Sentencia Penal Nº 1159/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 229/2010 de 30 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

ROLLO Nº 229/2010-RP-

JUICIO ORAL Nº 218/2010

JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE MADRID

SENTENCIA Nº 1159/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. de la Sección 7ª

Dª. Mª Luisa Aparicio Carril

Dª. Angela Acevedo Frías

Dª. Ana Rosa Núñez Galán.

En Madrid a 30 de diciembre de dos mil diez

VISTO en segunda instancia, ante la Sección Séptima de ésta Audiencia Provincial, el Juicio Oral nº 218/2010 procedente del Juzgado nº 9 de lo Penal de Madrid seguido por un delito de ROBO CON VIOLENCIA Y OTROS contra el acusado Adriano , venido a conocimiento de esta Sección a virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 790 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado con fecha 18 de mayo de 2010 .

Antecedentes

PRIMERO .- En la sentencia apelada se establecen como hechos probados que: "Probado y así se declara que sobre las 11,10 horas del día 3 de septiembre de 2009, el acusado Adriano , nacido el día 25 de febrero de 1979, en la República Dominicana, mayor de edad con NIE número NUM000 , sin antecedentes penales, y con residencia legal en España, encontrándose en la calle Caballero de Gracia y con ánimo de ilícito enriquecimiento, se aproximó a Celestino , y tiró fuertemente del maletín que portaba, con la intención de arrebatárselo, no logrando su objetivo.

Transcurridos diez minutos, el acusado, por detrás dio un grito, y con ánimo de atemorizar a Celestino , se abalanzó sobre el, esgrimiendo un cuchillo con el que se lanzó por el costado, provocando que al esquivarle, cayera al suelo, ocasionándole lesiones que precisaron una primera asistencia facultativa, tardando en curar siete días los cuales no estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, acometiendo del mismo modo con el cuchillo a Donato , que acompañaba a aquel, siendo posteriormente reducido por ambos con la ayuda de dos vigilantes de seguridad.

El acusado se encuentra en prisión provisional desde el 4 de septiembre de 2009, habiendo sido detenido el día 3 de septiembre de 2009, quedando en libertad en fecha 18 de mayo de 2010"; su fallo o parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Adriano , como autor criminalmente responsable sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: 1.- de un delito de robo con violencia en las personas en grado de tentativa del Art. 242 párrafo primero y tercero del Código Penal en relación con los artículos 16 y 62 a la pena de siete meses de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- de un delito de amenazas del artículo 169 párrafo segundo del código penal a la pena de siete meses de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.- de una falta de lesiones del artículo 617 nº 1 del código penal a la pena de 40 DIAS DE MULTA con una cuota diaria de cuatro euros , responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resulten impagadas conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del código penal

Se imponen al acusado las costas causadas.

Por vía de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Celestino en la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal de 350 euros por las lesiones, cantidad que devengará los intereses legales del artículo 576 de la LECivil

Practíquense anotación de la presente resolución en el sistema de registros administrativos de apoyo a la administración de Justicia en los términos establecidos en el RD 95/2009 de 6 de febrero.

Para el cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa impuesta al acusado, se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido a resultas de los hechos ahora enjuiciados.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta como pena principal al acusado, se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa y a resultas de los hechos ahora enjuiciados.".

Han sido parte en la sustanciación del presente recurso el Ministerio Fiscal, dicho apelante representado por la Procuradora Dª Mª Teresa Vidal Bodi y Ponente la Magistrada Dª. Mª Luisa Aparicio Carril.

SEGUNDO .- El apelante establece como fundamentos del recurso las siguientes alegaciones: error en la apreciación de las pruebas y vulneración del principio de presunción de inocencia; vulneración del principio acusatorio en relación con la condena por un delito de amenazas.

Al dar traslado del recurso al Ministerio Fiscal por el mismo se interesó la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial se incoó el correspondiente rollo y se señaló día para la deliberación.

Hechos

SE ACEPTAN íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Alega la parte recurrente que la Magistrada de la instancia ha valorado erróneamente la prueba practicada y afirma que la versión de los hechos facilitada por los testigos y que es asumida en la sentencia como cierta, adolece tanto de incredibilidad objetiva como subjetiva. Para el recurrente es increíble que pueda producirse un robo en una calle concurrida cercana a la Gran Vía y respecto de este hecho los únicos testigos son los denunciantes sin que existan datos objetivos que avalen su versión de lo sucedido y, por otra parte, afirma que el único indicio acusatorio consiste en la declaración de los dos denunciantes y de un testigo y sus declaraciones pudieron verse influidas por el enfrentamiento que tuvieron con el acusado.

