Sentencia Penal Nº 1151/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 17/2013 de 20 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOSÉPTIMA

MADRID

Rollo nº 17/13 P.A.

Procedimiento Abreviado nº 1589/10

Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid

SENTENCIA Nº 1.151 /13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSÉPTIMA

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

Dª CARMEN LAMELA DIAZ

D. JESÚS FERNÁNDEZ ENTRALGO

D. RAMIRO VENTURA FACI

En Madrid a veinte de septiembre de dos mil trece.

Vistos en juicio oral y público ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial la presente causa, nº 1589 de 2.010 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid, seguida de oficio, por delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, contra Raimundo , con DNI nº NUM000 , nacido en Madrid, el día NUM001 .59, de 54 años de edad, hijo de Luis Manuel y de Noelia , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado en ningún momento ,habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, como acusación particular 'PERSONAS PRODUCCIONES, S.L. EN LIQUIDACIÓN', representada por la Procuradora Dª Mª José Bueno Ramírez y defendida por el Letrado Eliseo M. Martínez Martínez, y dicho acusado representado por el Procurador D. Domingo José Collado Molinero y defendido por el Letrado D. Ramón Arenillas Lorente; siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª CARMEN LAMELA DIAZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida comprendido y penado en el art. 252 del Código Penal en relación con el art. 250. 1 y 5 del Código Penal , y reputando responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera 3 años y 2 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 8 meses con cuota de 6 euros con la responsabilidad penal subsidiaria del art. 53 del Código Penal y costas. Igualmente, en concepto de responsabilidad civil solicitó que el acusado y Airados S.L., como responsable civil subsidiario, indemnizarán a Personas Producciones SL en 366.939,30 €.. Subsidiariamente estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida comprendido y penado en el art. 252 y 249 del Código Penal solicitando la imposición de una pena de dos años y nueve meses de prisión debiéndose determinar en ejecución de sentencia el alcance de la responsabilidad civil.

SEGUNDO.-La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de:

UN DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA por importe de TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS (366.939,30 €), tipificado en el artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal , en grado consumado y en su modalidad agravada tipificada en el artículo 250.1.5° y 6°, en atención al valor de lo defraudado y aprovechándose el acusado de su credibilidad empresarial o profesional.

De forma subsidiaria y alternativa, los hechos son constitutivos de UN DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA por importe de TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS (366.939,30 €), tipificado en el artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal , en grado consumado y en su modalidad agravada tipificada en el artículo 250.1.5°, en atención al valor de lo defraudado.

Aún de forma subsidiaria y alternativa, los hechos son constitutivos de UN DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA por importe de TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS (366.939,30 €), tipificado en el artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal , en grado consumado.

Subsidiariamente los hechos descritos son constitutivos de UN DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA por importe de TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS (366.939,30 €), tipificado en el artículo 252 del Código Penal en grado consumado y en su modalidad agravada tipificada en el artículo 250.1.5° y 6°, en atención al valor de lo defraudado y aprovechándose el acusado de su credibilidad empresarial o profesional.

Con carácter más subsidiario y alternativamente los hechos relatados son constitutivos de UN DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA por importe de TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS (366.939,30 €), tipificado en el artículo 252 del Código Penal , en grado consumado y en su modalidad agravada tipificada en el artículo 250.1.5°, en atención al valor de lo defraudado.

Con carácter aún más subsidiario y secundariamente, y en defecto de la tipificación anteriormente propuesta, estimó que los hechos podían ser constitutivos de:

UN DELITO CONTINUADO DE GESTIÓN DESLEAL, DELITO SOCIETARIO tipificado en el artículo 295 del Código Penal en relación con su artículo 74, en grado consumado y por importe de TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS (366.939,30 €).

A título todavía más subsidiario los hechos descritos deberán ser calificados como constitutivos de UN DELITO DE GESTIÓN DESLEAL, DELITO SOCIETARIO tipificado en el artículo 295 del Código Penal , en grado consumado y por por importe de TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS (366.939,30 €).

Reputó responsable de los anteriores delitos al acusado Don Raimundo , en grado de autor, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal , solicitando le fueran impuestas las siguientes penas:

1. En el supuesto de que los hechos sean constitutivos y calificados como un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA en los términos alternativa y subsidiariamente propuestos:

a) POR EL DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA: en su modalidad agravada tipificada en el artículo 250.1.5° y 6° la pena de CINCO (5) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN y MULTA de ONCE (u) MESES en la cuantía diaria de CUATROCIENTOS EUROS (400,00.-€) dada la notoria solvencia del acusado y la elevada cuantía defraudada a mi representada. Igualmente se solicita como pena la accesoria de inhabilitación especial para el cargo de administrador de sociedades de capital, cooperativas y civiles con ánimo de lucro de conformidad con el artículo 56 del Código Penal .

