Sentencia Penal Nº 116/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 67/2011 de 19 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 67/2011

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: INSTRUCCIÓN CUATRO DE PALMA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 3477/2010

SENTENCIA núm. 116/ 2012.

S.S. Ilmas.ANA MARIA CAMESELLE MONTIS

DOÑA ROCIO MARTIN HERNANDEZ

DOÑA CRISTINA DIAZ SASTRE

En Palma de Mallorca, a 19 de Diciembre de 2012.

VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, constituida por la Ilma. Sra. Presidenta Dña ANA MARIA CAMESELLE MONTIS y por las Ilmas. Sras. Magistradas Doña ROCIO MARTIN HERNANDEZ y Doña CRISTINA DIAZ SASTRE, el procedimiento abreviado número 3477/2010 procedente del Juzgado de Instrucción número Cuatro de los de Palma de Mallorca, Rollo de Sala de la Sección Primera de esta Audiencia nº 67/11, por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, delito de RESISTENCIA, delito de LESIONES y falta de LESIONES, seguido contra Abelardo ( Cipriano ), con número de Ordinal del NUM000 y de NUM001 , nacido en Senegal, el día NUM002 de 1980, hijo de Charle y de Mari, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. Antonio Colom Ferra y defendido por el Letrado D. Fernando Mateas Castañer. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. José Díaz Cappa, en ejercicio de la acción pública. Ha sido Magistrada Ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, la Ilma. Sra. Doña ROCIO MARTIN HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento abreviado fue incoado por atestado elaborado el día 28 de septiembre de 2010 por el Puesto de Llucmajor-El Arenal de la Dirección General de la Policía y Guardia Civil, nº NUM003 contra Abelardo , también conocido como Cipriano , a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delito contra la salud pública. Investigados judicialmente en diligencias previas nº 3477/2010 por el Juzgado de Instrucción número Cuatro de Palma de Mallorca, el día 11 de Enero de 2011 recayó auto ordenando la continuación de la tramitación de las diligencias previas como procedimiento abreviado. Posteriormente, tras la presentación de escrito de conclusiones provisionales por la acusación, en fecha 7 de Marzo de 2011, se dictó auto de apertura de juicio oral del que se dio traslado al acusado. Finalmente, remitidas las actuaciones a esta Sala se convocó juicio oral, en dos ocasiones por los motivos que obran en autos.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal ; un delito de RESISTENCIA del art. 556 CP , un delito de LESIONES del art. 147.1 del CP y una falta de LESIONES del art. 617, de los que consideró autor al acusado Abelardo , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP , solicitando la pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y MULTA DE DOS MIL EUROS - 2.000 €-, POR EL DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA; la pena de un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para el DELITO DE RESISTENCIA; la pena de un año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el DELITO DE LESIONES; la pena de 45 días de multa con cuota diaria de 4 euros por la FALTA DE LESIONES. Todo ello con más el pago de las costas del procedimiento y la destrucción de la sustancia intervenida. Por vía de responsabilidad civil interesó que el acusado indemnizara al Guardia Civil con TIP NUM004 en la cuantía de 300 euros por los días que tardó en curar de las lesiones; y al Guardia Civil TIP NUM005 en la cuantía de 1800 euros(450 euros por días no impeditivos y 1350 euros por días impeditivos) por los días que tardó en curar de sus lesiones.

TERCERO.-La defensa del acusado, en el mismo trámite, modificando sus conclusiones provisionales, interesó con carácter principal la libre absolución del acusado y, alternativamente, los hechos serían constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 párrafo segundo del CP y de una falta de resistencia, siendo autor el acusado, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, interesando la pena de 18 meses de prisión por el delito contra la salud pública y multa de 45 días por la falta de resistencia con una cuota diaria de 2 euros por día, accesorias y abono de prisión sufrida por la presente causa.

PRIMERO.-Probado y así se declara que el acusado Abelardo , también identificado como Cipriano , el día 28 de Septiembre de 2010, se hallaba con su bicicleta en la calle San Bartolomé del Arenal cuando por Agentes de la Guardia Civil con TIP NUM006 , NUM007 , NUM004 y NUM005 que se hallaban en funciones de control de personas y vehículos en prevención de consumo y menudeo de droga, le dieron el alto. Inicialmente, Abelardo , atendió a la orden de los Agentes y mostró su documentación. En el momento en que estaba siendo identificado, empujó al Agente de la Guardia Civil TIP NUM005 y se dio a la fuga, siendo perseguido de modo inmediato y sin perderle de vista por los Agentes actuantes, momento en el que arrojó una bolsa, que fue recogida por el Agente de la Guardia Civil TIP NUM007 , continuando los otros Agentes la persecución hasta darle alcance, momento en el que Abelardo comenzó un forcejeo con los Agentes para evitar la detención, golpeándoles y negándose a la detención, a consecuencia del cual el Agente TIP NUM005 resultó con lesiones consistentes en dolor en meñique izquierdo, pie derecho, rodilla izquierda, cervicalgia que exigieron para su curación tratamiento inmovilizador, tratamiento sintomático, tratamiento médico, tratamiento rehabilitador, invirtiendo en la curación de las mismas 45 días siendo 30 de ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales; y el Agente TIP NUM004 resultó con lesiones consistentes en omalgia derecha que exigió para su curación una primera asistencia médica sin tratamiento posterior, invirtiendo en su curación 10 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales.

