Sentencia Penal Nº 116/2011, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 36/2011 de 06 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00116/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de HUESCA

-

Domicilio: CALLE MOYA Nº 4

Telf: 974-290145

Fax: 974-290146

Modelo: 001200

N.I.G.: 22125 37 2 2011 0100310

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000036 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de HUESCA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000058 /2011

RECURRENTE: Gabriel , Olegario , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: JAVIER LAGUARTA VALERO, JAVIER LAGUARTA VALERO ,

Letrado/a: JAVIER RIVAS ANORO, JAVIER RIVAS ANORO ,

RECURRIDO/A: Jesús Manuel , Cecilio , BBVA

Procurador/a: MANUEL BONILLA SAURAS, , MARIA JOSÉ MAUREL BOIRA

Letrado/a: ANA MARIA NAVARRO ALASTUEY, FERNANDO MONTER GONZALEZ , SANTIAGO FIGUERAS DE DIEGO

Rollo penal nº 36/2011 S060911.1O

Procedimiento Abreviado 58/2011

Sentencia Apelación Penal Número

PRESIDENTE

D. GONZALO GUTIÉRREZ CELMA

MAGISTRADOS

D. JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO

D. JOSÉ LUIS OCHOA HORTELANO

En la Ciudad de Huesca, a seis de septiembre de dos mil once.

Vista en nombre del Rey, por esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, la causa número 20 del año 2010, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Huesca, que ha quedado registrada en este Tribunal al número 36 del año 2011, tramitada como Procedimiento Abreviado 58/2011, ante el Juzgado de lo Penal de Huesca, por un presunto delito de robo con violencia e intimidación, delito de lesiones y delito de tenencia ilícita de armas , contra los acusados Olegario , y Gabriel en situación de prisión provisional por esta causa , y contra Jesús Manuel y contra Cecilio , cuyas circunstancias personales constan en la resolución impugnada; siendo parte acusadora, el Ministerio Fiscal y siendo asimismo acusación particular la entidad bancaria BBVA ; actuando en esta alzada como apelantes los acusados Gabriel y Olegario , y también el Ministerio Fiscal, así como la acusación particular la entidad bancaria BBVA ; siendo Ponente el magistrado suplente don JOSÉ LUIS OCHOA HORTELANO, quien expresa el parecer de esta sala sobre la resolución que merece el presente recurso, en el que aparecen y son de aplicación los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO .- En la causa antes reseñada, se dictó la Sentencia combatida en la que se pronunció, literalmente, la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Olegario , como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia en las personas con uso de armas o instrumentos peligrosos , en grado de tentativa, ya definido, concurriendo las circunstancias agravantes de reincidencia y disfraz, a la pena de tres años y tres meses de prisión con inhabilitación especial para el de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor penalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de dos años y cinco meses con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de dos delitos de lesiones , ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por cada uno de ellos de un año y seis meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena condenándolo al pago de la cuarta parte de las costas procesales causadas.

Debo condenar y condeno a Gabriel , como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia en las personas con uso de armas o instrumentos peligrosos , en grado de tentativa, ya definido, concurriendo las circunstancias agravantes de reincidencia y disfraz, a la pena de tres años y tres meses de prisión con inhabilitación especial para el de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor penalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de dos años y cinco meses con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de dos delitos de lesiones , ya definidos, a la pena de prisión de un año y seis meses por cada uno de ellos, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándolo al pago de la cuarta parte de las costas procesales causadas.

Que debo condenar y condeno a Olegario y Gabriel a abonar, en concepto de responsabilidad civil, a Luis Pablo la suma de 323,12 euros por las lesiones y 2.765,05 euros por las secuelas con los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LEC absolviéndoles de las demás pretensiones indemnizatorias.

Que debo absolver y absuelvo a Olegario y Gabriel de la falta de lesiones por la que han sido enjuiciados.

Que debo absolver y absuelvo a Cecilio y Jesús Manuel de los hechos por los que han sido enjuiciados con declaración de dos cuartas partes de las costas procesales de Oficio.

Dése a los efectos intervenidos el destino legal.

Abónense al cumplimiento de las penas impuestas a los acusados el tiempo que han estado privados provisionalmente de libertad por esta causa".

