Sentencia Penal Nº 116/2012, Juzgado de lo Penal - Coruña (A), Sección 5, Rec 210/2011 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

XDO. DO. PENAL N. 5 A

CORUÑA

SENTENCIA: 00116/2012

LA MAGISTRADA-JUEZ DE LO PENAL NÚMERO CINCO DE A CORUÑA, DOÑA LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente:

SENTENCIA Nº 116/2012

En A Coruña, a treinta de marzo de dos mil doce.

Vista la presente causa de Juicio Oral Núm. 210/2011 dimanante del procedimiento abreviado núm. 74/2010 procedente del Juzgado de Instrucción Número 1 de A Coruña, por un delito de lesiones por imprudencia grave y un delito contra los derechos de los trabajadores contra los acusados Luis Manuel , con DNI número NUM000 , nacido en Vigo - Pontevedra el día NUM001 de 1960, hijo de Germán y de Josefa, y con domicilio en RUA000 - número NUM002 - Oleiros - A Coruña, asistido del Letrado Sr. NIETO PEÑAMARIA y representado por la Procuradora Sra. SORIA PINO; Francisca , con DNI número NUM003 , nacida en Fene -A Coruña el día NUM004 de 1962, hija de Manuel y de Francisca Divina, y con domicilio en AVENIDA000 - número NUM005 - NUM006 - Fene - A Coruña; Salvadora , con DNI número NUM007 , nacida en Ferrol - A Coruña el día NUM008 de 1973, hija de Manuel Antonio y de María Dolores, y con domicilio en RUA001 -número NUM009 - Residencial DIRECCION000 - Casa NUM010 - Culleredo - A Coruña; Arturo , con DNI número NUM011 , nacido en Oza dos Ríos - A Coruña el día NUM012 de 1950, hijo de Antonio y de Manuela, y con domicilio en Lugar DIRECCION001 -número NUM013 - Narón - A Coruña; asistidos todos ellos por el Letrado Sr. DÍAZ CASTELLANOS y representados por el Procurador Sr. LÓPEZ VALCÁRCEL; como responsables civiles directos MAPFRE INDUSTRIAL SA. DE SEGUROS, asistida del Letrado Sr. LÓPEZ TABOADA y representada por el Procurador Sr. LÓPEZ VALCÁRCEL; como responsable civil subsidiario ESHOR S.L / VALLE DE MESOIRO S.L., asistido del Letrado Sr. DÍAZ CASTELLANOS y representado por el Procurador Sr. LÓPEZ VALCÁRCEL; siendo partes acusadoras el MINISTERIO FISCAL, y como ACUSACIÓN PARTICULAR, Jacinto , asistido del Letrado Sr. FRIEIRO LÓPEZ y representado por el Procurador Sr. SÁNCHEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia se incoaron por auto de fecha 30 de abril de 2004 dictado por el Instructor, fueron declaradas conclusas y elevadas a este juzgado, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las leyes procesales, señalándose para la celebración del juicio oral el día 2 de febrero de 2012, en que se celebró con la asistencia de las parles, y, habiéndose practicado en los mismos las pruebas propuestas, con el resultado que figura en el acta que al efecto se extendió por la Sra. Secretaria de este juzgado y consta unida a las actuaciones.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, estimó los hechos como constitutivos de:

2º.- Los hechos relatados son constitutivos de un delito contra el derecho de los trabajadores, de los artículos 316 y 318 del Código Penal , en relación con los artículos 14 , 15 , 17 , 19 de la ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales y en el anexo IV, parte C. artículo 3B, en concurso ideal del artículo 77 del Código penal por un delito por imprudencia grave con resultado de lesiones, del artículo 152 número 1 apartado 2 º y número 3 del Código Penal .

3º.- Los acusados son autores de los dos delitos ( artículos 27 y 28.1 del Código Penal ).

4º.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

5º.- Procede imponer las siguientes penas:

A la acusada Francisca las penas de dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, multa de diez meses con una cuota diaria de 20 euros con un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, inhabilitación especial para ser administradora de una entidad con objeto social dedicado a la construcción durante tres años y costas.

