad de que su hija se sometiera a un aborto.

En este punto debe indicarse que la Sra. Gloria tiene reconocido a nivel administrativo una discapacidad física, psíquica y sensorial del 50 %, tal y como se deriva de la resolución definitiva de reconocimiento de discapacidad y certificación de grado de discapacidad de 15 de noviembre de 2010 obrante en la causa (folios nº 47 a 50 y 121 a 124). La testigo Sra. Melisa señaló en el juicio oral que su hija tenía una discapacidad desde su nacimiento, por lo que tenía problemas para recibir información, afirmando que mientras una persona normal la recibe de una vez, a su hija había que explicárselo cinco o seis veces. Por su parte, la Sra. Leticia, que era su médico de familiar, si bien no supo precisar el origen de su deficiencia, sí fue tajante al señalar respecto de la víctima que se notaba que era una niña lenta, que le costaba abrirse a las personas, que le costaba hablar, como tímida, necesitando siempre el apoyo de otras personas. Asimismo, en el informe psicológico forense de 31 de junio de 2020 (folios nº 303 a 309), debidamente ratificado por sus redactores en el juicio oral (los psicólogos forenses don Florian y doña Enriqueta), se concluye respecto de Gloria que, si bien presenta un coeficiente intelectual normal (CI situado entre 90 y 110), lo que la sitúa en la media poblacional, también se objetivó en la misma que la capacidad que mostró durante el proceso de valoración era menor, correspondiéndose con una DIRECCION003, ' DIRECCION004'. Se añadía en sus conclusiones que quienes presentan una DIRECCION003 o ' DIRECCION004' tienen una serie de limitaciones mentales que les impiden un desarrollo adecuado a su edad cronológica, que se manifiestan, sobre todo, en el uso de habilidades básicas y en las relaciones interpersonales, por lo que ese 'empobrecimiento' a nivel mental que posee se refleja en problemas de aprendizaje, en la falta de razonamiento, la falta de adaptación y de integración y en carencias de destrezas de la vida diaria, de comunicación y sociales. Ya en el plenario, el psicólogo Sr. Florian reiteró que habían podido comprobar que si bien inicialmente la prueba pericial practicada arrojaba en la víctima una inteligencia media, cuando el resultado de esa prueba se contrastó con la evaluación forense pudieron concluir de manera clara que el coeficiente de inteligencia de Gloria no se correspondía con esa media (situada a partir del 85 %), sino que se situaba por debajo del límite de la normalidad (entre 70 y 85 %), afirmando de manera rotunda el Sr. Florian, cuando fue preguntado acerca de si esa circunstancia era perceptible para terceros, que era 'evidente y tangible'. El citado psicólogo, al ser preguntado sobre si la víctima tenía capacidad para decidir libremente acerca de mantener una relación sexual, también fue rotundo al señalar que, aunque Gloria aparenta normalidad, lo cierto es que tiene muchas dificultades para tomar decisiones, para la resolución de conflictos, añadiendo que sí tenía capacidad para comprender lo que es una relación sexual pero no había tenido experiencias previas al incidente, por lo que una cosa es que pudiera saber que lo ocurrido estaba mal a nivel normativo y social y otra cosa que ella pudiera consentir esa relación sexual. El psicólogo Sr. Florian también aclaró que llegaron a la conclusión de que no había tenido experiencias sexuales anteriores por la manera en la que la víctima explicaba lo sucedido, pues no denotaba que tuviera suficiente conocimiento a nivel afectivo-sexual como para implicarse en una relación sexual a sabiendas de todo lo que significaba, y máxime sin protección alguna; añadiendo, al ser preguntado si Gloria podía haber tenido la iniciativa para mantener con el procesado una relación sexual como la que es objeto de enjuiciamiento (hipótesis novedosa introducida por éste en el plenario), que la misma lo había dejado pasar por miedo, desconocimiento de si le iba o no a hacer daño, indicando que la víctima no tenía capacidad a nivel cognitivo- emocional y madurativo para emprender una experiencia de este tipo. Al respecto, la psicóloga Sra. Enriqueta se mostró igual de segura al señalar que se apreciaba claramente que la víctima no tenía capacidad para decidir mantener esa relación sexual, añadiendo, a pregunta de la defensa, que aún en el supuesto de que la misma hubiese podido ocultar que hubiese tenido relaciones sexuales anteriores a estos hechos, esa circunstancia no cambiaría las conclusiones alcanzadas en su informe pericial. Por todo ello resulta evidente que en modo alguno la iniciativa para mantener las dos relaciones sexuales con acceso carnal declaradas probadas pudo partir de la víctima, como pretendió sostener el procesado en el juicio oral, siendo este último el que se aprovechó de la situación en la que se encontraban ambos (a solas en la vivienda, su relación de familiar directo y la minoría de edad de la misma), para entrar en la habitación de su sobrina y, sin más, sujetarla lo justo para poder desnudarla y penetrarla vaginalmente, sin consentimiento ni oposición de la misma al verse, por todo ello y como mínimo, severamente limitada, cuando no eliminada, su capacidad de respuesta, llegando el procesado a eyacular en el interior de su vagina, pues así se deriva, sin lugar a dudas, del hecho de que la misma quedó embarazada.

Es cierto que las acusaciones no fundamentan el prevalimiento en el abuso por el procesado de las limitaciones intelectivas de la víctima, pero también lo es que se trató de un factor más que condicionó y limitó, cuando no imposibilitó, la posible reacción de la misma frente al procesado, contribuyendo a explicar su reacción frente a lo sucedido (no se resistió, no pidió ayuda a sus padres, no denunció de inmediato ni se lo contó a sus padres y llegó a negar el embarazo a pesar incluso del test positivo que lo confirmaba). Y si bien tanto Gloria como su madre indicaron que no podían asegurar que el procesado tuviera conocimiento de la discapacidad que padecía la primera, como sí afirmó su padre, también lo es que sus especiales circunstancias son fácilmente perceptibles (como lo fue para este Tribunal en el plenario), y con mayor razón para un familiar directo que ha convivido con ella, como era el caso del procesado.