b) De forma subsidiaria y alternativa, y para el supuesto de que el delito fuera calificado como UN DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA en su modalidad agravada tipificada en el artículo 250.1.5°, se solicita la condena del acusado a CINCO (5) AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de DIEZ (10) MESES en la cuantía diaria de CUATROCIENTOS EUROS (400,00.-€) dada la notoria solvencia del acusado y la elevada cuantía defraudada a mi representada. Igualmente se solicita como pena la accesoria de inhabilitación especial para el cargo de administrador de sociedades de capital, cooperativas y civiles con ánimo de lucro de conformidad con el artículo 56 del mismo Código .

e) De forma aún más subsidiaria y alternativa, y para el supuesto de que el delito fuera calificado como UN DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, se solicita la condena del acusado a CUATRO (4) AÑOS Y TRES (3) MESES DE PRISIÓN y MULTA de DIEZ (9) MESES en la cuantía diaria de CUATROCIENTOS EUROS (400,00.-€) dada la notoria solvencia del acusado y la elevada cuantía defraudada a mi representada. Igualmente se solicita como pena la accesoria de inhabilitación especial para el cargo de administrador de sociedades de capital, cooperativas y civiles con ánimo de lucro de conformidad con el artículo 56 del mismo Código .

d) Subsidiariamente, si el delito fuera calificado como un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA en su modalidad agravada tipificada en el artículo 250.1.5° y 6°, se solicita la condena del acusado a CUATRO (4) AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de NUEVE (9) MESES en la cuantía diaria de CUATROCIENTOS EUROS (400,00.-€) dada la notoria solvencia del acusado y la elevada cuantía defraudada a mi representada. Igualmente se solicita como pena la accesoria de inhabilitación especial para el cargo de administrador de sociedades de capital, cooperativas y civiles con ánimo de lucro de conformidad con el artículo 56 del mismo Código .

e) En el supuesto de que los hechos fueran calificados como un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA en su modalidad agravada tipificada en el artículo 250.1.5°, la pena a imponer será de TRES (3) ANOS Y CINCO MESES DE PRISIÓN y MULTA de OCHO (8) MFSES en la cuantía diaria de CUATROCIENTOS EUROS (400,00.-€) dada la notoria solvencia del acusado y la elevada cuantía defraudada a mi representada, Igualmente se solicita como pena la accesoria de inhabilitación especial para el cargo de administrador de sociedades de capital, cooperativas y civiles con ánimo de lucro de conformidad con el artículo 56 del mismo Código .

2. Subsidiariamente, y para el supuesto de que los hechos fueran constitutivos y calificados como un DELITO DE ADMINISTRACIÓN DSLEAL en los términos alternativa y subsidiariamente propuestos:

f) Con carácter más subsidiario y secundario y para el supuesto de que los hechos sean calificados como un DELITO CONTINUADO DE ADMINISTRACION DESLEAL, DELITO SOCIETARIO, se solicita la condena de los acusados a TRES (3) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN. Igualmente se solicita como pena la accesoria de inhabilitación especial para el cargo de administrador de sociedades de capital, cooperativas y civiles con ánimo de lucro de conformidad con el artículo 56 del mismo Código.

g) Por último y con carácter aún más subsidiario y para el supuesto de que, en último lugar, los hechos fueran calificados como un DELITO DE ADMINISTRACION DESLEAL, DELITO SOCIETARIO, se solicita la condena de los acusados a TRES (3) AÑOS DE PRISIÓN. Igualmente se solicita como pena la accesoria de inhabilitación especial para el cargo de administrador de sociedades de capital, cooperativas y civiles con ánimo de lucro de conformidad con el artículo 56 del mismo Código.

Igualmente, en concepto de responsabilidad civil derivada de los delitos de apropiación indebida o, subsidiaria y alternativamente del delito de gestión desleal, consideró que el acusado es en todo caso responsable civil por la cantidad en la que ha perjudicado el patrimonio de 'PERSONAS PRODUCCIONES, S.L.', en liquidación, cantidad que asciende a TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS (366.939,30 €), cantidad de la que responderá civilmente 'Airados, S.L.', en defecto del acusado.

Subsidiariamente a todas las anteriores, consideró, al igual que el Ministerio Fiscal, que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida comprendido y penado en el art. 252 y 249 del Código Penal solicitando la imposición de una pena de dos años y nueve meses de prisión debiéndose determinar en ejecución de sentencia el alcance de la responsabilidad civil.

TERCERO.-La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal, estimando que los hechos no eran constitutivos de delito interesando su libre absolución.

PROBADO Y ASI SE DECLARA:El día treinta y uno de enero de dos mil ocho, Raimundo , mayor de edad y sin antecedentes penales, constituyó junto a Fidel y los integrantes del grupo musical 'El Canto del Loco', Leon , Rosendo y Luis Carlos , la sociedad 'Personas Producciones, S.L.', constituyendo su objeto social, entre otras actividades, la de realizar todo tipo de actuaciones artísticas y la representación artística de grupos musicales con poder para contratar conciertos, negociar contratos discográficos, elaborar planes de promoción etc. Para ello suscribieron cada uno seiscientas dos participaciones sociales.