Al acusado Luis Manuel las penas de dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, multa de diez meses con una cuota diaria de 20 euros con un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, inhabilitación especial para el desempeño de su profesión como arquitecto técnico durante tres años y costas.

A la acusada Salvadora las penas de dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, multa de diez meses con una cuota diaria de doce euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, inhabilitación especial para el desempeño de su profesión durante tres años y costas.

A Arturo las penas de dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, multa de diez meses con una cuota diaria de doce euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, inhabilitación especial para el desempeño de su profesión durante tres años y costas.

Los acusados Francisca , Salvadora , Luis Manuel y Arturo , con responsabilidad directa de la entidad aseguradora MAPFRF, INDUSTRIAL, y subsidiaria de la entidad Construcciones Eshor, indemnizará a Jacinto en 16.950 euros por las lesiones y 100.000 euros por las secuelas, con aplicación de lo dispuesto en los artículos 1108 del Código civil y 576 de la ley de enjuiciamiento civil .

TERCERO.- La Acusación Particular, Jacinto , en sus conclusiones provisionales estimó los hechos como constitutivos de:

2º.- Los hechos son constitutivos de un delito contra el Derecho de los Trabajadores, tipificado en los artículos 316 y 318 del Código Penal , en relación con los artículos 14 , 15 , 17 y 19 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales , y en el anexo cuarto, parte C), artículo 3.b), en concurso ideal ( artículo 77 del Código Penal ) con un delito por imprudencia grave con resultado de lesiones, del artículo 152, número 1 (apartado 3 ), y número 3 del Código Penal .

3°.- Corresponde la autoría de los delitos a los acusados Francisca , Salvadora , Luis Manuel y Arturo , por la responsabilidad cada uno de ellos según sus respectivos cargos en el acaecimiento del accidente laboral, respondiendo la primera por su condición de gerente y administradora, la segunda como responsable del servicio de prevención de la empresa, el tercero como coordinador de seguridad y el cuarto como encargado de la obra en la que se produjo el accidente ( artículo 27 y 28.1 del Código Penal ).

4º.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

5º.- Procede imponer a cada uno de los acusados las siguientes penas: A) A la acusada Francisca , dos años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, multa de doce meses con cuota diaria de 30 euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Inhabilitación especial para ser administradora de una entidad con objeto social dedicado a la construcción durante tres años y costas; B) A la acusada Salvadora , dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de doce meses con cuota diaria de 15 euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, inhabilitación especial para el desempeño de su profesión durante tres años y costas; C) Al acusado Luis Manuel , dos años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, multa de doce meses con cuota diaria de 30 euros con un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, inhabilitación especial para el desempeño de su profesión de arquitecto técnico y costas; D) Al acusado Arturo , dos años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, multa de doce meses con cuota diaria de 15 euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, inhabilitación especial para el desempeño de su profesión durante tres años y costas.

A la constructora Eshor en virtud de lo que establece el artículo 318 en conexión con el artículo 129 y 33.7 del Código Penal , según dispone el apartado 7 apartado g), se interesa sea decretada la intervención judicial de la empresa por un plazo de cuatro años para salvaguardar el derecho de resarcimiento total del trabajador accidentado o, en su caso, cualquier otra medida de las enumeradas en dicho artículo que el Juzgador o Juzgadora tenga a bien imponer.

Debiendo imponerse a los acusados las costas, con inclusión de las generadas por la intervención de la acusación particular.