El procesado trató de sembrar alguna duda al respecto, afirmando que Gloria le había dicho que había estado 'con varios' y que todos eran unos 'gilipollas', dando a entender que la misma había mantenido muchas relaciones sexuales previas, por lo que incluso no sabía de quién estaba embarazada. Tal afirmación no ofrece el más mínimo crédito, tratándose de una alegación absolutamente novedosa y gratuita, introducida por primera vez en el plenario con clara, pero también vana, finalidad exculpatoria y de descrédito de la víctima, no existiendo la más mínima prueba sobre este particular.

Pero es que, aún en el supuesto de que incluso Gloria hubiese podido mantener relaciones sexuales promiscuas en la fecha de los hechos con diferentes chicos y hombres, y aun pudiendo efectuar alardes de su experiencia sexual, como sostiene el procesado hizo con él, ello no supone que la actuación ahora declarada probada respecto del mismo no se hubiera podido producir ni que la misma pierda su evidente carácter delictivo. Al respecto, como se señala en la reciente STS 767/2013, de 29 de septiembre, '., el discurso argumental que late en el motivo parece sugerir que una persona promiscua en el ámbito sexual -dato no acreditado respecto de la víctima- tiene por ello limitada la protección penal frente a los ataques de los que sea víctima. Es evidente que ni la promiscuidad ni la desinhibición sexual, debilitan el bien jurídico libertad para aceptar o excluir cualquier relación sexual.'.

Igualmente, se ha tratado de cuestionar por la defensa si, como afirmó la víctima, los dos accesos carnales con el procesado fueron sus primeras relaciones sexuales completas al haber podido indicar la misma a los psicólogos que no recordaba haber sangrado pese a que incluso fue al baño tras los hechos, llegando a indicar en el plenario que no sangraba. Baste aquí con reproducir lo ya razonado acerca de la escasa experiencia sobre temas sexuales que la misma tenía, sin que se le conociera novio o relación sentimental anterior. En todo caso, y con independencia de si sangró más o menos o si la propia víctima pudo percatarse con mayor o menor conocimiento de esa circunstancia, que lógicamente puede variar y ser percibida de una a otra mujer, lo cierto es que incluso la doctora Sra. Leticia, quien afirmó que Gloria era paciente habitual suya, indicó en el plenario que no recordaba que en su historial constase alguna referencia a que hubiese presentado algún desgarro o la rotura del himen, lo cual adquiere especial relevancia pues la citada testigo sí fue capaz de recordar en el plenario que la víctima era de forma periódica sometida a exámenes ginecológicos pues, como aclaró, había sido estudiada por un quiste simple de ovario, presentando trastornos hormonales que le provocaban muchos cuadros anémicos, recordando que con anterioridad a estos hechos pudo haber sido sometida a dos o tres estudios ginecológicos. En este punto es de reiterar que, dado el tiempo transcurrido en ese momento (30 de enero de 2020) desde los hechos (octubre y noviembre de 2019), carecía de sentido someter a la víctima a examen forense alguno a fin de determinar la posible existencia de algún vestigio físico del acceso carnal. Máxime cuando no se describió por la víctima el uso de violencia física, por más que la sujetase por sus brazos para desnudarla y se pusiera encima de ella, penetrándola sin forzamiento físico alguno, por lo que una exploración tan tardía, incluso forense, no hubiese detectado en ese momento nada más que la rotura del himen. De hecho no se acordó ni practicó esa diligencia de investigación al no resultar conducente a los fines de la investigación.

También se trató de cuestionar las declaraciones de la víctima y del testigo Sr. Juan Ramón por razón de una llamada efectuada por el segundo al procesado. En efecto, el citado testigo señaló que, en una ocasión, en aquellas fechas, mantuvo una conversación telefónica con el procesado pues estaba muy preocupado por el hecho de que su hija estuviese pernoctando en la misma vivienda que éste, dado que el mismo le había contado en una ocasión que, estando en República Dominicana, había dejado embarazada a una niña de 14 años, diciéndole que iba a tener una sobrina más, afirmando que durante esa conversación telefónica le pidió que no le hiciera daño a su hija. También reconoció que le llegó a decir por teléfono al procesado que esto le iba a costar mucho dinero, afirmando que lo dijo porque previamente aquel le había dicho 'la que te va a caer encima', sin que en ese momento el testigo supiera nada de lo que había pasado con su hija, por lo que no sabía a lo que se refería el procesado con esa expresión. En todo caso, ese comentario del testigo no desmerece su declaración ni permite sostener, como se pretendió insinuar por la defensa, que la denuncia podía obedecer a algún móvil espurio, resultando acreditado, por lo ya expuesto, que el procesado mantuvo en dos ocasiones relaciones sexuales con la víctima aprovechándose de su condición de tío carnal de la misma, de que era menor de edad y del hecho de que ambos se quedaban a solas en la vivienda, lo que sin duda, coartando a la víctima en cuanto a su capacidad de respuesta, le brindaba a él la oportunidad y le permitía consumar los hechos sin oposición de aquélla.