Aun cuando todos ellos fueron nombrados administradores solidarios de la citada sociedad, convinieron en que fuera Raimundo , conocido dentro del mundo artístico por llevar la representación de artistas de renombrado éxito, quien llevara la representación del grupo musical y la gestión de la sociedad, pudiendo a tal objeto proceder en nombre y representación de ésta a la firma de cuantos contratos se consideraran oportunos y necesarios para el acometimiento y desarrollo del objeto social.

El día 22 de enero de 2.008, y por tanto días antes de la constitución de la sociedad 'Personas Producciones, S.L.', Raimundo , actuando en nombre y representación de la sociedad 'Airados, S.L.', de la que era socio y administrador único, celebró un contrato de patrocinio del grupo musical 'El Canto del Loco' para la Gira del año 2008 con La Caixa D'Estalvis I Pensions de Barcelona.

Los ingresos percibidos por 'Airados S.L.' como consecuencia de la celebración de este contrato ascendieron a 806.000'34 € y los gastos imputables al patrocinio a 700.000 € de los que 560.000 € fueron repartidos por el acusado entre el resto de socios de 'Personas y Producciones S.L.' y los 140.000 € restantes integraban la parte que correspondía al acusado como socio de aquélla, siendo por tanto el rendimiento previo de 106.000'34 € de los que descontados un 5% como gastos no justificados o de difícil justificación, resultó un rendimiento obtenido por 'Airados S.L.' de 100.700'323 € que Raimundo nunca entregó ni a 'Personas Producciones, S.L.' ni a ninguno de sus socios.

Igualmente, el día 12 de marzo de 2.008, actuando también en nombre y representación de la sociedad 'Airados, S.L.', celebró un contrato con 'Madrid Deportes y Espectáculos, S.A.' en el que se pactaron las condiciones que habrían de regir en el concierto de 'El Canto del Loco' en el 'Palacio de los Deportes' cuya celebración estaba prevista para el día 21 de junio de 2008.

Los ingresos de taquilla ascendieron a 309.545'79 € y fueron percibidos por 'Airados S.L.' y los gastos imputables a la gala que se celebró ascendieron a 181.753'08 € entre los que se encontraban 49.835'4 € que fueron repartidos por el acusado entre el resto de socios de 'Personas y Producciones S.L.' y 12.458'85 € integraban la parte que correspondía al acusado como socio de aquélla, siendo por tanto el rendimiento previo de 127.792'71 € de los que descontados un 5% como gastos no justificados o de difícil justificación, resultó un rendimiento obtenido por 'Airados S.L.' de 121.403'08 € que Raimundo nunca entregó ni a 'Personas Producciones, S.L.' ni a ninguno de sus socios.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados resultan así del resultado probatorio obtenido en el acto del juicio oral y de la documentación obrante en las actuaciones.

Así, en aquel acto declaró en primer lugar el acusado quien, no obstante negar los hechos que le eran imputados, admitió haber firmado el día 31 de enero de 2.008 el contrato de patrocinio celebrado con La Caixa D'Estalvis I Pensions de Barcelona, y el día 12 de marzo de 2.008 el contrato celebrado con 'Madrid Deportes y Espectáculos, S.A.' para el concierto que debería dar el grupo musical 'El Canto del Loco' el día 21 de junio de 2.008. Así mismo admitió haber actuado como representante del referido grupo, así como que contrató a nombre de Airados S.L. negando sin embargo que hubiera incorporado a su patrimonio cantidad alguna que no le correspondiera como consecuencia de la celebración de los referidos contratos. Igualmente señaló que todo ello lo hizo conforme a las indicaciones que le daba Enrique , asesor fiscal y contable del Grupo.

En todo caso los citados contratos obran en las actuaciones (f. 106 y ss) y fueron aportados por el propio acusado. Igualmente ha sido incorporada a autos la Escritura Pública de constitución de la sociedad 'Personas Producciones, S.L.' otorgada el día 31 de enero de 2.008 (f. 45 y ss).

En el primero de los citados contratos el acusado manifestó expresamente que su sociedad 'Airados S.L.' tenía encomendada contractualmente la representación del grupo musical 'El Canto del Loco' así como la organización de los conciertos de su gira 2008. En el segundo, aun cuando no se hizo constar expresamente que actuaba en representación del grupo musical, se regularon las condiciones en que debía celebrarse un concierto por 'El Canto del Loco' el día 21.06.08 en el Palacio de los Deportes de Madrid.