En concepto de Responsabilidad Civil dimanante del hecho constitutivo de delito, los autores, según las cuotas respectivas a fijar por el tribunal sentenciador ( artículo 116 del Código Penal ) deberán indemnizar a Jacinto en la suma de 337.018,18 euros por todos los daños y perjuicios acreditados documentalmente, cuyo desglose figura en folio anexo baremados en base a la Ley 30/95, respondiendo los autores solidariamente entre sí por sus respectivas cuotas y subsidiariamente por las cuotas de los demás responsables con la responsabilidad personal subsidiaria de las empresas Construcciones Eshor y la empresa promotora de la obra Valle de Mesoiro S.L. y la responsabilidad directa de la aseguradora Mapfre Industrial, en virtud del Contrato de Seguro de Responsabilidad Civil suscrito con la empresa Construcciones Eshor, cuya póliza obra incorporada a las actuaciones, según prescriben los artículos 117 y 120 del Código Penal , imponiéndose a la aseguradora concertante del seguro de responsabilidad civil, la entidad Mapfre Industrial, los intereses del artículo 20 de la Ley de contrato de seguro .

CUARTO.- Las Defensas de los acusados, en igual trámite, solicitaron la libre absolución.

En igual trámite, la representación de la Aseguradora Mapfre Industrial manifestó que no procede pronunciamiento sobre responsabilidad civil.

QUINTO.- En el acto del juicio oral y tras la práctica de las pruebas, el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular y las Defensas elevaron sus respectivas conclusiones provisionales a definitivas; quedando la causa conclusa para sentencia.

ÚNICO.- El día 26 de abril de 2004 Jacinto trabajaba para la entidad 'Constructora Eshor' con la cualificación profesional de peón, en la obra de construcción de un edificio en el sector S. Uble S-5 en Mesoiro, A Coruña. Cuando procedía, siguiendo las órdenes del encargado de la obra, Arturo , mayor de edad y sin antecedentes penales, a desencofrar la baldera del forjado superior, con una pala de cabra; al emplear esta herramienta, efectuó un movimiento hacia fuera y el impulso que tuvo, le provocó una caída hacia el forjado del nivel inferior de unos tres metros de altura.

El accidente se produjo por los siguientes motivos: A. La falta de formación específica e información del desempeño de este trabajo de Jacinto que tenía la categoría de peón. B. La falta de un arnés de seguridad que le protegiese de una caída en altura.

Francisca en su condición de administradora gerente de la empresa Construcciones Eshor había nombrado a Arturo como encargado de la obra y recurso preventivo de la misma y tenía contratada a Salvadora como responsable del servicio propio de prevención de la empresa.

Arturo en su condición de encargado de la obra ordenó al trabajador Jacinto que ejecutase el desencofrado a pesar de la ausencia de medidas de protección y que el trabajador carecía de la formación adecuada, sin supervisar además cómo lo realizaba.

Salvadora en su condición de responsable del servicio propio de prevención de la empresa Eshor había elaborado el plan de prevención, seguridad y salud laboral pero no controló que en la obra se cumpliesen las medidas de seguridad con respecto a Jacinto .

Luis Manuel en su condición de coordinador de seguridad, que había aprobado el plan de seguridad y salud laboral que le presentó Salvadora , en las visitas que realizaba a la obra consintió el incumplimiento de las medidas de seguridad con respecto a Jacinto .

Como consecuencia de la caída, Jacinto sufrió traumatismo abdominal con rotura del bazo y hemoperitoneo, traumatismo torácico con fracturas costales 2°, 5º, 6º, 7° y 8º arcos costales con contusión pulmonar, fractura conminuta supracondílea del húmero izquierdo, con afectación del nervio cubital y traumatismo cráneo encefálico, precisó intervención quirúrgica de brazo con reducción y osteosíntesis y laparatomía abdominal con resección del bazo, tardó en curar 339 días y le quedaron como secuelas trastorno depresivo reactivo, esplenectomía, material de osteosíntesis en brazo, limitación de la flexión del codo, mueve más de 30°, limitación de la extensión del codo, mueve más de 60°, parálisis del nervio cubital a nivel del brazo y cicatrices a nivel abdominal de 15 centímetros, codo izquierdo de 25 centímetros, nasal de 2 centímetros, costal de 2 centímetros y mano en garra. A consecuencia de las lesiones y secuelas derivadas de este accidente, a Jacinto se le ha reconocido por el Servicio de Evaluación de Incapacidades una incapacidad permanente total para la profesión habitual.

La entidad Construcciones Eshor tenía contratada una póliza de responsabilidad civil con la compañía Aseguradora Mapfre Industrial.