SEGUNDO.-En la bolsa arrojada por Abelardo y recogida por uno de los Agentes actuantes se hallaron las siguientes sustancias que, debidamente analizadas, arrojaron como resultado: seis bolsitas de plástico conteniendo un total de 9,17 gramos de cannabis sativa tipo hierba, con una pureza del 6% y cuyo valor en el mercado ilícito de venta por gramos habría alcanzado un valor de 36,77 euros; un trozo de sustancia de 2,77 gramos de cannabis sativa tipo resina, con una pureza del 9,2% y cuyo valor en el mercado ilícito de venta por gramos habría alcanzado un valor de 14,51 euros; 15 comprimidos redondos de color verde con el logo de un corazón y 4 trozos, con un peso de 2,99 gramos de anfetamina con una pureza de 4,6 % y cuyo valor en el mercado ilícito de venta por comprimidos habría alcanzado un valor de 62,55 euros; 17 envoltorios con un peso de 6,615 gramos de cocaína con una pureza de 42,5% y cuyo valor en el mercado ilícito de venta por dosis habría alcanzado un valor de 613,05 euros y de venta por gramos un valor de 346,10 euros; cuatro envoltorios conteniendo 1,359 gramos de paracetamol en polvo, un trozo de papel.

Abelardo poseía las anteriores sustancias para su venta a terceras personas. En el momento de la detención le fueron intervenidos al acusado 423 euros fraccionados en 3 billetes de 50 euros; 8 billetes de 20 euros; 9 billetes de 10 euros; 4 billetes de 5 euros; 1 moneda de 2 euros; 1 moneda de 1 euros, procedentes de la venta de sustancias estupefacientes.

TERCERO.-El acusado Abelardo fue condenado en virtud de Sentencia de fecha 5.10.2009 , firme desde el 29.4.2010, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Palma, por delito contra la Salud pública a las penas de 4 años de prisión y multa de 146 euros por hechos ocurridos el 9 de mayo de 2008.

CUARTO.-En la presente causa se señaló, mediante Diligencia de Ordenación de fecha 9 de Diciembre de 2011, para la celebración de Juicio Oral el día 20 de Febrero de 2012. Por la defensa de Abelardo se presentó escrito en fecha 4 de Enero de 2012, interesando la suspensión del señalamiento al tener el Letrado de la defensa señalamientos coincidentes y dictados en fecha anterior al de la presente, durante los meses de febrero y marzo de 2012. En fecha 11 de Enero de 2012, mediante Providencia se accede a lo solicitado, quedando pendiente de nuevo señalamiento que se acuerda por Diligencia de Ordenación de 12 de marzo de 2012, para el 17 de Diciembre de 2012, día en que ha sido celebrado el Juicio Oral.

Fundamentos

PRIMERO.- Esta Sala ha llegado al convencimiento de la realidad de los hechos declarados probados a través de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral valorada en su conjunto y del modo ordenado en la LECrim, siendo que existe prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado atendiendo a que dicha prueba, de un lado, ha sido practicada conforme a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa resultando con ello procesalmente válida y, de otro lado, resulta plenamente suficiente para quebrar el mencionado principio que ampara al acusado. El acervo probatorio valorado ha consistido en:

La declaración del acusado, que ha manifestado que los Agentes le detuvieron y cayeron al suelo. Niega que vendiera droga así como que arrojara nada al suelo. Manifiesta que él iba con su bicicleta, que había mucha gente, que sólo tenía 50 euros en su cartera, que no vende droga y que no sabe por qué le detuvieron.