La defensa cuestionó también la versión de la víctima al sostener que disponía de un teléfono móvil y pese a ello no solicitó ayuda de sus padres ni llamó a la policía ni denunció de inmediato los hechos. Lo cierto es que, con independencia de disponer de un teléfono móvil, de la declaración de la Sra. Gloria y de las manifestaciones de los restantes testigos, así como teniendo en cuenta sus limitaciones y circunstancias personales (menor de edad y con un 50 % de discapacidad física, psíquica y sensorial reconocida, presentando una DIRECCION003), así como del modo, momento y lugar en el que se produjeron los hechos y el bloqueo que todo ello le provocó, hasta el punto de no oponerse, se puede concluir sin mayor dificultad la situación de temor y vergüenza que la situación le generó, tanto en el momento de los hechos como con posterioridad. Temor y vergüenza que sin duda aumentaron cuando aparecieron las náuseas y los vómitos y le faltó la menstruación, hasta el punto de negar la evidencia del test del embarazo, accediendo a contar lo sucedido a la doctora solo cuando su padre no estuvo presente. La misma así lo confirmó en el plenario al señalar que no les había dicho nada a sus padres de lo que le sucedió porque tenía miedo y que ese fue el motivo por el que tampoco utilizó el móvil para alertarles. Lo que ha de considerarse una reacción lógica en quien ha sufrido la actuación delictiva que ahora se declara probada a manos de un familiar directo -su tío materno, que le triplicaba la edad- y mientras se encontraba en la aparente seguridad que debía brindarle el que en ese momento era su domicilio. Tal es así que a día de hoy sus padres coinciden en señalar que la misma no ha sido capaz de relatarles lo ocurrido, evidenciando en su declaración en el plenario una evidente afectación por lo ocurrido, con apreciable dificultad para narrarlo.

Por otra parte, la defensa impugnó expresamente en su escrito de conclusiones provisionales el informe pericial biológico que, tras el aborto practicado a la víctima, estableció científicamente la paternidad del procesado respecto del feto. No obstante se ha de entender que se trata de una mera impugnación genérica y puramente formal pues lo cierto es que ni en ese trámite procesal ni en el juicio oral se llegó a desarrollar, lo más mínimo, los posibles motivos sobre los que se podría sustentar esa impugnación, lo que ya de por sí resta cualquier virtualidad a la misma.

En efecto, del informe pericial sobre prueba biológica de paternidad emitido por el Servicio de Biología de la Delegación de Canarias del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios nº 194 a 198 y 216 a 218), el cual fue ratificado por su redactor (el Facultativo don Vidal), se deriva que, tras los análisis de ADN practicados sobre las muestras biológicas obtenidas del procesado y de los restos embrionarios obtenidos tras el aborto practicado a la víctima, no se encontraron incompatibilidades genéticas entre el mismo y el feto, ni en marcadores autosómicos ni en el cromosoma Y, por lo que no se podía descartar una relación paterno-filial entre ambos, añadiéndose que la probabilidad calculada de esa paternidad era del 99,9999992 %.

Cabe destacar que, habiendo ya prestado su consentimiento en sede policial para la toma de muestras para identificación de su ADN (véanse folios nº 93, 128 y 129, incluyendo formulario de toma de muestras y consentimiento informado con asistencia letrada), el procesado prestó su consentimiento expreso con ocasión de declarar en sede de instrucción para que le fueran extraídas muestras biológicas a fin de determinación de su ADN para posterior comparación, a efectos de fijación de paternidad, con el ADN extraído de las muestras recogidas de los restos orgánicos (feto) resultantes del aborto practicado a la víctima, reiterando su consentimiento en el acta que se levantó con ocasión de proceder a su extracción por el médico forense (véanse folios nº 137 y 138), habiéndose acordado por el órgano instructor, mediante autos de 5 y de 7 de febrero de 2020 (que no fueron objeto de recurso alguno) autorizar a tal fin la obtención por el médico forense de muestras biológicas tanto del procesado como del feto (folios nº 54 a 57 y 139 a 141). Tampoco se cuestionó la cadena de custodia de esas muestras ni de las obtenidas del feto tras someterse la víctima a un aborto, ni se ha planteado irregularidad, error o cualquier otra cuestión con relación a la práctica en sí de la prueba de paternidad realizada y plasmada en el ya citado informe pericial. En todo caso, y dado que por la defensa únicamente se preguntó al perito si la mencionada prueba de paternidad se sustentaba en un cálculo de probabilidad o de certeza, ha de entenderse que el cuestionamiento de las conclusiones del citado informe pericial se centraría únicamente en cuestionar el resultado obtenido al entenderse que el método empleado no permite establecer una certeza absoluta, sino una probabilidad más o menos concluyente acerca de la paternidad del procesado. Alegación esta última que, como se ha encargado de establecer tanto la ciencia forense como la jurisprudencia del Tribunal Supremo, carece de virtualidad alguna.

Al respecto, es de citar la STS 409/2019, de 19 de septiembre, en la que se recuerda que 'La determinación de la paternidad a través de los marcadores de ADN es una prueba de identificación muy fiable e individualizada de forma que, realizándose con los restos abortivos de los embarazos y con las muestras biológicas de la persona a la que se atribuye la paternidad, su resultado es absolutamente confiable si es positivo, tal y como acontece en este caso, en que se estableció una probabilidad de paternidad genética superior a un 99,99%. La pretensión de cuestionar el resultado de las pruebas biológicas sobre la base de sospechas o conjeturas no es admisible.', añadiéndose que 'Según se argumentaba en la STS 607/2012, de 9 de julio , con cita de otra anterior (308/1995, de 24 febrero) 'la teoría y la práctica reconocen valor tanto a las pruebas 'determinantes', es decir a las que excluyen toda duda posible, como a las 'de probabilidad', pues, aunque no tengan el mismo carácter absoluto, mediante la adición de otras pruebas coadyuvantes pueden compensar su valor probatorio y excluir completamente las dudas de los jueces'. En este caso las pruebas periciales han servido para corroborar la versión de las víctimas sobre las agresiones sexuales sufridas. Sus concluyentes y precisas manifestaciones se han visto confirmadas por los resultados de las pruebas periciales biológicas al establecer la relación de paternidad del recurrente en los embarazos de sus dos hijas, por lo que nada cabe objetar a que se haya apreciado positivamente el informe pericial biológico, aportado a autos y ratificado en juicio con todo lujo de detalles, que asevera con la seguridad suficiente que los restos abortivos de las dos hijas permiten atribuir al hoy recurrente una relación de biológica de paternidad.'.