El accidente se produjo el día 26 de abril de 2004 y el acto del juicio oral tuvo lugar el día 2 de febrero de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestión Previa

La Defensa de Luis Manuel alega la extinción de la responsabilidad penal por prescripción delos delitos que se le imputan.

La prescripción en materia penal viene a ser un modo de dar por extinguido el delito ante poderosas razones de política criminal y utilidad social, cuales son el aquietamiento que el transcurso del tiempo produce en la conciencia ciudadana, la aminoración, cuando no eliminación, de la alarma social producida, el palidecimiento de la resonancia antijurídica del hecho ante el efecto invalidador del tiempo sobre los acontecimientos humanos, dificultades de acumulación y reproducción del material probatorio, y hasta grave impedimento en el acusado para hacer posible su justificación. La institución de la prescripción, en general, -se dice en la Sentencia del TC 157/1990 de 18 de octubre de 1990 -, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica consagrado de manera expresa en el artículo 9.3 CE , puesto que en la prescripción existe un equilibrio entre las exigencias de la seguridad jurídica y las de la justicia material, que ha de ceder a veces para permitir un adecuado desenvolvimiento de las relaciones jurídicas, desenvolvimiento que, en el ámbito del Derecho Penal, se completa y acentúa en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ( artículo 24.2 CE ) y en los principios de orientación a la reeducación y reinserción social que el artículo 22.2 CE asigna a las penas privativas de libertad. La prescripción penal responde, pues, a principios de orden público primario; es -cual constata la Sentencia de 1 de febrero de 1968 - de orden público, interés general y político penal, respondiendo -añade la Sentencia de 31 de mayo de 1976 - a la necesidad de que no se prolonguen indefinidamente situaciones jurídicas expectantes del ejercicio de acciones penales, que sólo pueden poner en actividad a los órganos de la jurisdicción criminal dentro de los plazos que según la trascendencia de la infracción delictiva establece el ordenamiento jurídico-penal. De ahí que, encontrándose en apoyo de la prescripción razones de todo tipo, subjetivas, objetivas, éticas y prácticas, se precise que se trata de una institución que pertenece al derecho material penal y concretamente a la noción del delito y no al ámbito de las estructuras procesales de la acción persecutoria ( Sentencias de 11 de junio de 1976 , 28 de junio de 1988 , 18 de junio de 1992 , 20 de septiembre de 1993 y 3 de marzo de 1995 ). Constituye doctrina consagrada la de que la prescripción debe ser estimada, concurrentes los presupuestos sobre que se asienta, paralización del procedimiento y lapso de tiempo correspondiente, aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, en aras de evitar que resulte condenada una persona que, por especial previsión y expresa voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal contraída; pudiendo ser proclamada de oficio en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan. Parecer que alienta, entre otras, en Sentencias de 31 de mayo de 1976 , 27 de junio de 1986 , 14 de diciembre de 1988 y 31 de octubre de 1990 . No ofrece duda que la prescripción del delito puede concurrir y ser estimada después de pronunciada una sentencia carente aún de firmeza. El propio concepto de procedimiento apunta, como límite final, a la firmeza de la sentencia, momento en que la prescripción del delito cede el paso a la prescripción de la pena.

El Letrado de Luis Manuel plantea que se estime la prescripción por aplicación de los arts. 786.2 y 666,3° de la LE. Criminal, y los arts. 33.3 , 130.5 , 131 y l 32 del C. Penal , y el hecho de que el accidente laboral se produjo el día 26 de abril de 2004 y la primera declaración de Luis Manuel como imputado fue en fecha 17 de octubre de 2007, habiendo transcurrido más de 3 años desde la comisión de los presuntos delitos.