Frente a la versión exculpatoria del acusado se alzan las testificales de los Agentes de la Guardia Civil con TIP NUM006 , NUM007 , NUM004 y NUM005 que han manifestado de modo claro, preciso, coherente y sin contradicción que dieron el alto al acusado, que iba en bicicleta, porque se hallaban realizando funciones de prevención y habían establecido un punto de identificación; inicialmente, el acusado se paró y, cuando estaban identificándolo, empujó al Agente con TIP NUM005 y salió huyendo con la bicicleta, momento en el que los Agentes salieron tras él, viendo los cuatro como tiraba una bolsa a la parte derecha, quedándose más rezagado el Agente con TIP NUM007 , quien cogió la bolsa que había arrojado al suelo el acusado, persiguiéndole el resto y dándole alcance, momento en el que el acusado se resistió mucho a la detención, con golpes y negándose a que le cogieran, siendo lesionados los Agentes con TIP NUM005 y TIP NUM004 . Lo anterior viene corroborado, de un lado y en cuanto al forcejeo, por la propia declaración del acusado que ha expresado que se cayeron al suelo y, de otro lado, por los informes médicos forenses obrantes a los folios 93 a 100 donde se hacen constar las lesiones de los Agentes TIP NUM005 y TIP NUM004 resultando el primero con lesiones consistentes en dolor en meñique izquierdo, pie derecho, rodilla izquierda, cervicalgia que exigieron para su curación tratamiento inmovilizador, tratamiento sintomático, tratamiento médico, tratamiento rehabilitador, invirtiendo en la curación de las mismas 45 días siendo 30 de ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales; y el segundo resultó con lesiones consistentes en omalgia derecha que exigió para su curación una primera asistencia médica sin tratamiento posterior, invirtiendo en su curación 10 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales.

En cuanto a la sustancia intervenida y que se hallaba en poder del acusado, arrojando la bolsa en la que se hallaba, se desprende de las declaraciones antes mencionadas sin que el acusado haya dado una versión creíble para la Sala, ni motivo por el cual los Agentes puedan haber manifestado que él fue quien poseía y tiró la bolsa que no sea únicamente decir la verdad de lo acontecido.

La cantidad, cualidad y valoración de la sustancia intervenida en virtud del Dictamen del Área de Sanidad sobre análisis de la sustancia intervenida al acusado(folios 129 y 132), y la Valoración de la sustancia intervenida(folios 124 a 127), ambos acatados de forma pacífica, existiendo un cuerpo de doctrina jurisprudencial muy consolidado que atribuye validez probatoria a este tipo de informes. ( STS de 19-12-2006 nos dice que, 'según reiterada jurisprudencia de esta Sala, los informes periciales emitidos por los Laboratorios y Centros Oficiales especializados, por su carácter oficial (y, por tanto, independiente de las personas implicadas en la causa), por la preparación profesional de los funcionarios que en ellos prestan sus servicios, y por los medios técnicos de que, de ordinario, están dotados, ofrecen unas plenas garantías de objetividad y solvencia. De ahí que, en principio, no precisen de su ratificación ante la autoridad judicial para alcanzar plena validez probatoria, salvo que hayan sido expresamente impugnados por las partes interesadas(...)'.

Acta de recepción de la sustancia intervenida, folio 59. En este punto, debe hacerse constar que la defensa ha alegado, por vía de informe, que existe un 'salto al vacío'. Al respecto debe decirse que esta acta no ha sido impugnada por la defensa por lo que no se alcanza a entender muy bien 'el salto al vacío' que se alega. En todo caso, los Agentes actuantes han manifestado que es el Agente de seguridad ciudadana quien realiza las gestiones relativas a la entrega. Ellos interceptan la bolsa y su contenido se entrega al agente de seguridad ciudadana y éste, conforme al acta de entrega, se reitera, no impugnada, lo entrega a Sanidad.

Acta de comunicación de destrucción de la sustancia, folio 128.

El certificado de antecedentes penales, aportados en el acto de Juicio Oral.

El Ministerio Fiscal establece en los hechos por los que formula acusación que el acusado se halla en situación ilegal en España. Al respecto no se ha introducido en el debate de Juicio Oral documento o prueba alguna que avale tal afirmación(pues consta al folio 61 el certificado sobre dicha situación pero no ha sido introducido por la acusación), por lo que no puede darse esta circunstancia por probada.

En definitiva, la Sala entiende que el anterior acervo probatorio ha de tenerse como verdadera prueba incriminatoria obtenida legítimamente, suficiente y hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia del acusado, llegando la Sala a la plena convicción de la realidad de los hechos declarados probados.

SEGUNDO.-Sentado lo anterior, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de:

I.- Un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del CP .