SEGUNDO .- Notificada a las partes la indicada Sentencia, interpuso la representación de los acusados el presente recurso de apelación, alegando los motivos que estimó procedentes y que luego se estudiarán, solicitando una sentencia por la que se absuelva a sus representados, o subsidiariamente reducir las penas en el sentido expresado en su escrito.

TERCERO .- El Juzgado tuvo por interpuesto en tiempo y forma el indicado recurso de apelación y, de conformidad con el artículo 790 párrafo 5º , dio traslado a las partes personadas y al Ministerio Fiscal así como a la acusación particular la entidad bancaria BBVA por un plazo común de diez días. Dicho Ministerio interpuso recurso de apelación, al que se adhirió la acusación particular de la entidad bancaria BBVA , solicitando la condena de los dos acusados como autores de dos delitos del artículo 148.1 en relación con el 147 del Código Penal . Asimismo, los antedichos, solicitaron la desestimación del recurso planteado por la representación de los acusados. Seguidamente, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, que las examinó, y a continuación, se procedió a la deliberación de esta resolución.

Hechos

ÚNICO : Aceptamos y damos por reproducidos los así declarados en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO : Aceptamos y damos por reproducidos los expuestos en la sentencia apelada.

SEGUNDO : La representación de los acusados impugna la sentencia dictada en primera instancia solicitando la absolución de sus representados o subsidiariamente la reducción de las penas en el sentido expresado en el cuerpo de su escrito de apelación. Se alega que se ha llevado a cabo una incorrecta instrucción, señalando la tardanza en entrega de la copia de un DVD, la tardanza en la entrega de las pruebas médicas realizadas a sus representados en el centro penitenciario de Zuera y sobre todo la tardía realización de las pruebas analíticas sobre toxicología que considera vulnera el artículo 24 de la constitución. Alega que la realización tardía de esa prueba aceptada por el Juez, no debe perjudicar a sus representados en aplicación del principio in dubio pro reo por lo que se debe absolver a sus representados en aplicación de la eximente completa del artículo 20.2_ . También discrepa la apelante en cuanto a la no aplicación, que solicitó en la instancia de manera subsidiaria, de la eximente incompleta del artículo 21.1 del Código Penal . En lo referente al robo con intimidación, considera que cuando menos se debe aplicar la eximente incompleta. Respecto al delito de tenencia ilícita de armas se muestra también el desacuerdo por la aplicación del subtipo agravado del artículo 564.2_.1_ del Código Penal . Se impugna asimismo la condena relacionada con el delito de lesiones y se solicita que la responsabilidad recaiga en el único acusado que golpeó y causó las lesiones, aplicando la eximente incompleta y considerando que sería de aplicación el subtipo atenuado del artículo 147.2 del Código penal . Finalmente indica que las penas impuestas pueden vulnerar el principio de proporcionalidad porque se imponen rozando el máximo permitido. Por su parte el Ministerio Fiscal interpone recurso, solicitando la revocación de la sentencia apelada en el pronunciamiento relativo a los dos delitos de lesiones, pidiendo la condena de los acusados, como coautores de dos delitos de lesiones con instrumento peligroso del artículo 148.1 , en relación con el artículo 147 del Código Penal , a la pena de cuatro años de prisión para cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