Los datos aportados por la Defensa son ciertos. Pero el Ministerio Fiscal solicita en su escrito acusatorio para el imputado Luis Manuel la pena, entre otras, de inhabilitación especial para el desempeño de su profesión de arquitecto técnico. Por lo que el plazo de prescripción no es el señalado por la Defensa, sino el de cinco años, pues el art. 152.3 lleva aparejada una pena de inhabilitación de uno a cuatro años, por lo que de conformidad con lo establecido en el art. 131 del Código Penal el plazo de prescripción es de cinco años. Cuando Luis Manuel declaró como imputado en el juzgado de instrucción (17.10.2007) no había transcurrido el plazo prescriptivo.

SEGUNDO.- Con arreglo a una reiterada línea jurisprudencial, emanada tanto de la Doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 31/81 , 107/83 , 171/84 , 761/90 , 138/92 , 303/93 , 102/94 y 34/96) como del Tribunal Supremo (Sentencias de 29 de mayo de 1996 y 8 de mayo de 1997 , entre otras muchas), el derecho fundamental a la presunción de inocencia en el ámbito penal, amparado en el art, 24.2 de nuestra Carla Magna, es un derecho que no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular sino que pertenece al mismo y no al que ejercita la acción penal. En concreto el artículo 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 establece que 'Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la Ley y en el juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesaria para su defensa', el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966 que ' toda persona acusada de un delito tiene derecho a la presunción de inocencia conforme a la Ley'; y según el artículo 6,2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, 'toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada'. Por ello, como una de las consecuencias derivadas del principio de presunción de inocencia está afirmación de que solo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo, sea o no suficiente para enervar el mismo, la que reúna las dos condiciones siguientes:

a) Que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente, conforme requiere el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

b) Que se practiquen en el plenario o juicio oral, con las debidas garantías de contradicción o, en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción, que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice igualmente el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción.

TERCERO.- Valoración de la prueba

Los anteriores hechos declarados probados resultan de la valoración en conciencia realizada por esta Juzgadora de la prueba practicada en el acto del juicio oral, con arreglo a lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de enjuiciamiento criminal , en aplicación de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción que rigen el derecho penal, habiéndose aportado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE . en los términos que aparecen en el relato de hechos probados.

El día 26 de abril de 2004 Jacinto trabajaba para la entidad Eshor con la cualificación profesional de peón en la obra de construcción de un edificio en Mesoiro en A Coruña. Así lo ha declarado el testigo/perjudicado Jacinto , consta en el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de A Coruña realizado por la perito María Inmaculada , inspectora de trabajo (folios 40, 41 y 42 de las actuaciones) y lo han aceptado los acusados.

En el momento de los hechos estaba desencofrando la baldera del forjado superior, según han relato todos los testigos que han depuesto en el acto del juicio oral y el acusado Arturo . Jacinto afirmó en el juzgado de instrucción que era la segunda vez que realizaba este trabajo concreto (folio 213 de las actuaciones) y en el acto del juicio oral declaró que era la primera vez. Si estaba realizando dicho trabajo era porque se lo había ordenado el encargado de la obra, Arturo , lo que éste ha admitido como acusado en la vista oral. Sin embargo, el testigo Juan Francisco , trabajador de Eshor en aquel momento pera no en el actual, ha declarado en el acto del juicio oral que a Jacinto lo conocía de estar en la obra, unos siete u ocho meses, siempre desencofraba, también en altura, porque lo hacía muy bien.

Cuando Jacinto procedía a desencofrar la baldera del forjado superior, con una pata de cabra, al meter la herramienta ésta efectuó un movimiento hacia fuera y por el impulso Jacinto cayó hacia el forjado del nivel inferior, una caída de unos tres metros. Así ha descrito el accidente el propio perjudicado, Jacinto , y lo ha aceptado el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de A Coruña realizado por la perito María Inmaculada (folios 40, 41 y 42 de las actuaciones). Como consecuencia de dicha caída Jacinto sufrió traumatismo abdominal con rotura del bazo y hemoperitoneo, traumatismo torácico con fracturas costales 2º, 5º, 6º, 7º y 8º arcos costales con contusión pulmonar, fractura conminuta supracondilea del húmero izquierdo, con afectación del nervio cubital y traumatismo cráneo encefálico, precisó intervención quirúrgica de brazo con reducción y osteosíntesis y laparotomía abdominal con resección del bazo; lesiones que constan acreditadas por la prueba documental aportada en la causa (folios 94 a 117, ambos inclusive, de las actuaciones) y los informes de los médicos forenses (folios 144 de 145 de la causa e informe del médico forense de fecha 01.02.2012) y aclaraciones de los médicos forenses en el acto del juicio oral. El médico forense que declaró en primer lugar en el acto del juicio oral en relación con el informe de la médico forense Dra. Modesta (informe de fecha 01.02.2012) afirmó con claridad que las bridas son complicaciones innatas del propio individuo no se puede catalogar que provengan o no de la intervención de la zona del apéndice o del otro lado.