Como tiene declarado la jurisprudencia( STS 4 de Abril de 2006 , entre otras), la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de tenencia, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1º CE ); y, c) el elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito, que en ocasiones no será obtenible por prueba directa, sino deducible del conjunto de sus acciones, de las circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Concurrente en nuestro supuesto todos y cada uno de los anteriores requisitos:

- Elemento objetivo, que se concreta en la posesión por el acusado de las sustancias intervenidas. Así se desprende, como ha quedado dicho, de las declaraciones de los Agentes actuantes.

- Elemento material: La cualidad y cantidad de la sustancia intervenida vienen determinadas pericialmente a través del informe analítico emitido el 21 de diciembre de 2010 por el técnico del Laboratorio de Drogas del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en las Islas Baleares (folios 129 a 132). En la misma línea el valor económico de la droga viene acreditado mediante el Informe emitido por la BPPJ de fecha 28 de Diciembre de 2010 (folios 124 a 127), constando el Acta de recepción de las sustancias intervenidas al folio 59.

Las sustancias intervenidas, se hallan incluidas en la expresión 'drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas' por cuanto el cannabis sativa tipo hierba se halla incluido en las Listas I y IV del Convenio único de Estupefacientes de 1961, el cannabis sativa tipo resina se halla incluido en las Listas I y IV de la Convención única de 1961, la anfetamina se halla incluida como psicotrópo en la Lista II del Convenido de Viena de 1971, la cocaína siendo ésta incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución .

La cocaína, se considera sustancia gravemente perjudicial para la salud(según constante jurisprudencia del TS, entre otras STS de 8-6-92 , 24.1.95 , STS 22 de Febrero de 2005 ); la anfetamina, respecto de la que existe constante doctrina legal conforme a la cual es considerada como gravemente nociva para la Salud ( SS TS entre otras, de fecha 26 de enero de 1.996 y 28 de febrero de 2000 , 20 septiembre de 2.004 y 9 mayo 2.005 ); cannabis, sustancia que no causa grave daño a la salud( STS de 10 de abril de 2007 , entre otras muchas).

- Elemento subjetivo. En cuanto al elemento subjetivo o intencional, el ánimus, partiendo de la acreditada posesión de dicha sustancia, como ha quedado expuesto, el destino de la misma para su venta a terceras personas se infiere de datos probatorios de naturaleza indiciaria o circunstancias que refuerzan aquélla finalidad. Así se desprende de:

- Cantidad y variedad de sustancia intervenida

- La existencia de sustancias no fiscalizables(paracetamol) pero que pueden ser destinadas a 'cortar' la sustancia prohibida.

- La existencia de instrumentos que pueden destinarse al fin del tráfico como es el trozo de papel, cuya finalidad es el relleno y distribución.

- La considerable cantidad de dinero que se le intervino al acusado sin que conste que realice trabajo alguno así como la distribución del importe en billetes fraccionados.

- El hecho de huir cuanto fue interceptado por los Agentes así como arrojar la bolsa que contenía la sustancia.

- El haber sido condenado el acusado por delito contra la salud pública con anterioridad a estos hechos, sin que conste que tuviera otros medios lícitos de vida.

En definitiva, los elementos expuestos conjugados entre sí, mediante conexión lógica, lleva a esta Sala a la inequívoca y segura convicción de que el acusado poseía las sustancias intervenidas con la finalidad de su venta a terceras personas y el dinero intervenido era origen de esta actividad.

Atendiendo a que nos hallamos ante sustancias que causan grave daño a la salud y sustancias que no causan grave daño a la salud, conforme establece la STS de 10.4.2007 , '(...) cuando en una misma intervención policial se ocupan drogas de las que causan grave daño junto a otras que no lo causan, es obvio que ha de sancionarse el hecho por el tipo más grave de los dos ( art. 8.4ª CP )(...)', por lo que, en el presente supuesto ha de procederse por delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud.

Acreditados los hechos, la cuestión litigiosa es la de su tipificación por cuanto el Ministerio Fiscal interesa la condena del acusado por el primer párrafo del artículo 368 CP , mientras que la defensa reclama la aplicación del párrafo segundo introducido por la LO5/2010 de 22 de Junio que establece que se impondrá la pena inferior en grado en los casos en los que el hecho sea de escasa entidad y concurran determinadas circunstancias personales en el culpable.

Para la aplicación del tipo atenuado es necesaria la valoración de dos factores: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable.

Respecto al primero, la escasa entidad del hecho, el Tribunal Supremo, en Sentencias dictadas en el año 2011 respecto del párrafo segundo del mencionado artículo, de la que puede destacarse, entre otras muchas, y por remitirse a las dictadas, la STS de 23 de septiembre de 2011 , establece la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que se realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos; la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Continúa diciendo que en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente.