Como decíamos, el acusado señala que el Sr. Enrique era quien le indicaba a nombre de quien tenía que contratar, quien debía figurar como titular de las facturas, a que sociedad había que imputarlas y como se debía efectuar el reparto de ingresos. Tales extremos no solo fueron negados con rotundidad por el Sr. Enrique , sino que el resto de los testigos, Leon , Rosendo y Luis Carlos , componentes del grupo 'El Canto del Loco', confirmaron las declaraciones que en este sentido realizó el Sr. Enrique , explicando que precisamente, por la mala experiencia que habían tenido con un manager anterior decidieron que el aspecto económico de sus actividades musicales debería ser canalizado a través de una sociedad a fin de poder controlar sus ingresos y gastos, constituyendo precisamente por ello la sociedad 'Personas Producciones, S.L.'. Añadieron que ni conocieron ni consintieron que el acusado contratara en su nombre a través de 'Airados S.L.'. Es cierto que tal sociedad fue constituida el día 31 de enero de 2.008 y que los contactos con La Caixa D'Estalvis I Pensions de Barcelona y 'Madrid Deportes y Espectáculos, S.A.' se habían iniciado antes de esa fecha, pero hasta el momento no habían generado beneficios siendo la primera factura por importe de 464.000 € girada el día 28.01.08 y liquidada por La Caixa el día 05.02.08 (f. 141 y 142).

Además no tiene sentido que se constituyera la sociedad 'Personas Producciones, S.L.' si no era con esta finalidad ya que no consta acreditado que en la práctica tuviera cualquier otro tipo de actividad. Igualmente, no es función del asesor fiscal o contable señalar al representante con quien o en qué forma tiene que contratar, ni decidir a qué actividad corresponde imputar determinado gasto recogido en una factura, sino únicamente reflejar contablemente las actividades financieras de cada sociedad y cumplir con las obligaciones tributarias, ya que aquel no tiene porqué conocer el origen de los ingresos o gastos al no haber intervenido en la celebración del contrato ni en la ejecución de los compromisos adquiridos.

Existe otro dato que confirma las afirmaciones que efectuaron los testigos, y es que el propio acusado, a la hora de hacer las cuentas de las cantidades ingresadas y pagadas como consecuencia de los contratos celebrados, cuantifica como honorarios el 20% de los beneficios, que coincide precisamente con su porcentaje de participación en 'Personas Producciones, S.L.'.

Igualmente el acusado ha reconocido que las cantidades recibidas como consecuencia de los contratos firmados fueron ingresadas en una cuenta de 'Airados S.L.'. Aportó además determinados documentos, facturas y extractos de cuenta, que así lo acreditan (f. 137 y ss).

La acusación particular y el acusado coinciden en que las cantidades abonadas por La Caixa D'Estalvis I Pensions de Barcelona ascendieron a 806.000 € sin IVA y el importe de taquilla del concierto celebrado en el Palacio de los Deportes, descontado también el IVA, ascendió a 309.545'79 €.

Sin embargo, mientras el acusado señala que, deducidas de esas cantidades, la parte que a él le correspondía y los gastos que tuvo que abonar en la ejecución de los contratos, el saldo de la primera operación era de 0 € e incluso negativo el correspondiente al concierto, la acusación particular y el Ministerio Fiscal mantienen que en ambas operaciones existió un saldo positivo que el acusado incorporó a su patrimonio, que coincide con el calculado por el perito Sr. Rogelio y que asciende, respectivamente a 233.700'32 y 133.238'98 €, lo que hace un total de 366.939'30 €.

Pues bien, contamos con dos peritaciones dispares en este extremo, la practicada a instancia del Ministerio Fiscal por el perito nombrado por el Juzgado Instructor Sr. Rogelio y la efectuada por el perito Sr. Cirilo aportada por la defensa del acusado.

Por lo que se refiere al primero de los contratos, esto es, al patrocinio firmado con La Caixa D'Estalvis I Pensions de Barcelona, la discrepancia surge, conforme expresaron los peritos en el acto del juicio oral, porque mientras el Sr. Cirilo , el Sr. Rogelio considera que ello podría llevar a situaciones absolutamente indeseables, señalando que en esta operación solo había tres gastos que debía asumir 'Personas Producciones, S.L.' (efectivamente, se trata de los gastos contemplados en los apartados 5.2, 6.2 y 6.4), por lo que no se deben reducir gastos de una macroestructura que tiene unos costes de personal y de oficina fuertes, porque si ello se hace sin una contabilidad analítica veraz, nos puede llevar a un cálculo indeseado ya que se están imputando gastos que no se deberían imputar a ese rendimiento porque son gastos estructurales de sobreactividades que no están justificados.

Entendemos junto al perito Sr. Rogelio que efectivamente los gastos estructurales no deben ser deducidos de los ingresos. Así, si tenemos en cuenta que los gastos estructurales son un conjunto de gastos fijos necesarios que conforman la estructura de funcionamiento de una entidad o empresa y en los que se incurre de forma recurrente, como pueden ser el alquiler, teléfono, luz, etc., es evidente que no pueden imputarse los gastos estructurales de 'Airados S.L.' a los gastos derivados de la actividad de patrocinio ya que el acusado operó a través de esta empresa sin consentimiento de 'Personas Producciones, S.L.' ni de ninguno de los socios, contraviniendo con ello los pactos alcanzados entre ellos, lo que excluiría a 'Personas Producciones, S.L.' de la obligación de abonar su importe conforme a lo dispuesto en el art. 1.727 del Código Civil . Asimismo, a diferencia de 'Personas Producciones, S.L.', 'Airados S.L.' llevaba una apretada actividad dedicada a la representación de otros muchos artistas así como a la organización de conciertos, eventos musicales, giras y demás actividades relacionadas con el mundo de la música, tal y como se expresa en el contrato de fecha 22.01.08 suscrito con La Caixa. Igualmente, en el contrato de fecha 12 de marzo de 2.008 suscrito con 'Madrid Deportes y Espectáculos, S.A.' se hace constar en su cláusula II que, además del concierto que habría de celebrarse el día 21 de junio de 2.008, 'Airados S.L.' había firmado un contrato anterior de fecha 28.08.07 para la celebración entre uno y siete conciertos durante el año 2008.