En cuanto al motivo o los motivos de por qué se produjo la caída del trabajador mientras realizaba dicha labor, en el acto del juicio oral ha declarado el testigo Juan Francisco , trabajador de Eshor en aquel momento pero no en el actual, quien ha descrito como él se encontraba en un piso inferior con una grúa y ha asegurado que vio cómo Jacinto estaba en el forjado superior desencofrando para lo cual había quitado la barandilla que le molestaba para ejecutar dicho trabajo y al pinzar con la pata de cabra en el encofrado lo hizo mal en vez de hacia dentro lo hizo hacia afuera y se coló por el hueco de la barandilla que previamente había quitado, la barandilla quedó colgando y después se volvió a poner en su lugar, añadiendo que cuando no estaba el encargado, Arturo , siempre se hacían cosas en contra de lo que éste les decía; este testigo también afirmó que el encargado de la obra, Arturo , siempre estaba en la obra, a Salvadora la vio unas dos veces, les dio una charla formativa y luego firmaron; sobre las medidas de protección individual el testigo Juan Francisco manifestó que firmó la recogida de material no tenían arnés de seguridad porque no lo necesitaban. El testigo Jaime , trabajador de Eshor, ha declarado que él es oficial encofrador, cuando Jacinto cayó el se encontraba con Juan Francisco (el gruísta) haciendo pilares, Jacinto se encontraba desencofrando en la planta inferior no vio que subiera ni cómo cayó, lo siguiente que vio fue a Jacinto en el suelo, no se fijó por dónde había caído pero la zona estaba vallada, a diferencia de lo que dijo su compañero testigo Juan Francisco este testigo no vio que en ese momento una de las barandillas (la que supuestamente había quitado Jacinto ) estuviera colgando, afirmando Jaime que Arturo no permitía que quitasen las barandillas y que sí había cinturones de seguridad. El testigo Plácido ha manifestado que el día del accidente de Jacinto se hallaba trabajando en la misma planta que éste, vio a Jacinto quitar la barandilla, en concreto dos barandillas no una como había declarado testigo Juan Francisco , y ponerse a desencofrar, luego cayó, sabían que no se podía quitar las barandillas pero lo hacían, Arturo no lo permitía, si alguna vez el encargado veía que no estaban las barandillas les decía que se pusieran el arnés.

Tras las declaraciones de los testigos que estaba presentes en el momento de la caída de Jacinto , incluida la declaración del propio perjudicado, no puedo asegurar si había o no barandillas y si había si las quitó o no el trabajador accidentado para realizar su trabajo con mayor comodidad, habida cuenta las versiones contradictorias que sostienen los testigos al respecto. Así lo recogió también en su informe la perito que realizó el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de A Coruña, María Inmaculada (folios 40, 41 y 42 de las actuaciones).

Ahora bien, lo que ha quedado acreditado sin duda alguna es el dalo de que la empresa Eshor comunicó el accidente de Jacinto a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de A Coruña calificándolo como leve, lo que llevó a dicho organismo oficial a no realizar ninguna investigación (folio 17 de las actuaciones, declaración de la acusada Salvadora y aclaraciones de la perito María Inmaculada ), cuando se trataba de un accidente grave (folio 1 de la causa). La explicación de la acusada Salvadora , responsable del servicio propio de prevención de la empresa Eshor, para dicha actuación es que mandaron el comunicado en base a la valoración del médico y a que los testigos presentes en el momento del accidente afirmaban que la caída se produjo porque el trabajador manipuló las medidas de protección colectivas, había quitado las barandillas, y por utilizar mal la pata de cabra. La acusada Francisca , administradora- gerente de la empresa Construcciones Eshor, ha declarado que no hizo parte del accidente, que lo haría el servicio de prevención.