En cuanto a las circunstancias personales del culpable, sigue diciendo la Sentencia mencionada, es claro que no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 28 CP ( Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); cuando el precepto mencionado se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

En el supuesto de autos la variedad de sustancia intervenida, la presentación de modo separado o dosis, la cantidad de dinero intervenida, 423 euros, en billetes fraccionados, lo que nos conduce a entender que ya había realizado otras ventas por cuanto su origen lícito no se ha acreditado, evidencian una dedicación habitual, y no esporádica, a la venta de droga del acusado, incompatible con el término 'escasa entidad' del hecho. Y, en cuanto a las circunstancias personales del delincuente, no consta característica alguna de la persona del acusado o de su entorno que justifiquen la atenuación. De un lado, no consta que sea consumidor de ninguna de las sustancias intervenidas y, de otro lado, se trata de un acusado reincidente por este tipo de delitos, lo que evidencia que hace del tráfico, del delito, su 'modus vivendi'.

En definitiva, no cabe la subsunción de los hechos en el tipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del CP que viene interpretándose como la realización de un acto de tráfico esporádico, aislado y sin continuidad(STSS 3 de marzo de 2011, 9 de febrero de 2011), siendo, por tanto, subsumibles en el párrafo primero del art. 368 CP .

II.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de Resistencia a los agentes de la Autoridad previsto y penado en el art. 556 del CP .

La defensa, en su conclusión alternativa, los ha calificado como falta de resistencia.

En puridad, podríamos hablar de tres tipos penales similares pero que se diferencian en la intensidad de la conducta antijurídica. Por una parte el delito de atentado del artículo 550 y 551 del C. Penal , configurado sobre la base de la más intensa de las actitudes hostiles hacia los agentes de la autoridad, consistente en acometimiento, agresión, intimidación grave. En segundo término tenemos la resistencia del artículo 556 del C. Penal , vinculada en general a determinadas actitudes de oposición violenta por parte de los ciudadanos hacia sus agentes del orden, que no consisten en agresión directa o intimidación grave, sino que se centran en forcejeos intensos, violentos y con resultado de lesiones y finalmente la falta contra el orden público en la que no sólo entrarían acciones hostiles desde un punto de vista verbal, sino incluso físicas, consistentes en forcejeos no muy intensos . En tal sentido Sentencias del Tribunal Supremo de 5.7.89 ; de 29.6.92 ; 6.6.03 ; 4.5.06 ; 8.2.07 .

Las conductas de menor gravedad son subsumibles en la falta del artículo 634 del Código Penal ('Los que faltaren al respecto y consideración debida a la autoridad o a sus agentes...'), correspondiéndose dicha falta con supuestos de mera oposición verbal, incluso se ha admitido con leve forcejeo; las conductas que comportan una resistencia pasiva, o activa de escasa gravedad, como manifestación de una oposición resuelta al cumplimiento de las órdenes o requerimientos de la autoridad o sus agentes en el desempeño de sus funciones, encajan en el artículo 556 del Código Penal ('Los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren a la autoridad o sus agentes...'); si esa misma oposición al cumplimiento de lo ordenado por la autoridad o sus agentes en el desempeño de sus funciones se hace patente mediante una resistencia activa y grave, la conducta debe subsumirse en el tipo de resistencia del artículo 550 del Código Penal ('Son reos de atentado... o les hagan resistencia activa grave...'); finalmente, la conducta de acometimiento a los agentes de la autoridad, sin previa actividad de estos (el particular toma la iniciativa agrediendo) constituye el delito de atentado del artículo 550 del Código Penal ('Son reos de atentado los que acometan a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o empleen fuerza contra ellos, les intimiden gravemente...').

En el presente supuesto, es patente que no nos encontramos ante una conducta de mera pasividad o negativa a obedecer y a atender el requerimiento del agente o consistente en un leve forcejeo u oposición pasiva a ser detenido, sino ante una actitud rebelde y contumaz con uso de fuerza. Oposición activa, no grave, que tiene su subsunción típica en el delito del art. 556 CP , pues la conducta descrita como probada y realizada por el acusado Abelardo , golpeando a los agentes para evitar la detención, rebasa los límites de la mera falta de respeto o consideración a agentes de la autoridad que postula la defensa.

III.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones del art. 147 del CP y de una falta de lesiones del art. 617.1 del CP .

En la infracción penal consistente en lesiones, son requisitos necesarios y comunes:

- una acción realizada por el sujeto activo tendente a menoscabar la integridad física o psíquica del sujeto pasivo,

- acción que ha de producir un resultado lesivo.