De este modo, teniendo en cuenta que el procesado reconoció finalmente en el juicio oral que, al menos en una ocasión, mantuvo relaciones sexuales completas con la víctima, con penetración vaginal, que no existe la más mínima prueba de que la víctima mantuviera simultáneamente relaciones sexuales con otro varón (de hecho, nunca las había mantenido antes ni tampoco después) y dado el contundente e incuestionable resultado del informe biológico antes citado, resulta del todo punto acreditado que el procesado era el padre biológico del feto resultante del aborto practicado a la Sra. Gloria.

Al tratarse de un embarazo no deseado y fruto de un abuso sexual, la Sra. Gloria decidió someterse a una interrupción voluntaria del mismo, la cual se realizó el 4 de febrero de 2020 en un centro médico habilitado a tal fin, obrando en la causa documentación justificativa de ese servicio por importe total de 1.045 euros (folios nº 51, 52, 125 y 126).

Por lo demás, a pesar de que los abusos declarados probados ocurrieron con la más pura opacidad para otros que no fueran el propio procesado y la víctima, lo cual, por lo demás, suele ser la seña de identidad de este tipo de actuaciones delictivas, sobre todo cuando se producen en el seno familiar o por personas cercanas al círculo familiar, y en la más estricta intimidad del domicilio o de un aislamiento, lógicamente buscado o propiciado por el sujeto activo, lo cierto es que la declaración de la víctima se ha visto corroborada por toda una serie de elementos periféricos que, si bien de forma aislada han tratado de ser contradichos por la defensa, es su visión y análisis conjunto lo que permite tener por debidamente corroborada la versión de la misma.

De este modo, el procesado se aprovechó de las circunstancias concurrentes para realizar respecto de la víctima la conducta sexual declarada probada, valiéndose así de su condición de tío materno de Gloria, lo que inicialmente generaba en la misma una situación de aparente confianza pues de ordinario no se espera que se cometan hechos de naturaleza sexual por parte de familiares directos, de su entonces minoría de edad pues, al haber nacido el NUM003 de 2001, en el momento de los hechos contaba con 17 años y de la ausencia de otros familiares en la vivienda, lo que generaba la situación propicia para que el procesado, libre de cualquier presencia obstativa para sus criminal designio, pudiera obrar con aparente impunidad sobre su sobrina, pues la misma no tenía posibilidad alguna de solicitar o recibir ayuda en ese momento y lugar, lo que sin duda limitó o condicionó, cuando no eliminó, su capacidad de respuesta por todos estos factores. Debe valorarse también la manifiesta desproporción de edad existente entre el acusado, de 61 años en el momento de los hechos al haber nacido el NUM000 de 1957 (así se deriva de las actuaciones, por ejemplo, de los folios nº 80, 82, 85, 86, 88, 89, 92, 93, 130 y 135), y la víctima, de 17 años, al haber nacido el NUM003 de 2001. Desproporción que aumenta de manera apreciable, incrementando la posición influyente del procesado, si se tiene en cuenta que la víctima presentaba una inteligencia limitada, inferior a la media normal de la población, hasta el punto de tener reconocida en ese momento una discapacidad física, psíquica y sensorial del 50 %, lo que dificultaba su capacidad de decisión y de repuesta ante una realidad sexual como la declarada probada. Limitaciones de la víctima que, al presentar una inteligencia inferior a la media normal, sin duda debían haber sido apreciadas por el procesado pues no en balde era su tío y había convivido con ella y su madre, primero durante el periodo de libertad condicional y luego durante el periodo de separación de los padres de Gloria, durante el cual su hermana y la víctima se trasladaron a vivir al domicilio en el que ya residía él, habiendo quedado acreditado que tras iniciar su hermana una nueva relación sentimental, trasladándose a vivir a Las Palmas, Gloria comenzó a pasar algunos periodos sola en dicho domicilio, pernoctando en su habitación, sin más compañía en la vivienda que la del procesado. Todo lo cual en conjunto, atendidas también sus limitaciones ya expuestas, influyó en buena medida en la víctima, condicionando seriamente su capacidad de decisión frente a la conducta sexual del procesado hacia ella, viéndose así ciertamente mediatizada, cuando no anulada.

En definitiva, la suma de todos los factores ya expuestos, de sobra conocidos por el procesado, sin duda alguna restringieron o coartaron la capacidad de decisión de Gloria, por lo que la misma, como gráficamente declaró en el plenario, se quedó bloqueada, no teniendo en ese momento capacidad alguna de autodeterminación en el ámbito sexual pues su voluntad, ya de por sí limitada en este ámbito, se vio seriamente afectada, por lo que nunca fue absoluta o enteramente libre. Se evidencia así, en la actuación del procesado, que existió una situación objetiva de superioridad del mismo respecto a la víctima a la hora de mantener las dos relaciones sexuales declaradas probadas. Superioridad que fue aprovechada conscientemente para el logro de su propósito de satisfacer sus deseos libidinosos, sin importarle para ello atentar contra la indemnidad sexual ajena, accediendo carnalmente a la víctima, limitando su posible autodominio como consecuencia de la suma de factores antes descritos.

Pero es que además la víctima no consintió la relación sexual, como de forma novedosa se sostuvo por el procesado. En efecto, el mismo, con ocasión de sus dos previas declaraciones sumariales, nada había manifestado sobre los hechos, limitándose a negarlos, habiendo sostenido la víctima que fue el procesado el que en las dos ocasiones entró en su habitación y, encontrándose ella acostada, se colocó sobre la misma y, sujetándole las manos, la desnudo y la penetró, sin que ella efectuase acto alguno de asentimiento pues, como refirió, se quedó bloqueada, no colaborando activamente en momento alguno, manteniendo una posición pasiva. Pasividad que en modo alguno puede considerarse un consentimiento, siquiera tácito, dada la situación de bloqueo que la misma describió desde el inicio mismo de las actuaciones, negando en todo momento haber sido ella que la iniciara el acercamiento o le propusiera al procesado mantener relaciones sexuales.