Por este motivo el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de A Coruña realizado por la perito María Inmaculada se efectuó un año más tarde del accidente (folios 40, 41 y 42 de las actuaciones). Las conclusiones de la perito son claras: 1º El trabajador accidentado no había recibido formación específica ni información para el desempeño del trabajo de desencofrado en altura que estaba ejecutando en el momento de la caída, la empresa incumplió así el art. 19 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales por no formar al trabajador. La perito calificó dicha infracción como grave. 2o El trabajador no disponía de medidas de protección individual (cinturones o arnés anticaída). La empresa incumplió lo dispuesto en los arts. 14 , 15 y 17 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales , así como lo dispuesto en el Anexo IV parte C. art. 3 B). La perito calificó dicha infracción como grave. A ello la perito María Inmaculada añadió y aclaró en la vista oral que en el Libro de Incidencias no se anotó este accidente cuando todos los accidentes deben ser anotados en dicho libro, debía de hacerlo el coordinador de segundad, es una recomendación que ella hace a los coordinadores de seguridad.

La acusada Salvadora ha declarado que se habían mandado a la obra arneses anticaídas pero era el encargado de la obra quien los distribuía y que daba charlas formativas a los trabajadores pues no es necesario que la formación se realice por escrito. Pero lo cierto es que en el momento del accidente el Sr. Jacinto no tenía cinturón ni arnés anticaída y no consta en la causa que recibiera la formación necesaria para el trabajo que estaba ejecutando en ese momento. La empresa alega que sí dio los cursos de formación al trabajador Jacinto , como a los otros, así se desprende de la prueba documental aportada obrante a los folios 250 y 251 de las actuaciones. Lo que entiendo que no es suficiente ante el trabajo que estaba llevando a cabo el trabajador pues éste había sido contratado como peón y trabajaba desencofrando en altura.

El informe técnico encargado por el juzgado de instrucción a la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia, realizado por el perito Sr. Fabio , jefe de seguridad en la construcción del centro de seguridad y salud de la Consellería de Traballo, reconstruyó el accidente objeto de los autos (folios 146 a 202, ambos inclusive, de las actuaciones), y concluye el perito: 'El encomendar una tarea, tal como el desencofrado de las baldas del canto del forjado al accidentado, entendemos que existiendo un riesgo de caída de altura grave (altura superior a dos metros) el trabajador designado por la empresa en actividades preventivas para esa obra, que en este caso coincide en la figura del encargado (D. Arturo ) debió de acceder a la planta en que pretendía retirar las baldas con el accidentado y 'en su presencia' verificar la colocación de las protecciones y la idoneidad y eficacia de las mismas para el trabajo encomendado y antes del inicio del mismo y repelimos nuevamente en presencia del accidentado puesto que por la cualificación profesional del mismo podría llevarle a una interpretación errónea de las instrucciones preventivas dadas en el inicio de la obra.

Este procedimiento de acceder al lugar de trabajo el trabajador designado por la empresa para las actividades preventivas de la obra (encargado, oficial 1ª o mandos intermedios que esté designado) y en presencia del trabajador o trabajadores afectados verificar las protecciones previstas, sería no sólo el objeto que éstos (los trabajadores) las identifiquen, sino para constatar el estado de las mismas o por si se precisara la adopción de alguna medida complementaria a los mismos, por estar incompletas, deterioradas, o en estado de no garantizar la eficacia de la protección con el trabajo previsto. En lodo momento en que la evaluación inicial de la planificación preventiva (plan de s.s.l.) de la obra estemos ante riesgos graves que precisen protecciones frente a los mismos, no se puede iniciar la actividad sin verificar la existencia de la protección además de su eficacia, este proceso se repetirá con las distintas fases que intervengan en los distintos lugares de la obra, tal como fue en este caso: encofrado, armado, hormigonado, desencofrado / portal n° y n° de planta'