- elemento subjetivo o intención de causar una daño en la integridad física, intención que ha de derivarse de las circunstancias concurrentes, tales como la forma de producirse las lesiones, medios empleados, actos anteriores, coetáneos y posteriores etc, de tal manera que se evidencie que las lesiones no se causaron ni por imprudencia ni por caso fortuito.

La diferencia entre el delito y la falta viene determinada por el resultado lesivo producido que, en el caso del delito, ha de precisar para su curación tratamiento médico o quirúrgico, y en el caso de la falta, sólo es necesaria la primera asistencia facultativa.

En el presente supuesto, acreditado el elemento objetivo, esto es, los Agentes padecieron lesiones derivadas de la acción realizada(relación de causalidad) por el acusado Abelardo , requiriendo tratamiento médico las padecidas por el Agente NUM005 y requiriendo sólo una primera asistencia las padecidas por el Agente NUM004 , en cuanto al elemento subjetivo, la acción realizada por el acusado que produce las lesiones de los Agentes, son achacables a la actuación del acusado, como mínimo, por la concurrencia de un dolo eventual, que no requiere que el conocimiento y voluntad del sujeto abarquen la producción del resultado, sino el peligro concreto generado por su acción, pues es claro que a cualquier persona se le representa que una resistencia ilegítima y tenaz a la actuación de la policía, puede originar lesiones a cualquiera de los actuantes.

IV.- El delito de resistencia se halla en concurso ideal con el delito de lesiones y la falta de lesiones, todo ello conforme al art. 77 del CP , toda vez que un mismo hecho (naturalísticamente entendido) traducido aquí en oponerse a cumplir las ordenes legitimas de los agentes de la Autoridad hasta el punto de ofrecer una resistencia activa, no grave, cristalizada en golpes contra sus personas que causaron lesiones médicamente objetivadas, pueden derivar varias infracciones penales por lesionarse bienes jurídicos de distinta naturaleza como lo son, en el supuesto de autos, el respeto y obediencia debida a los agentes de la autoridad en sus funciones de garantizar el orden Público (art. 556) y la integridad física de dichos agentes menoscabada por la actuación violenta de los acusados (art, 147 y art. 617).

TERCERO.-De los delitos cometidos es responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal el acusado, habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran cada uno de los tipos penales.

CUARTO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por el Ministerio Fiscal se interesa la apreciación de la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP . Acreditada tal circunstancia en virtud de la Hoja histórico penal del acusado, condenado por Sentencia de fecha 5.10.2009 , firme desde el 29.4.2010, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Palma, por delito contra la Salud pública a las penas de 4 años de prisión y multa de 146 euros por hechos ocurridos el 9 de mayo de 2008, procede estimar esta circunstancia agravante.

Por la defensa Don. Abelardo se interesa la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del CP . En la actualidad, tras la reforma operada por la LO 5/2010, establece el art. 21.6 del CP , como causa atenuante, 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Según indica la STS 1074/2004, de 18 de octubre , ' Deben considerarse retrasos injustificados los atribuidos a negligencia o descuido del órgano jurisdiccional o del Ministerio Fiscal; o los debidos tanto a déficit estructurales y orgánicos de la Justicia, como a cualquier otra disfuncionalidad de la misma '. Por ello, la sobresaturación de asuntos que penden sobre los órganos de la jurisdicción, singularmente, la penal, no constituye óbice alguno para apreciar la atenuante. En esta línea, la STS 996/2009, de 11 de noviembre , apreció la atenuante dado que se tardó un año en notificar la sentencia a las partes personadas. En cuanto a las circunstancias a valorar, se reproducen en diversas resoluciones, los parámetros asentados por el TEDH y TC. En síntesis: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos judiciales en relación con los medios disponibles.

En el presente supuesto, realizado el primer señalamiento de Juicio oral para el mes de febrero de 2012, fue la defensa del acusado quien interesó la suspensión del mismo por coincidencia de señalamientos, advirtiendo que dicha coincidencia afectaría a los meses de febrero y marzo. Atendiendo a lo anterior así como a los períodos inhábiles habidos hasta el presente mes, es evidente que no puede admitirse la existencia de la dilación pretendida pues no se ha producido la paralización alegada por la defensa, de 10 meses, sino de un período muy inferior motivado, en parte, por la propia petición de la defensa que, además, puso en conocimiento de la Sala la incompatibilidad de señalamiento casi un mes después del inicialmente fijado, excediendo de los plazos que establece, al respecto, el art. 188.6 de la LECIV (3 días) y sin que, el nuevo señalamiento pueda afectar a los ya señalados( art. 189.2 LECIV ). Por lo expuesto, no se aprecia la atenuación solicitada.