La propia cifra de negocios de 'Airados S.L.' (1.942.968'53 €) calculada por el Sr. Cirilo pone de manifiesto el volumen de su actividad. Por ello no es procedente imputar los gastos estructurales de 'Airados S.L., calculados según expuso el Sr. Cirilo en base a un porcentaje de su cifra de negocio, a 'Personas Producciones, S.L.' sin otra actividad probada que los contratos a que se refiere el presente procedimiento.

Además, en los honorarios pactados con el acusado, que suponían el 20% de los beneficios de 'Personas Producciones, S.L.', deben entenderse incluidos todos esos conceptos, ya que si los honorarios son la retribución convenida por un trabajo en algunas profesiones liberales como es la de representante de artistas, aquéllos comprenden no solo la actividad desplegada por la persona que los devenga, sino también los gastos derivados de la actividad que deba realizar.

En otro orden de cosas, entendemos que, al igual que el acusado repartió a cada uno de los socios un 20% de parte de los pagos efectuados por La Caixa que llevó a cabo en dos entregas de 80.000 y 60.000 €, también correspondía al mismo como socio el percibo de una cantidad igual, que por tanto debe ser computada como gasto imputable al patrocinio, por lo que la cantidad que ha de detraerse de los ingresos es de 700.000 y no de 560.000 €, resultando un rendimiento previo de 106.000'34 €, del que restado el 5% por gastos no justificados o de difícil justificación (5.300'017 €) se obtiene un rendimiento en sede de 'Airados S.L.' que Raimundo no entregó a 'Personas Producciones, S.L.' ni repartió entre sus socios, de 100.700'323 €.

Por lo que se refiere al segundo de los contratos, discrepan los peritos nuevamente sobre la procedencia de la deducción de los gastos estructurales, respecto a la cual ya ha sido analizada su improcedencia a juicio de este Tribunal. Igualmente discrepan sobre los gastos de la actividad que deban ser reducidos de los ingresos obtenidos y que se corresponden, aquí sí están de acuerdo, a 309.545'79 € obtenidos por taquilla del concierto.

Pues bien, el perito Sr. Rogelio descontó el importe de unas facturas respecto a las cuales sí pudo comprobar no solo que se habían pagado sino también que se correspondían con un gasto producido en la ejecución del contrato. A ello, añadió un 5% del rendimiento, correspondiente a gastos no justificados o de difícil justificación, y señaló que podía haber otros gastos pero que él no había tenido acceso a otros documentos.

Por su parte, el perito Sr. Cirilo , computó otros muchos gastos derivados de la actividad, pero señaló que había justificantes a los que no había tenido acceso y que él se había basado en los asientos contables, ya que el requerimiento que se le había efectuado era valorar y verificar la correcta imputación contable de los ingresos y gastos de los dos contratos.

Además, algunos de tales gastos han sido negados expresamente por los testigos, en concreto por Leon quien señaló que nunca había tocado Salvador con él en el Palacio de los deportes y que solo lo había hecho con Fidel y Antonio . También se rechazaron gastos de restaurante. Otros gastos se sustentan en una declaración jurada efectuada por el acusado o en facturas que están expedidas a nombre de una sociedad del acusado quien trabajaba para otros muchos artistas tal y como él mismo expuso en el acto del juicio oral. Igualmente, debe tenerse en cuenta que el acusado no hizo entrega de los documentos sobre los que trata de justificar otros gastos sino hasta después de que el informe pericial hubiera sido emitido por el Sr. Rogelio , incluso muchos de ellos han sido presentados con el escrito de defensa y como anexos del informe emitido por el Sr. Cirilo , lo que si no ha impedido, si ha dificultado la posibilidad de que las demás partes pudieran analizarlos y proponer nuevas pruebas para desvirtuarlos.

En consecuencia, estimamos que no se han acreditado gastos reales distintos a los verificados por el perito Sr. Rogelio , o lo que es lo mismo, que no ha quedado acreditado que los gastos contabilizados por 'Airados S.L.' y analizados por el Sr. Cirilo sean realmente gastos derivados de la actividad derivada del contrato celebrado con 'Madrid Deportes y Espectáculos, S.A.', debiendo recordarse para concluir que los gastos, cuando se trata de una responsabilidad civil, sea objeto de un proceso independiente de esta clase o cuestión acumulada a un procedimiento penal, no se pueden fijar cuantitativamente extrapolando ficciones o presunciones propias de la legislación tributaria, máxime cuando -aplicando el estándar de la accesibilidad o disponibilidad de la prueba, a que remite el art. 217.7 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente al proceso penal, de acuerdo con el art. 4 del citado texto legal - el que los alega no facilita la documentación materialmente acreditativa, no pudiendo conferir valor a la contabilidad propia o a las autoliquidaciones ya que las mismas pueden ser manipuladas a propio interés.