Por otra parte, el testimonio de la víctima en modo alguno se ve cuestionado por el hecho de que no relatase inmediatamente lo sucedido, ni que por el hecho de que pudiera optar por contárselo antes a una amiga que a su madre o a su padre (en el plenario indicó que se lo pudo contar a una amiga llamada ' Ángela'). Sus propias limitaciones intelectuales y el miedo y la vergüenza que ya se han referido justifican sobradamente ese retraso, siendo así que la víctima, solo ante la realidad incuestionable del embarazo y a solas con la doctora Sra. Leticia, fue capaz de narrar lo sucedido, ofreciendo a su médico de familia una versión que se ha mantenido en su núcleo esencial invariable hasta el juicio oral.

Resta por analizar el informe psicológico forense de fecha 31 de junio de 2020 (folios nº 303 a 309 de las actuaciones), debidamente ratificado en el juicio oral por los Psicólogos Forenses que lo suscribieron, doña Enriqueta y don Florian, y cuyo objeto era emitir informe pericial psicológico de credibilidad del testimonio respecto de doña Gloria.

En este punto y en materia de valoración e importancia de este tipo de informes, conviene recordar que, como señala la STS 705/2003, de 16 de mayo, 'Aunque es cierto que la apreciación probatoria de los medios de acreditación que se ofrecen y practican ante el Tribunal sentenciador, corresponde de forma exclusiva al mismo, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda declinar la responsabilidad que en esta materia le encomienda el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, desarrollo penal del art. 117 de la Constitución española, no es menos cierto que cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmaduro de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su manera de narrar aquello que han presenciado, de manera que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos), rindiendo su informe ante el Tribunal enjuiciador, en contradicción procesal, y aplicando dichos conocimientos científicos a verificar el grado de verosimilitud del menor, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su círculo del saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio de un menor, víctima de un delito de naturaleza sexual.', añadiendo que 'No basta solamente con tal informe pericial, sino que el propio Tribunal debe valorar la propia exploración de la víctima ante su presencia, razonando en la sentencia su credibilidad, en términos de convicción, de la que el grado de verosimilitud de su narración, informado pericialmente, no será sino un componente más de los habrá de tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a una u otra conclusión convictiva.'.

En esta línea, debe traerse a colación la doctrina establecida en la STS 950/2009, de 15 de octubre, en la que se indica que 'Es cierto que un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad de una declaración testifical, pero puede constituir un valioso elemento complementario de la valoración, como ha declarado esta Sala con reiteración (SSTS. 12.6.2003 y 24.2.2005). Por eso el juicio del psicólogo jamás podrá sustituir al del Juez, aunque si podrá ayudar a conformarlo. El peritaje sobre credibilidad de la declaración de un menor establece al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación ( SSTS. 23.3.94, 10.9.2002, 18.2.2002, 1.7.2002, 16.5.2003).', añadiéndose que 'En definitiva la responsabilidad del análisis critico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes.', concluyéndose por ello que 'Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS. 14.2.2002), pero a 'sensu contrario' si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas.'. Finalmente, en la STS 711/2016, de 21 de septiembre se señala que 'Este tipo de pruebas, como pericias que son, consisten en la emisión de pareceres técnicos por parte de quienes tienen una especial preparación para ello, sobre datos obtenidos a través de la exploración de la menor y analizados a partir de sus propios conocimientos empíricos y el auxilio de las técnicas propias de su disciplina. Dado su objeto, constituyen una herramienta que auxilia al Tribunal en la función valorativa que le corresponde, pero no suplen la misma y carecen de efecto corroborador, salvo que constaten la presencia de una sintomatología sugerente de la realidad del hecho objeto de prueba,.'.

En el presente caso, y tal y como se deriva de las conclusiones del referido informe psicológico forense y pese a la información finalmente facilitada por la Sra. Gloria, los peritos no pudieron cumplir con su encargo, por lo que nada pudieron informar acerca de la posible credibilidad de su testimonio, en tanto que no pudieron aplicar la Técnica de Análisis de Contenido Basado en Criterios -CBCA- al no haber podido obtener de la misma un relato libre, amplio y con detalles suficientes. Así lo ratificaron ambos en el plenario, indicando la psicóloga Sra. Enriqueta que para poder aplicar esa técnica es necesario que concurran unos criterios, de tal modo que, de faltar alguno, no se puede, añadiendo de forma tajante que ello no quería decir que los hechos no hubiesen podido ocurrir, sino que con los datos aportados por la víctima y el análisis forense no se había podido aplicar la referida técnica. En todo caso, y con independencia de que los peritos no hubiesen podido informar acerca de la credibilidad del testimonio de la perjudicada, lo cierto es que, al prestar declaración en el juicio oral, su testimonio fue percibido directamente por este Tribunal, siendo así que, por todo lo hasta ahora expuesto y dadas las corroboraciones periféricas apreciadas, no cabe alcanzar otra conclusión que la del pleno convencimiento de su total credibilidad.