QUINTO.-En cuanto a la pena a imponer al acusado, en el marco del principio acusatorio y de acuerdo con lo previsto en:

- la regla 3ª del artículo 66 CP , y por lo que respecta al DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del párrafo primero del art. 368 CP , que fija como penas las de prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga intervenida, concurriendo la agravante de reincidencia, la pena a imponer oscilaría entre 4 años 6 meses y 1 día de prisión a 6 años y multa del duplo al triplo del valor de la droga intervenida, entiende la Sala que debe imponerse la pena en su mínimo legal(dentro de la mitad superior), 4 años 6 meses y 1 día de prisión(no obstante interesar la acusación 4 años y 6 meses pues, en aplicación de la agravante, el mínimo ha de añadir 1 día, en virtud del principio de legalidad) y multa del duplo del valor de la droga, esto es, 1455 euros, siendo que la cantidad intervenida y las circunstancias del hecho, en cuanto a individualización de la pena se refiere, no revisten la entidad suficiente para imponer pena superior al mínimo legal habiendo sido éste el solicitado por la acusación. El impago de multa conllevará una responsabilidad personal subsidiaria de 15 días. Todo ello con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( art.56.2 CP ).

- la regla 6ª del art. 66 y el art. 77 del CP , respecto al DELITO DE RESISTENCIA en concurso ideal con un DELITO DE LESIONES y una FALTA DE LESIONES. La regla concursal antedicha( art. 77 CP ) comportaría la imposición al acusado de la pena correspondiente a la infracción mas gravemente penada (en este caso la prevista en el artículo 147.1 del CP que prevé una pena de prisión de seis meses a tres años) en su mitad superior, por lo que es más favorable al reo el castigo por separado. Dado que no concurren circunstancias modificativas y conforme a lo expresado en el párrafo 6º del art. 66 del CP , los Tribunales aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. La Sala entiende que debe imponerse el mínimo legal por cada una de las infracciones toda vez que, respecto de estas infracciones, no existen circunstancias personales que justifiquen pena mayor y el hecho, en sí mismo considerado, no reviste mayor gravedad que la derivada de su propia tipificación como delito. En su virtud, procede imponer por el DELITO DE RESISTENCIA la pena de 6 MESES DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( art.56.2 CP ); la pena de 6 MESES DE PRISION por el DELITO DE LESIONES, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( art.56.2 CP ); la pena de MULTA de UN MES por la FALTA DE LESIONES. En cuanto a la concreta cuantía de la multa, establece el art. 50.5 del CP establece que se fijará 'teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo'. A este precepto es de aplicación la jurisprudencia del Tribunal Supremo - STS de 3 de Junio y 7 de Noviembre de 2002 , 28 de Enero de 2005 y 10 de Febrero de 2006 , entre otras- que ha establecido, por un lado, que la cuota mínima de dos euros debe quedar reservada para los casos de indigencia y ausencia total de medios y, por otro, que cabe la posibilidad de que el órgano 'ad quem' vislumbre, de los datos del procedimiento, que la cuantía aplicada en la sentencia recurrida no aparece como desproporcionada al no resultar excesiva dado su importe cuando éste está situado con mucha proximidad al límite legal mínimo, al tiempo que no pueda considerarse al denunciado como carente de todo tipo de ingresos. Así, la STS de 26 de Octubre de 2001 manifestó que la imposición de una cuota de quinientas pesetas 'no requiere de expreso fundamento', tesis que ya habían fijado las STS de 20 de Noviembre de 2000 y de 15 de Octubre de 2001 para cuotas de mil pesetas y de tres mil pesetas, y que ha continuado la ya citada STS de 10 de Febrero de 2006 al decir que cuando el total de la multa a satisfacer, por la cuantía verdaderamente reducida de la cuota o por los pocos días de sanción es verdaderamente nimia, la rebaja podría incurrir en la pérdida de toda eficacia preventiva de tal pena. En nuestro supuesto, no consta que el acusado realice actividad laboral alguna pero tampoco se acredita una situación de indigencia. Por lo anterior, aplicando la jurisprudencia expuesta, entendemos que la cuota diaria a satisfacer a de ser de 4 euros(interesada por el Ministerio Fiscal), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

SEXTO.-Establece el artículo 116.1 del Código Penal que: Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños y perjuicios. Estableciendo el artículo 109 del Código Penal la obligación de reparar los daños y perjuicios derivados de la comisión de un delito o falta, a la vista del artículo 110 del Código Penal , y ejercitando el Ministerio Fiscal la acción civil ex delito/falta, procede pronunciarse al respecto habiendo interesado la cantidad de 300 euros a favor del Agente TIP NUM004 y la cantidad de 1.800 euros a favor del Agente TIP NUM005

En el presente supuesto, acreditadas las lesiones de cada uno de los Agentes actuantes, perjudicados por la acción del acusado, procede determinar la cuantía indemnizatoria que deba ser satisfecha por cada uno de ellos.