A la luz de las consideraciones precedentes debe tenerse en cuenta nuevamente que al igual que el acusado repartió a cada uno de los socios 12.458'85 €, también correspondía al mismo como socio el percibo de una cantidad igual, que por tanto debe ser computada como gasto imputable al concierto, por lo que la cantidad que ha de detraerse de los ingresos es de 181.753'08 y no de 169.294'23 €, resultando un rendimiento previo de 127.792'71 €, del que restado el 5% por gastos no justificados o de difícil justificación (6.389'63 €) se obtiene un rendimiento en sede de 'Airados S.L.' que Raimundo no entregó a 'Personas Producciones, S.L.' ni repartió entre sus socios, de 121.403'08 €.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 del Código Penal en relación con el art. 249 y 250.1 , 5 º y 6º del Código Penal en relación con el art. 74 del mismo texto legal , ya que el acusado, aprovechando la confianza que los socios de 'Personas Producciones, S.L.' y, más en concreto, los componente del grupo musical 'El Canto del Loco' habían depositado en él, dispuso para su uso propio de las cantidades referidas en el apartado anterior que deberían haberse contabilizado dentro de la sociedad 'Personas Producciones, S.L.' como beneficios y no en 'Airados S.L.' de la que él era socio y administrador único.

Concurre además la circunstancias 6ª del art. 250.1 del Código Penal (circunstancia 7ª en la redacción anterior a la reforma operada mediante LO 5/2010 de 22 de junio), atendida la utilización de la confianza que los componente del grupo musical 'El Canto del Loco' habían depositado en él hasta el punto de haberle conferido amplios poderes dentro y fuera de la sociedad 'Personas Producciones, S.L.', y teniendo en cuenta además que el mismo se presentaba como una persona conocida dentro del mundo artístico con representación de artistas de renombrado éxito, como así se infiere de su perfil profesional que él mismo describió al hacer uso de su derecho a la última palabra.

Igualmente debe ser apreciada la concurrencia de la circunstancia 5ª de art. 250.1 del Código Penal (circunstancia 6ª en la redacción anterior a la reforma operada mediante LO 5/2010 de 22 de junio), ya que cada una de las dos apropiaciones que se le imputan, de 100.700'323 y 121.403'08 €, superan sobradamente la cifra de 50.000 €. En este punto debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la STS. 27.06.02 que a su vez remite a la STS 06.11.01 , en la que se distingue entre una pluralidad de estafas básicas de cuya suma global surja la agravación por el valor de la defraudación, y el supuesto de que exista un conjunto de acciones cada una de las cuales, en su propia individualidad, constituye un delito de estafa agravada por el valor de la cantidad defraudada que se tipifica en el art. 250.1.6ª C.P (actual art. 250.1.5ª), señalando que '... en el primer supuesto, la circunstancia del importe total de la defraudación no podría servir a la vez para calificar los hechos como delito de estafa agravada y como delito continuado de este concreto tipo, pues ello vulneraría el principio 'non bis in idem'. Pero también es evidente que no se violenta dicho principio cuando la continuidad delictiva se establece respecto de una serie de infracciones que aisladamente consideradas constituyen el subtipo agravado del art. 250.1.6ª (actual art. 250.1.5ª) , de manera que la sanción de ese conjunto de acciones delictivas a través de la regla penológica del art. 74.2 C.P . resulta legalmente intachable, para castigar una reiteración de acciones delictivas.

Aunque ha sido planteado por la acusación particular con carácter subsidiario, el Tribunal ha rechazado la calificación de los hechos como constitutivos de delito de administración desleal del art. 295 del Código Penal .

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2.013 , con referencia expresa a la STS núm. 91/2013, de 1 de febrero , expone la jurisprudencia más reciente acerca de la relación entre los delitos de apropiación indebida y administración desleal, la cual ofrece distintas posiciones en torno a qué tipo de conductas deben integrar una u otra figura delictiva:

'Una línea jurisprudencial explica la relación entre ambos preceptos como un concurso de normas resuelto con arreglo al principio de alternatividad, esto es, sancionando el delito que ofrece mayor pena.

Señala en este sentido la STS 1217/2004 de 22 de enero ' que el antiguo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295, sino por el art. 252 que reproduce substancialmente, con algunas adiciones clarificadoras el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada, a la que tenía en el CP. 1973 .

El art. 295 del CP ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252, pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetren en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252, y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan.

Pero este concurso de normas, se ha de resolver, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 CP , es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave ( SSTS. 2213/2001, 27 de noviembre ; 867/2002, 29 de septiembre ; 1835/2002, 7 de noviembre y 37/2006, 25 de enero )'.