Esta alegación no puede prosperar. Frente a lo manifestado por el acusado que sostiene que caminando por la acera tropezó con un señor y que por eso este señor le insultó, el testigo Celestino es claro y concluyente al afirmar que cuando iba caminando con un amigo por la calle notó claramente como desde atrás una persona le dio un tirón del maletín que llevaba en la mano, pero que él hizo fuerza y no se lo pudo quitar; la persona que le acompañaba ratifica lo que declara su amigo y ambos reconocen que hubo un intercambio de insultos, un pequeño altercado pero que acabó sin más. El acusado, respecto de lo ocurrido posteriormente, afirmo que poco después se dirigió a ese señor con el que había tropezado para recriminarle su conducta por los insultos recibidos, hay que entender, y que esta persona y su compañero se mostraron en actitud amenazante por lo que él tuvo que sacar un cuchillo que siempre lleva en la mochila para defenderse; que llegaron los guardias de seguridad y le dijeron que tirara el cuchillo haciéndoles caso y que en ningún momento movió el mismo de forma intimidatoria. Por su parte, respecto de este segundo incidente también coinciden en lo esencial Celestino y la persona que le acompañaba pero además en este caso su versión se ve corroborada por lo que declaro un tercer testigo, hasta ese momento ajeno a lo que había podido ocurrir entre esas personas, quien declaro en el acto del juicio haber visto como dos personas corrían y detrás de ellos corría un chico con un arma blanca en la mano; que esta persona hizo movimientos con el cuchillo lanzando cuchilladas y que él y su compañero, ambos vigilantes de seguridad del Metro, le pusieron contra la pared diciéndole que soltara el arma, lo que así hizo.

Frente a las manifestaciones del acusado debe prevalecer lo que declararon los testigos sin que la versión que estos facilitan resulte increíble tal y como pretende el recurrente. El hecho de que en comisaría las declaraciones del perjudicado y de su amigo, la persona que le acompañaba, sean prácticamente coincidentes carece de la relevancia que pretende el letrado de la defensa puesto que esas dos personas declararon sobre unos hechos que los dos habían presenciado por lo que su relato lógicamente debía ser similar. Por otra parte, ningún beneficio o utilidad reporta a estos testigos inculpar al acusado relatando unos hechos que no han tenido lugar cuando ni le conocen ni tienen animadversión alguna hacia él por lo que no existe tampoco razón alguna para dudar de la veracidad de su testimonio que, además se ve corroborado en cuanto a la parte final de su relato por la declaración de otro testigo, el vigilante de seguridad, que ve a dos personas corriendo y a un tercero que les persigue con un cuchillo en la mano lo que evidencia igualmente que la versión del acusado de que él solo se defendía tampoco es cierta puesto que lo que vio este testigo no era precisamente una actitud defensiva del acusado sino todo lo contrario, le ve correr detrás de dos personas que huyen de él porque tiene un cuchillo en la mano.

Por todo ello, este Tribunal considera que la prueba practicada en el acto del juicio ha sido valorada por la magistrada de la instancia sin incurrir en error alguno y que al efectuar dicha valoración ha llegado a una conclusión lógica y razonable que se comparte plenamente en esta alzada.

SEGUNDO.- Afirma también la parte recurrente que se ha vulnerado el principio acusatorio que rige en el proceso penal ya que Adriano ha sido condenado por un delito de amenazas por el que no se había formulado acusación por el Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal había formulado acusación contra Adriano por un delito de robo con intimidación con empleo de arma cometido en grado de tentativa efectuando un relato de hechos que presentaba una única secuencia fáctica en el tiempo: el acusado da un fuerte tirón del maletín que llevaba Celestino para apoderarse de él y como no lo consigue saca un cuchillo y se abalanza sobre él provocando que al esquivarle caiga al suelo... acometiendo del mismo modo con el cuchillo a la persona que le acompañaba.

En la sentencia de la instancia, tras valorar la prueba practicada se declara probado, pues así lo declararon los testigos, que existen dos secuencias de hechos distintas y diferenciadas aunque en ellas intervengan las mismas personas: aquella en el que el acusado da un tirón del maletín sin conseguir apoderarse de él, hecho que califica como constitutivo de un delito de robo con intimidación del tipo básico cometido en grado de tentativa, y una posterior que tiene lugar unos 10 minutos después, y en la que el acusado de repente saca un cuchillo y se abalanza sobre la persona a la que con anterioridad había intentado arrebatar el maletín, hecho que califica como constitutivo de un delito de amenazas del art. 169.2 del C. Penal .

Respecto del principio acusatorio que rige en el proceso penal la sentencia del TC 73/2007 de 23 de mayo dice ".Constituye reiterada doctrina de este Tribunal, desde la STC 12/1981, de 12 de abril que en el ámbito de las garantías del proceso consagradas en el art. 24.2 CE se encuentran las derivadas del principio acusatorio, en la medida en que tienen conexión con el derecho de defensa, conexión esencial desde la perspectiva constitucional que nos compete.

En concreto, hemos afirmado que forman parte indudable de esas garantías el derecho a ser informado de la acusación y a no ser condenado por cosa distinta de la que se ha acusado y de la que, por tanto, el reo haya podido defenderse en un debate contradictorio.