Por otra parte, de la conclusiones del referido informe se deriva, además del hecho de que la víctima presenta una DIRECCION003 o ' DIRECCION004', que la misma, como consecuencia de los hechos declarados probados, presentaba pensamientos intrusivos y afección emocional, llegando a manifestar a los peritos que, en la fecha de su examen y pese al aborto, todavía sentía como si estuviera embarazada. El psicólogo Sr. Florian señaló al respecto que Gloria sí mostraba una sintomatología que se correspondía con sus molestias por la experiencia vivida, y si bien no se podía efectuar un diagnóstico clínico por trastorno, sí refería tener cierta incomodidad, con pensamientos negativos, flashback y malestar emocional. Por su parte, el testigo Sr. Juan Ramón confirmó que inicialmente la víctima mostró, tras los hechos y antes de que la misma fuese a vivir con él en diciembre de 2019, un cambio en su conducta, mostrándose agresiva, dándole malas contestaciones, pudiendo observar que se encontraba angustiada, nerviosa y alterada, lo que no dejaba de ser sino un signo exterior de corroboración de la situación provocada por los hechos cometidos por el procesado. No obstante, el testigo añadió que su hija, además de ir en una sola ocasión a la consulta del psicólogo y tomar unas pastillas que le recetaron para que se relajase, no tuvo necesidad de recibir tratamiento o seguimiento psicológico por estos hechos. Circunstancias que fueron confirmadas por la propia víctima, la cual señaló en el plenario que se sentía mal, avergonzada, añadiendo que en ocasiones sentía como que seguía embarazada.

Finalmente, y tal y como ya se ha ido desgranando, el procesado (identificado plenamente en las actuaciones como nacido el NUM000 de 1957 en DIRECCION000, Santa Cruz de Tenerife, con DNI nº NUM001 -folios nº 80, 82, 85, 86, 88, 89, 92, 93, 130 y 135- y con antecedentes penales no computables en el momento de los hechos -folios nº 21, 22, 133 y 134-) ha evidenciado un cambio sustancial en sus declaraciones. Tras haberse acogido a su derecho a no declarar en su declaración sumarial de 7 de febrero de 2020 (folios nº 135 a 137), respondiendo únicamente a preguntas genéricas o sobre circunstancias personales no directamente relacionadas con los hechos, pasó de una contundente negación de los hechos, y por ende de cualquier tipo de acceso carnal, con ocasión de su declaración indagatoria el 21 de abril de 2021 (folio nº 361), sin querer responder a ninguna pregunta más, hasta un posterior posicionamiento diametralmente opuesto en el acto del juicio oral en el que reconoció, al menos, una relación sexual y el acceso carnal, por vía como vaginal, afirmando que había sido la víctima la que fue a su habitación una noche, posiblemente a principios de noviembre de 2019, cuando ambos se encontraban solos en la casa, y le había pedido hacer el amor, haciéndolo, si bien luego él sintió vergüenza y salió de la estancia, negando haber mantenido una similar previa relación sexual en el mes de octubre de 2019, reconociendo que conocía que la misma era menor de edad, pues cumplió los dieciocho años el NUM003, y que ella y su madre, tras separarse esta última y desde mediados de 2019, se habían trasladado a vivir a la casa en la que él residía. El procesado no dio explicación de por qué, pese a la gravedad de los hechos que se le atribuían, no había ofrecido esta nueva versión durante la instrucción, cuando o bien guardó silencio en su primera declaración o bien negó los hechos durante su declaración indagatoria. Naturalmente, ese cambio en su declaración vino precedido de la sucesiva incorporación a la causa de los diferentes indicios incriminatorias que, de forma inequívoca y desmintiéndole de forma rotunda, confirmaban la realidad del acceso carnal, obedeciendo así su nueva versión a la necesidad de acomodar su inicial declaración sumarial, en la que se limitó a negar la relación sexual, a su nueva declaración exculpatoria prestada en el plenario en la que sostuvo que se trató de una relación sexual consentida. Así sus declaraciones no gozan, al entender de este Tribunal, del mínimo y necesario nivel de credibilidad, tanto por la forma y contenido de las mismas como por la abrumadora prueba de cargo, ya analizada, que la desvirtúa, tratándose solo de afirmaciones con clara finalidad exculpatoria, huérfanas de toda mínima acreditación como no sea la propia y, lógicamente, interesada palabra del procesado, el cual no concita credibilidad alguna.

TERCERO.- No concurre en el acusado circunstancia modificativa alguna de su responsabilidad criminal.

CUARTO.- En cuanto a la pena a imponer, teniendo en consideración que el delito de abusos sexuales del artículo 181.4, con relación a sus números 1 y 3, del Código Penal, en su redacción posterior a la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, viene castigado con pena de prisión de 4 a 10 años, teniendo en consideración la gravedad de la actuación del procesado, que incluyó el acceso carnal con penetración vaginal en hasta dos ocasiones, llegando a dejar embarazada a la víctima, lo cual merece una especial repulsa penal, además del lógico y consustancial mayor perjuicio para la misma, el haberse aprovechado de su cercanía a la víctima y la buena relación que, por dicho motivo, mantenían, en tanto que era su tío materno y habían incluso convivido en diferentes periodos, constándole además antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia (lo cual puede ser valorado como circunstancia personal a los efectos del último inciso del artículo 66.6ª del Código Penal a fin de individualizar las penas - STS 80/2014, de 11 de febrero-) y la no concurrencia de circunstancias atenuantes ni agravantes, procede imponer, al procesado la pena privativa de libertad en una extensión, dentro de la mitad inferior, en todo caso superior a su extensión mínima legal, y, por ende, la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a tenor de lo dispuesto en los artículos 56, 61 y 66.1.6ª del citado texto legal; y, tratándose de un delito grave (castigado con pena de prisión superior a cinco años - artículos 13.1 y 33.2, letra b, del Código Penal) la pena accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Gloria en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, y de prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por sí o por terceras personas, por tiempo de seis años más que el total de la pena privativa de libertad impuesta ( artículos 48 y 57 del Código Penal).

Debe recordarse que, conforme establece el artículo 57.1 del Código Penal, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio, el orden socioeconómico y las relaciones familiares, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave; añadiéndose en su párrafo segundo que, no obstante, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave, con la expresa previsión de que en este supuesto la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por la persona condenada de forma simultánea.