En otras ocasiones se fija la distinción en el hecho de que la actuación delictiva se realice, o no, dentro de las facultades del administrador. Así la STS 915/2005, 11 de julio señala que 'cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente, dentro de los delitos societarios.

Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero.

Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador ( SSTS 841/2006, 17 de julio y 565/2007, 4 de junio )'.

La STS núm. 91/2013, de 1 de febrero , siguiendo la STS 462/2009, 12 de mayo , se refiere también a otras distinciones señaladas en el ámbito doctrinal, ' también se han propugnado pautas interpretativas encaminadas a diferenciar claramente el espacio típico abarcado por ambos preceptos. Así, por ejemplo, se ha afirmado que la verdadera diferencia podría obtenerse atendiendo al objeto. Mientras que el art. 252 del CP se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad, el art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.

El rechazo del concurso de normas como fórmula de solución también ha sido defendido a partir de la idea de que, en la apropiación indebida del art. 252, apropiarse y distraer son dos formas típicas que exigen un comportamiento ilícito como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. Sin embargo, el que se apropia desvía los bienes -también el dinero- hacia su propio patrimonio, el que distrae, lo hace en beneficio del patrimonio de un tercero. Sólo la primera de las modalidades exige el animus rem sibi habendi y el propósito personal de enriquecimiento. Pues bien, en el art. 295 del CP , las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP EDL1995/16398 .

Acaso resulte especialmente ilustrativo el criterio que sitúa la diferencia entre ambos preceptos desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido. Así, mientras que en el art. 252 del CP , el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.

El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP , el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador'.

Termina la referida sentencia exponiendo su propio criterio entendiendo que 'la diferencia entre ambas figuras radica en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que se dispone, en beneficio propio o de tercero, y en la apropiación indebida los supuestos de apropiación genuina con 'animus rem sibi habendi' y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad', justificando dicha diferencia la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador.'

En el supuesto de autos, el acusado no actuó en momento alguno como administrador de la sociedad 'Personas Producciones, S.L.', sino que lo hizo al margen de la misma, actuando frente a terceros como administrador de la sociedad 'Airados, S.L.' de la que era socio y administrador único. La declaración del acusado y testigos que han depuesto en el acto del Juicio Oral ponen además de manifiesto que la 'Personas Producciones, S.L.' era una sociedad instrumental sin otra actividad probada que la canalización, gestión y control de los ingresos que los componentes del grupo 'El Canto del Loco' percibían de distintas actuaciones. Junto a ella, tanto el acusado como éstos tenían otras sociedades a través de las cuales canalizaban sus ingresos. De hecho, las entregas de dinero que el acusado realizó a sus socios en 'Personas Producciones S.L.' no se hicieron directamente a 'Personas Producciones, S.L.' sino a los integrantes del grupo, y no directamente sino a través de sus sociedades. Esto es, no se procedió a un reparto de beneficios dentro de 'Personas Producciones, S.L.', sino a repartir determinadas cantidades entre sus socios totalmente al margen de la sociedad, sin que se haya efectuado por la querellante reclamación alguna por ello. Igualmente la acción del acusado determinó una expropiación definitiva de determinados ingresos de 'Personas Producciones, S.L.', que incorporó a su patrimonio. Por ello, estimamos, que siguiendo tanto la doctrina que apunta como criterio de distinción al bien jurídico protegido, como la que atiende a la exigencia de que el administrador desleal del artículo 295 actúe en todo momento como tal administrador, como la última que señala la sentencia del Tribunal Supremo citada que fija la distinción en atención a pérdida definitiva para la sociedad del dinero sustraído, la conducta debe ser incardinada en el art. 252 del Código Penal .

TERCERO.-Del expresado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber tomado parte directa y voluntaria en su ejecución, ( art. 28.1 del Código Penal ); formándose en el Tribunal la convicción de su autoría, en los términos y por los motivos expuestos en los fundamentos de derecho precedentes.

CUARTO.-En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-Las costas procesales se entienden impuestas legalmente a todo responsable de un delito o falta, conforme a lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y los responsables criminalmente lo son también civilmente a tenor de lo dispuesto en ellos arts. 109 y siguientes del Código Penal .

Conforme a lo expresado en el Fundamento de Derecho primero de la presente resolución, fijadas las cantidades de las que se apropió el acusado en 100.700'323 y 121.403'08 €, procede fijar como indemnización la cantidad de 222.103'08 € que el acusado deberá abonar a 'Personas Producciones, S.L.', declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de 'Airados S.L.' a tenor de lo dispuesto en el art. 120.4º del Código Penal .

Igualmente entre las costas procesales han de ser incluidas las ocasionadas por la acusación particular, teniendo en cuenta su intervención activa en el procedimiento desde su inicio, contribuyendo de forma decisiva al esclarecimiento de los hechos.