Por "cosa" en este contexto no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, ya que el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre la calificación jurídica (por todas SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 4 ; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3 ; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2 ; 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 ; 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 3 ; 228/2002, de 9 de diciembre, FJ 5 ; 33/2003, de 13 de febrero, FJ 3 ; 71/2005, de 4 de abril, FJ 3 ; 266/2006, de 11 de septiembre , FJ 6).

En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación.

Ahora bien, desde aquella primera ocasión venimos señalando que la sujeción de la condena a la acusación no es tan estricta como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no existe infracción constitucional cuando el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse el acusado para contradecirlo en su caso (por todas, SSTC 10/1988, de 1 de febrero, FJ 2 ; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3 ; 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 ; 71/2005, de 4 de abril, FJ 3 ; 266/2006, de 11 de septiembre , FJ 2).

A ello responden los conceptos de identidad fáctica y homogeneidad en la calificación jurídica, esto es, a la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos, que la acusación por un determinado delito posibilita per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él ( STC 225/1997, de 15 de diciembre , FJ 3).

Y por eso hemos afirmado que lo decisivo para que la posible vulneración del principio acusatorio adquiera relevancia constitucional no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, sino la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio : que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse en un debate contradictorio con la acusación ( SSTC 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 4 ; 278/2000, de 27 de diciembre, FJ 18 ; 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 3 ; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 2 ; 145/2005, de 6 de junio, FJ 3 ; 262/2006, de 11 de septiembre , FJ 3)."

En este caso los hechos que aparecen relatados en el apartado de hechos probados de la sentencia de la instancia son sustancialmente coincidentes con los que se recogen en el primero de los apartados del escrito de acusación del Ministerio Fiscal con la salvedad de que mientras en éste se relatan los mismos en una única secuencia temporal en la sentencia, ya se ha dicho, se establecen dos separadas diez minutos.

Los hechos declarados probados en ningún caso podrían ser considerados como constitutivos de un delito de robo con intimidación con empleo de arma ya que para ello es necesario, acuerdo con lo establecido en el art. 242.2 del C. Penal , que "el delincuente hiciere uso de armas y otros medios peligrosos que llevare, sea al cometer el delito o para proteger la huída y cuando el reo atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren" y es claro que en este caso el acusado hace uso de su arma una vez ve frustrado el acto de apoderamiento y no para proteger su huida sino, todo parece indicarlo así, enfadado o molesto por no haber conseguido su propósito o por los insultos que le habían dirigido la víctima y su compañero tras evitar que del tirón se llevara el maletín que portaba en la mano.

Por lo tanto, en este caso no se han incorporado al relato de hechos de la sentencia de la instancia hechos nuevos de los que no haya podido defenderse el acusado y, por ello, desde la perspectiva de los hechos por los que ha sido condenado no se ha vulnerado el principio acusatorio.

Desde una perspectiva jurídica, en un supuesto que guarda cierta similitud con el que ahora se analiza si bien la primera fase o primer episodio se califica como constitutivo de una falta de hurto y el segundo, cuando sin haberse consumado la infracción contra el patrimonio se utiliza un arma para amenazar a quien persigue al autor, el T.S. en sentencia 1605/98 de 17 de diciembre sostuvo que no se infringía el principio acusatorio diciendo "El problema, con todos los antecedentes doctrinales acabados de explicar, es si se puede, en ese desdoblamiento jurídico que por la Audiencia se hace, asumir, además de la infracción contra la propiedad, un segundo delito de amenazas, a semejanza de lo reseñado en las sentencias del Tribunal Supremo. El principio acusatorio no ha sido vulnerado porque los hechos condenados son los mismos de los hechos acusados. La defensa en ningún caso se restringió o se vulneró. Nunca hubo indefensión porque nunca se limitaron las posibilidades de la defensa. De otro lado la homogeneidad entre el robo con violencia e intimidación y la falta de hurto junto con el delito de amenazas resulta elocuente si nos referimos no solo a la identidad fáctica sino también a la identidad que se trasluce jurídica y gramaticalmente".

Aplicando la anterior doctrina al supuesto que se está analizando hay que llegar a la conclusión de que no se ha vulnerado el principio acusatorio y, por tanto, esta alegación tampoco puede prosperar.

Por todo ello, estimando que los hechos declarados probados en la sentencia que es objeto del recurso de apelación que ahora se ventila aparecen debidamente acreditados por las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, sin que se aprecie motivo alguno para declarar que se ha incurrido en omisión esencial o error en la valoración de las mismas, y estando ajustada la calificación que de los mencionados hechos declarados probados se hace, así como los demás fundamentos del fallo, procede rechazar el recurso interpuesto confirmando la resolución apelada en todas sus partes y declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS , además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Adriano contra la sentencia pronunciada en estas diligencias por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid con fecha 18 de mayo de 2010 , debemos declarar y declaramos no haber lugar al mismo y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la resolución apelada en todas sus partes declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno así como, en su caso, a los ofendidos o perjudicados por el delito aun cuando no sean parte en la causa.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña Mª Luisa Aparicio Carril, estando celebrando audiencia. Doy fe.