TERCERO : Entrando en el análisis de los motivos de impugnación, en lo relacionado con la tardanza en la entrega del DVD, aunque no se hace una petición concreta sobre ese hecho, comprobamos que la apelante utilizó los cauces impugnatorios oportunos y consiguió dicha entrega sin que esta circunstancia haya producido ninguna indefensión. También los informes médicos solicitados fueron entregados el primer día de la vista oral, por lo que pudieron ser valorados, sin que encontramos motivo de indefensión en esa tardía aportación y sin que la parte que ahora apela solicitase en su momento suspensión de la vista para su análisis, ni haga ahora petición concreta tras su alegación de indefensión. En cuanto a la crítica sobre la realización tardía de la prueba analítica, debemos confirmar, como haremos con los restantes motivos de impugnación, lo argumentado en la sentencia apelada. Dicha prueba se dirige a acreditar el consumo de drogas en los momentos cercanos a los hechos enjuiciados, lo cual no pudo conseguirse porque se realizó en Mayo de 2009, resultando ineficaz para dicha finalidad. Para considerar que ha existido indefensión por la denegación de prueba o la realización tardía de la misma, es necesario que se argumente que "la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo" ( STC 178/98 y 232/98 ). Y además la prueba debe resultar necesaria, es decir debe tener utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( ssTS. 9.2.95 , 16.12.96 ) de modo que su omisión le cause indefensión ( ssTS. 8.11.92 y 15.11.94 ). La "necesidad" de la realización de la prueba se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( sTS. 21.3.95 ). La sentencia apelada, en su fundamento jurídico sexto, indica que ninguna duda ha suscitado el consumo de estupefacientes por los acusados y así confirma lo que se quería acreditar con la realización de las pruebas analíticas, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO : En cuanto a la apreciación de la drogacidicción como motivo de exención o atenuación de la responsabilidad criminal, igualmente consideramos (atendiendo la doctrina reiterada del Tribunal Supremo en sentencias de 27.9.99 y 5.5.98 , entre otras) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación o exención. No se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de dicha responsabilidad, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto en el momento de cometer los actos típicos del delito. La sentencia impugnada deduce correctamente, tras las pruebas practicadas cual era el estado de los dos acusados en el momento de cometer el robo, teniendo en cuenta: las declaraciones de los numerosos testigos que lo presenciaron (y entre ellos las de los policías que los detuvieron), las declaraciones de los facultativos que los atendieron en los servicios de urgencias del Hospital San Jorge de Huesca, los informes médicos que constan en las actuaciones -en los que no se objetiva de manera directa síndrome de abstinencia-, las propias declaraciones de los acusados explicativas de su plan de actuación y de su ejecución, donde incluso reconocen la disponibilidad de dinero en efectivo (100 euros) para su traslado a Huesca, que estimamos cantidad suficiente como para poder haber sido destinado a paliar un síndrome de abstinencia. Hacemos pues nuestras la apreciaciones hechas en la sentencia que llevan a inferir que los acusados no actuaron bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia en el que, como expresa la sentencia, (citando la sentencia del TS de 22 de septiembre de 1999 ) "el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psiquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo". Por ello entendemos acreditado que los acusados no tenían una alteración psíquica que les impidiese o disminuyese su capacidad de conocer la ilicitud de la conducta que realizaron y, por tanto el motivo debe ser desestimado. Además, recordamos que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar perfectamente acreditadas ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 ). En igual línea las SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio "in dubio pro reo ", que es alegado por la defensa de los acusados en relación a la realización tardía de las pruebas analíticas sobre consumo de drogas.

QUINTO : En lo referente a la impugnación de la aplicación del subtipo agravado del artículo 564.2_.1_ del Código Penal , por estimar que los acusados desconocían la alteración de las armas, consideramos acreditado el conocimiento de dichas alteraciones por parte de los acusados. Ambos tienen historial delictivo con manejo de armas, habiendo tenido uno de ellos permiso de armas y el otro habiendo sido legionario, se declaran conocedores del manejo de las armas y en sus declaraciones manifiesta uno de ellos que en el momento en que le fue entregada "la monté, la desmonté" y el otro "la coges, la miras, ves la numeración". Y siendo que las alteraciones eran claramente perceptibles (según el informe pericial, ratificado en el juicio oral, del Laboratorio de Criminalística de la comisaria General de la Policía Científica), sin que en nada influya que, además de la evidencia se proceda a realizar una visión microscópica, estimamos que no existe error en la apreciación del tipo agravado llevada a cabo en la sentencia apelada, por lo que el motivo debe ser desestimado.