SEXTO.-En orden a la determinación de la pena privativa de libertad a imponer al acusado, el delito continuado de apropiación indebida castigado con pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses por el art. 250 del Código Penal debería ser sancionado con pena de prisión de tres años seis meses y un día a seis años por ser esta la mitad superior de la pena señalada por el tipo contemplado en el art. 250 del Código Penal en relación con lo dispuesto en el número 1 del art. 74 del Código Penal . Ahora bien, la redacción del número 2 del citado precepto que determina que en las infracciones contra el patrimonio se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado, entendemos que establece una excepción y no una especificación a la regla general contenida en el apartado primero y ello en base a las siguientes consideraciones:

Resulta absurdo pensar que el legislador haya especificado o individualizado como regla de determinación o de aplicación de la pena un criterio que en todo caso y en todos los delitos patrimoniales es o debe ser tenido en cuenta junto con otros, como la personalidad del delincuente, la mayor o menor gravedad del hecho, a fin de concretar la pena a imponer dentro de los límites fijados por el tipo penal y reglas generales para la aplicación de las penas.

Tal circunstancia es tenida en cuenta por el legislador en la regla 1ª del art. 66 del Código Penal pues el perjuicio total causado por la infracción no deja de ser un elemento determinante o esencial para determinar en los delitos patrimoniales y en concreto en las defraudaciones esa mayor o menor gravedad del hecho a que se refiere el citado art. 66.1ª del Código Penal .

En determinados supuestos, pequeñas defraudaciones podrían dar lugar a penas de tres años y medio a seis años de prisión muchas veces desproporcionadas con la gravedad del hecho o perjuicio patrimonial causado.

El inciso segundo del art. 74.2 del Código Penal contempla el supuesto contrario, esto es, en el supuesto de delito masa, la posibilidad de elevar la pena en uno o dos grados si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una pluralidad de personas. Parece por tanto que el legislador ha querido establecer una regla especial en las infracciones contra el patrimonio que debe operar tanto a favor como en contra del reo y teniendo como criterio básico la gravedad del hecho o en definitiva el perjuicio total causado.

En este mismo sentido, la consulta núm. 3/99 de 17 de Septiembre de 1999 de la Fiscalía General del Estado, al resolver este problema, acude al principio de la proporcionalidad, estableciendo en su 3ª conclusión que las reglas penológicas previstas en el art. 74 para el delito continuado son compatibles con las específicas de los delitos patrimoniales y se aplicaran conjuntamente, excepto en el caso de que la circunstancia que concurra sea la de que el hecho revista notoria o especial gravedad atendiendo al valor de los efectos sustraídos o defraudados en cuyo caso con la excepción que en todos y cada uno de los diferentes hechos concurra tal circunstancia, se aplicara solo la agravación prevista en el subtipo cualificado correspondiente. Criterio seguido por el Tribunal Supremo en SS de 23-XII-98 y 17-III-99 .

Partiendo por tanto de la exclusión de la aplicación del número 1 y entendiendo que el número 2 permite aplicar la pena en toda su extensión, la pena a imponer estaría comprendida entre uno y seis años de prisión y multa de seis a doce meses. Por aplicación del art. 66.1ª del Código Penal , al no concurrir en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena puede ser impuesta en toda su extensión, esto es, de uno a seis años de prisión y de multa de seis a doce meses, estimando adecuado imponer a Raimundo la pena de dos años de prisión y multa de siete meses, en atención al perjuicio total ocasionado a la perjudicada, a las elevadas cuantías finalmente apropiadas que excede con mucho, aun consideradas individualmente, de la cantidad de 50.000 € que el art. 250. 5º del Código Penal establece para apreciar la agravación en atención al importe de la cantidad apropiada, y por concurrir no solo una sino dos (la 5ª y la 6ª) de las agravaciones previstas en el citado precepto.

Debe fijarse como cuota diaria de la pena de multa la de cien euros habida cuenta de que el acusado, conforme el mismo expuso, es titular de varias sociedades a través de las cuales ejerce su profesión como manager de afamados artistas, lo cual implica la obtención de importantes ingresos. Véase por ejemplo cual fue su participación en los beneficios obtenidos en solo dos contratos firmados en representación del grupo musical 'El Canto del Loco'.

Por último, de conformidad con lo dispuesto en el art. 56 del Código Penal , no procede la imposición al acusado de la pena accesoria de inhabilitación para el cargo de administrador de sociedades de capital, cooperativas y civiles con ánimo de lucro que se interesa por la acusación particular, al no guardar relación con el delito de apropiación indebida por el que es condenado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

Condenamos a Raimundo como autor responsable un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, MULTA DE SIETE MESES con una cuota diaria de cien euros, lo que hace un total de veintiún mil euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago que determina el art. 53 del Código Penal ; y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo Raimundo deberá indemnizar a 'Personas Producciones, S.L.' en doscientos veintidós mil ciento tres euros con ocho céntimos (222.103'08 €), cantidad que devengará el interés legal previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de 'Airados S.L.'

Notifíquese esta Sentencia a las personas y en la forma a que se refieren los arts. 248.4 y 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación. Igualmente, cúmplase lo dispuesto en el art. 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando Audiencia Pública en la Sección Decimoséptima, en el día de su fecha; Doy fe.-