En el presente caso, interesada por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular la imposición de estas penas accesorias de prohibición de aproximación y de comunicación, en atención a las circunstancias del caso -gravedad de los hechos en los términos que han sido sobradamente expuestos durante esta resolución y el peligro del procesado (baste al efecto la conducta del mismo hacia la víctima, aprovechándose de su relación con ella, así como de las restantes circunstancias ya expuestas, de lo que incluso cabe inferir que existe un riesgo potencial de que su conducta se pueda volver a repetir al no haber dudado en anteponer la satisfacción de sus deseos libidinosos al obligado respeto de una víctima entonces menor de edad que resultaba ser su sobrina, o incluso de que tratase, de alguna manera, de volver a influir en la misma)-, debiendo garantizarse igualmente que ésta no se vea obligada a coincidir con aquél durante un periodo de tiempo que le permita recuperarse completamente de su sintomatología, a la par que le ofrezca una mínima garantía de evitación de la confrontación con el mismo, máxime el temor que al respecto la misma evidenció, procede su imposición en los términos ya señalados, dentro también de la extensión solicitada por las acusaciones y la legalmente prevista.

Por otra parte, en cuando a las condiciones de cumplimiento de las penas impuestas, a partir de la vigencia de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código Penal, en vigor el 23 de diciembre de 2010, la aplicación del llamado periodo de seguridad en la ejecución de las penas, previsto en el artículo 36 del Código Penal, no opera de forma automática, excepción hecha de los delitos enunciados en el número 2 del precepto legal, entre los que no se incluye el delito agravado de abusos sexuales del artículo 181.4 del Código Penal. En el resto de los delitos castigados con una pena de prisión superior a cinco años, el Juez o Tribunal podrá ordenar que la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta. En el presente caso, aun cuando pudiera acordarse esta restricción del régimen ordinario de cumplimiento de condena, no habiéndose solicitado por ninguna de las acusaciones, entiende el Tribunal que tal posibilidad queda limitada por aplicación del principio acusatorio en cuanto que la imposición de esta restricción conlleva un agravamiento en la situación de cumplimiento que debe instarse al tribunal penal, permitiendo con ello la efectiva controversia en el juicio y la alegación defensiva por parte del interesado. Por este motivo no se acuerda esta restricción en el régimen de tratamiento en el cumplimiento de la pena.

Igualmente, conforme al artículo 192.1 del Código Penal (en su redacción vigente en el momento de los hechos, esto es, la introducida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del Código Penal, en vigor el 1 de julio de 2015), aplicable en tanto que los hechos declarados probados se cometieron a finales de 2019, a los condenados a penas de prisión por la comisión de uno o más delitos comprendidos en el Título VIII -'Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales'- del Libro II (artículos 178 a 194), se les podrá imponer además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, estableciéndose que la duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años, si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el Tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor. En cuanto a esta medida de seguridad, dada su naturaleza jurídica, no participa de los límites derivados del principio acusatorio y, por otra parte, de acuerdo con la redacción legal del precepto su imposición en los delitos graves es imperativa, siendo facultativa en el caso de delitos menos graves y el hecho sea cometido por un delincuente primario. Al respecto cabe citar la STS 2/16, de 19 de enero, en la que, con ocasión de la condena por un delito de agresión sexual, violación, del artículo 179 del Código Penal, sin que la imposición de dicha medida fuera interesada por la acusación en el caso allí analizado, se concluye de manera categórica que 'La medida del artículo 192, vigente al tiempo de los hechos establecía en su apartado 1 que a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. De cuyo texto deriva tanto la naturaleza de medida de seguridad, que no pena, de tal consecuencia jurídica como de preceptiva imposición por el Juez, lo que le excluye del régimen acusatorio invocado en el recurso.'.

En el presente caso, además de que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular solicitaron la imposición de la citada medida de libertad vigilada, la misma es de imperativa imposición al proceder la condena por un delito grave (los castigados con pena de prisión superior a cinco años - artículo 33.2 del Código Penal, siendo la pena prevista en el artículo 181.4 del Código Penal la de cuatro a diez años de prisión), siendo así que en el caso analizado, atendida la gravedad de los hechos y sus circunstancias, ya detalladas, así como la ausencia de asunción de sus actos por parte del procesado, con un comportamiento que refleja cierta peligrosidad, se acuerda imponerle también dicha medida en la extensión de seis años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. El contenido de la medida se concretará conforme a lo dispuesto en el número 2 del artículo 106 del Código Penal.

QUINTO.- A tenor de lo recogido en los artículos 109 y 110 del Código Penal el autor de un hecho delictivo está obligado a la reparación del daño y perjuicio por él causado, comprendiendo esa responsabilidad la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios tanto materiales como morales.

En este sentido en la STS 3513/1994, de 2 de diciembre, se señalaba que, siendo los daños morales '. consecuencia inmediata del hecho punible, en el que van supuestos y embebidos, basta la determinación del hecho delictivo para poderlos apreciar como consecuencia natural de la acción criminal ejecutada,.'. Y en la misma línea declara la STS 105/2005, de 29 de enero, que '. no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.'.

Al respecto de la fijación de la cuantía de la indemnización, y como se recuerda en el ATS 940/2016, de 26 de mayo, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( STS 483/2010, de 25 de mayo, por vía de ejemplo) tiene establecido que los daños morales no son susceptibles de cuantificación con criterios objetivos aplicados en atención a la demostración o prueba de lesiones materiales, por lo que su traducción en una suma de dinero solo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada ( STS de 22 de julio de 2002). Así como que la dificultad de la gradación de los daños morales no significa que estos no existan y, en consecuencia, la medida de la procedencia de la cuantía señalada por el Tribunal de instancia vendrá dada por la propia naturaleza del hecho, habiéndose puesto de manifiesto en diversas ocasiones la dificultad de acreditar los daños morales, pues no permiten disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, debiendo atenderse a la gravedad del hecho o a sus connotaciones psíquicas, infiriéndose inequívocamente de los hechos enjuiciados, sin que precisen de prueba plena ( STS de 17 de mayo de 2002).