SEXTO : En relación con el delito de lesiones, se solicita que la condena recaiga únicamente en el acusado que las causó directamente. Debemos confirmar lo decidido en la sentencia pues conforme a reiterada doctrina jurisprudencial (por todas SSTS 16/05/2007y18/10/2007), "lo decisivo en la coautoría es precisamente que el dominio del hecho lo tienen varias personas que, en virtud de lo que se ha llamado el reparto funcional de roles, asumen por igual la responsabilidad de su realización. Se basa pues en la coautoría de una singular forma de división del trabajo para la realización del proyecto criminal compartido. De ahí que, en el aspecto subjetivo imponga una vinculación entre los intervinientes en forma de resolución común, asumiendo cada cual, dentro del plan conjunto, una tarea parcial, pero esencial, que le presenta como cotitular de la responsabilidad por la ejecución de todo el suceso. Asimismo la sentencia del TS de 14/11/2005 tiene establecido que cuando existe una división de funciones para cometer un robo con violencia, es irrelevante que alguno de los acusados no llegue a golpear a alguna de las víctimas pues, existiendo acuerdo previo y dominio funcional del hecho, ambos son responsables del resultado lesivo que asumieron causar. En el caso enjuiciado, los acusados, de común acuerdo, decidieron cometer el robo portando armas de fuego y, dentro del plan, uno se quedó en el centro del banco, en actitud vigilante, mientras el otro se aproximaba a la caja para materializar el apoderamiento, aceptando ambos previamente y durante la ejecución, los actos necesarios para llevar a cabo la acción o proteger la huida. La primera agresión, que se produjo en tareas de vigilancia, pues la intervención del Sr. Luis Pablo suponía un amenaza para el éxito del atraco y, las posteriores, cuando forcejeaban ambos acusados en el suelo con las personas lesionadas son imputables, por lo dicho, a los dos acusados, debiendose confirmar lo decidido respecto a la coautoria en la sentencia dictada.

SÉPTIMO : En cuanto a la gravedad de las lesiones, es evidente que las producidas implicaron tratamiento de sutura, lo que implica tratamiento médico a los efectos de la aplicación del artículo 147.1 , sin que pueda ser atendida la petición de aplicación del subtipo atenuado del artículo 147.2 del Código Penal solicitada en el recurso al no poder considerarse el hecho como de menor entidad, precisamente en atención al medio empleado y sin que se pueda aplicar la eximente incompleta de drogadicción por los motivos expuestos anteriormente.

OCTAVO : En cuanto a las penas impuestas, esta sala considera correctas las aplicadas pues están dentro los márgenes que la Ley dispone ya que el delito de robo con violencia o intimidación agravado por el uso de armas, al tratarse de una tentativa acabada, pues el dinero se metió en una bolsa y los acusados fueron reducidos en un momento posterior, solo se rebaja en un grado, además concurren las agravantes de reincidencia y disfraz para ese delito y no concurren atenuantes y, en el delito de tenencia ilícita de armas, se aplica en el subtipo agravado antes descrito. Consideramos correcta la fijación concreta de las penas, pues, como manifiesta la sentencia apelada, se ha tenido en cuenta, la gravedad del hecho, la energía criminal desplegada por los autores y el riesgo creado por la perpetración del robo usando armas de fuego, que llegaron a dispararse, en un lugar tan concurrido.

NOVENO : En lo referido a la apelación mantenida por el Ministerio Fiscal, a la que se adhiere la acusación particular, el Ministerio Fiscal no modificó sus conclusiones provisionales en el sentido que ahora manifiesta sino que es en su informe final donde justifica la aplicación del artículo 148.1 del Código Penal , por lo que debemos estar, con arreglo al principio acusatorio, a los hechos imputados en el escrito de calificación frente a los que se defendió la defensa. Por ello la apelación planteada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, debe ser desestimada.

DÉCIMO : No se aprecian méritos para hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, por lo que serán declaradas de oficio, al amparo de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gabriel y Olegario contra la sentencia de quince de abril de dos mil once, dictada el día por el Juzgado de lo Penal de esta Ciudad en el procedimiento anteriormente circunstanciado, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la indicada resolu­­­­ ción, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente resolución es firme, por lo que contra ella no cabe recurso alguno, sin perjuicio del derecho de las partes a intentar la interposición de cuantos recursos consideren legalmente procedentes.

Notifíquese y devuélvanse, a su debido tiempo, los autos originales al Juzgado de procedencia, con un testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, definitivamente Juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por su Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado suplente don JOSÉ LUIS OCHOA HORTELA NO , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.