La Sala, respecto a los parámetros usualmente utilizados y con la finalidad de vincular la determinación del importe de las indemnizaciones a criterios lo mas objetivos posibles, entiende que se han de tomar como referencia las Tablas del Anexo del Sistema para la Valoración de los perjuicios sufridos como consecuencia de los accidentes de circulación por conductas imprudentes, en las cuantías vigentes a la fecha de la sanidad, si bien con la introducción de un elemento corrector al alza para tratar de compensar el mayor desvalor derivado de la ejecución dolosa de la conducta de la que derivan los perjuicios frente a su causación por simple imprudencia, siempre con el límite de lo solicitado por las acusaciones. No ha de olvidarse que tiene declarado la Doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias de 9 de diciembre de 1.975 , 5 de noviembre de 1.977 , 16 de mayo de 1.978 , 30 de abril de 1.986 , 5 de junio de 1.998 y 1 de septiembre de 1.999 ) , los Tribunales de instancia son soberanos para fijar el 'quantum' de las indemnizaciones correspondientes a los daños y perjuicios causados por la infracción criminal sin más limitación que la de no sobrepasar las cantidades máximas pedidas por las acusaciones ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1.991 ) .

En cuanto a las lesiones sufridas por el Agente NUM005 , procede la siguiente indemnización partiendo del Baremo de 2010, fecha de sanidad del mismo, y conforme al contenido del informe forense expuesto en el fundamento primero de la presente resolución: por 30 días impeditivos para sus ocupaciones habituales, la cantidad de 1.609 euros(a razón de 53,66 euros por día); por 15 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales, la cantidad de 433,2 euros(28,88 euros por día) aumentadas en un 20% atendiendo al mayor desvalor de la conducta dolosa, lo que ascendería a un total de 2451 euros. No obstante, habiéndose solicitado la cantidad de 1.800 euros, en virtud del principio de petición de parte que rige en materia civil, procede acordar la cantidad interesada de 1.800 euros. A la anterior cantidad le serán de aplicación los intereses previstos en el art. 576 LEC .

En cuanto a las lesiones sufridas por el Agente NUM004 , procede la siguiente indemnización partiendo del Baremo de 2010, fecha de sanidad del mismo, y conforme al contenido del informe forense expuesto en el fundamento primero de la presente resolución: por 10 no impeditivos para sus ocupaciones habituales, la cantidad de 288,8 euros(28,88 euros por día) aumentadas en un 20% atendiendo al mayor desvalor de la conducta dolosa, lo que ascendería a un total de 347 euros. No obstante, habiéndose solicitado la cantidad de 300 euros, en virtud del principio de petición de parte que rige en materia civil, procede acordar la cantidad interesada de 300 euros. A la anterior cantidad le serán de aplicación los intereses previstos en el art. 576 LEC .

SEPTIMO.-De conformidad con el artículo 374 en relación con el art. 127 del Código Penal , procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes aprehendidas así como el comiso del dinero intervenido, al que se dará el destino legal.

OCTAVO.-Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim , conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, el acusado es condenado al pago de las costas del procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al supuesto de hecho,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Abelardo ( Cipriano ) como autor criminalmente responsable de:

1º.- Un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS SEIS MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO EUROS(1455 euros), con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días.

2º.- Un delito DE RESISTENCIA A AGENTES DE LA AUTORIDAD en concurso ideal con UN DELITO DE LESIONES Y UNA FALTA DE LESIONES, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

- Por el Delito de resistencia, la pena de 6 MESES DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena;

- Por el delito de Lesiones, la pena de 6 MESES DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ;

- Por la Falta de lesiones, la pena de MULTA de UN MES a razón de 4 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

3º.- En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar al Agente de la Guardia Civil con TIP NUM005 en la cantidad de 1.800 euros por las lesiones padecidas y al Agente de la Guardia Civil con TIP NUM004 en la cantidad de 300 euros por las lesiones padecidas. A ambas cantidades le serán de aplicación los intereses previstos en el art. 576 LEC .

4º.- Se condena al acusado al pago de las costas del procedimiento.

Se ordena el comiso y la destrucción de la droga intervenida.

Se ordena el comiso del dinero intervenido(423 euros) al que se dará el destino legal.

Dése a los efectos intervenidos, en su caso, el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado el tiempo durante el cual hubiese estado privado de libertad por razón de esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, el Secretario, doy fe.-