En esta materia, y con relación a los delitos contra la libertad sexual, la indemnización debe extenderse tanto a indemnizar la sintomatología producida a la víctima, como también el daño moral producido a la misma teniendo en cuenta sus circunstancias personales y su dificultad de fijación o cuantificación; siendo así que estos comportamientos producen un profundo sentimiento de humillación, impotencia, desconfianza y pérdida de la autoestima, tanto más si la víctima es menor de edad y se encuentra en pleno proceso de maduración e integración social, que puede verse gravemente perturbado (al respecto, la STS 784/2008, de 14 de noviembre).

En el presente caso, la responsabilidad civil debe extenderse, además de a los gastos acreditados por el tratamiento de interrupción voluntaria del embarazo, fijados en 1.045 euros (a los folios nº 51, 52, 125 y 126 obra unida la correspondiente factura), a la indemnización por el sufrimiento y los daños morales ocasionados a la víctima, la cual era todavía menor de edad en el momento de los hechos (cumplió 18 años pocos días después), siendo sometida a mantener en dos ocasiones relaciones sexuales con penetración vaginal con su tío de 61 años, quedando por ello embarazada, viéndose obligada a tomar la decisión de interrumpir su embarazo, con la lógica carga emocional y psicológica que todo ello le supuso, máxime cuando presenta una DIRECCION003 o ' DIRECCION004', lo que sin duda dificultaba la comprensión y asimilación de lo sucedido, debiéndose también valorar las secuelas o la sintomatología que la misma sufrió como consecuencia de los hechos declarados probados y que fueron expuestas en el informe pericial psicológico ya analizado (pensamientos intrusivos y afección emocional, llegando a experimentar la sensación de seguir embarazada tras serle practicado el aborto), sin que posteriormente se haya constatado la existencia de otro tipo de daños. Y ello por ser evidente que la acción delictiva realizada produce sobre quien recae un profundo sentimiento de humillación, impotencia, desconfianza e, incluso, pérdida de autoestima que puede acarrear problemas en un futuro. Daños morales que a nadie escapa que, al contrario de los materiales o físicos, son difíciles de constatar mediante pruebas directas. De ahí que tengan que cuantificarse desde la perspectiva de la importancia del acto y su repercusión en las circunstancias personales de la víctima, con grave dificultad para interiorizar lo sucedido y evidente perjuicio al recordarlo. Por consiguiente, desde esta órbita se considera razonable y legítima la suma de 10.000 euros, sin que se hayan aportado elementos de juicio que permitan elevar la cuantía hasta la cantidad solicitada por este concepto por la acusación particular (50.000 euros), por lo que procede condenar al procesado a que, en concepto de responsable civil, indemnice a doña Gloria en dichas cantidades, más los intereses del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEXTO.- Conforme determina el artículo 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito. Por lo que, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede condenar al procesado Gervasio al pago de las mismas.

Las costas incluirán las de la acusación particular al no apreciarse mala fe o temeridad en su actuación. Como expresa la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 4 de noviembre de 2008, la regla general supone incluir en el pronunciamiento las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora o también cuando las peticiones fueran absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal. Por lo común, solo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, en tanto que en el supuesto contrario, cuando la inclusión de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación, lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado. En igual sentido se pronuncia la más reciente STS 41/2013, de 23 de enero.

En la misma línea, cabe citar la reciente STS 5/2022, de 12 de enero, en la que se insiste en que, conforme dicho Tribunal ha proclamado en innumerables ocasiones, la regla general será la inclusión en la condena en costas de las causadas a la acusación particular, a salvo que su actuación pudiera calificarse como notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora. Dicha distorsión del procedimiento se identifica, también por lo común, con el mantenimiento de posiciones (pretensiones) manifiestamente desproporcionadas o erróneas, siendo, con frecuencia, buena piedra de toque para así valorarlas que presenten un carácter netamente heterogéneo con las sostenidas por el Ministerio Público y, finalmente, con las asumidas en la sentencia (así, por ejemplo, sentencias números 96/2014, de 12 de febrero o 885/2021, de 17 de noviembre).

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Gervasio, ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un DELITO DE ABUSOS SEXUALES, en grado de consumado, previsto y penado en el artículo 181.4, con relación a sus números 1 y 3, del Código Penal, en su redacción dada tras la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a las penas de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Gloria en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, y de prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por sí o por terceras personas, en ambos casos por tiempo de SEIS AÑOS más que el total de la pena privativa de libertad impuesta; y a la medida de seguridad de LIBERTAD VIGILADA por tiempo de SEIS AÑOS, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta; así como a que indemnice a doña Gloria en la cantidad de MIL CUARENTA Y CINCO EUROS (1.045 euros) a la que ascendió el tratamiento de interrupción voluntaria del embarazo y en la cantidad de DIEZ MIL EUROS (10.000 euros) por los daños morales sufridos, en ambos casos con los intereses legales del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En todo caso, para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará al procesado condenado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa y las comparecencias apud acta efectuadas, así como el tiempo de vigencia de la medida cautelar de prohibición de aproximación y de comunicación acordada por auto de fecha 28 de febrero de 2020, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Icod de los Vinos.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de diez días contados desde el siguiente al de su notificación, mediante escrito de interposición que se presentará en esta Audiencia con los requisitos previstos en los artículos 790 y siguientes, así como concordantes, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Notifíquese la presente sentencia por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en el proceso ( artículo 742, párrafo cuarto, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.