El perito Onesimo , aparejador, arquitecto técnico en ejecución de obras y técnico superior en prevención de riesgos laborales, propuesto por la Defensa del acusado Luis Manuel , ha afirmado en el acto del juicio oral que según la normativa en los trabajos en altura si hay un medio de protección colectiva, en este caso barandillas perimetrales, no sería necesario otro medio de protección colectiva, como las redes, y tampoco los medios de protección individual (cinturones o arnés), a la vista del dibujo que consta en el informe del perito Don. Fabio al folio 151 de la causa el Sr. Onesimo afirmó que esa forma de protección es correcta y no era necesario que vigilasen este trabajo puesto que el trabajador ya tenía por delante la barandilla perimetral que le protegía; y en cuanto al Libro de Incidencias entiende este perito que no está para anotar accidentes, y en esto coincide con la inspectora de trabajo María Inmaculada pues ésta ya había indicado en sus aclaraciones que no hay una norma que obligue a anotar los accidentes en el Libro de incidencias pero ella recomienda que se anoten.

También la Defensa de los acusados Francisca , Salvadora , Arturo y Constructora Eshor SL, ha propuesto otro perito, Florencio , técnico superior en prevención, quien ha declarado en el acto del juicio oral que en el lugar donde ocurrió la caída existía una valla perimetral, medida que era suficiente para prevenir la caída, instalada la valla no son necesarios los arneses de seguridad, tampoco eran necesarias las redes porque no había una altura superior a 6 m y las redes dificultaban las labores de construcción y generan más riesgo.

CUARTO.- Calificación jurídica

A. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra seguridad e higiene en el trabajo de los artículos 316 y 318 del Código Penal , por los motivos que a continuación se exponen:

L- Tal y como señala la sentencia número 2038/2004 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Cantabria, de de 31 marzo , el artículo 316 de CP - y su versión imprudente regulada en artículo 317- responden desde el ámbito penal a la exigencia constitucional recogida en el artículo 40.2 que obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo ( sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 29 de julio de 2002 ) y con ambos preceptos el legislador penal pretende coadyuvar a disminuir el drama de la siniestralidad laboral y para ello adelanta las barreras de punición a supuestos en los que la ausencia de las condiciones preceptivas de seguridad en el trabajo no ha generado un resultado de muerte o lesión pero sí un grave peligro para la vida, integridad física o salud de los trabajadores. Lo que se protege de forma inmediata, es la seguridad e higiene en el trabajo vinculados a su vida y salud ( sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 21 de enero de 2003 ) se castiga el poner en peligro la vida o salud, de los trabajadores al no facilitar los medios para que ese colectivo desempeñe su actividad en condiciones adecuadas; en definitiva, se protege la propia seguridad de la vida, integridad o salud de los trabajadores, interés de carácter colectivo o supraindividual, que resulta ser distinto a la concreta integridad física o vida del trabajador, y la seguridad en el trabajo en el mareo condicionante de la eficacia en la protección de la vida o salud. En definitiva, existe coincidencia casi unánime de que nos encontramos ante un bien jurídico colectivo, un derecho mínimo del trabajador nacido de la relación laboral, se trata de la seguridad del grupo social, integrado por las personas que prestan servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección empresarial ( artículo 1.1 Estatuto de los Trabajadores ).

2.- Ambos preceptos contienen varios elementos normativos - sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 26 de julio 2000 ó 12 de noviembre de 1998 , y se configuran como leyes penales en blanco ( sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2000 , sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 2 de octubre de 2002 y Barcelona de 18 de junio de 2002 ) a completar con las normas de prevención de riesgos laborales, entre las que deben mencionarse la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, complementada a su vez por otras disposiciones como el RD 39/1997, de 17 de enero, aprobando el Reglamento de Servicios de Prevención de Riesgos Laborales.

3.- El artículo 316 se refiere a los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñan su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas de forma que pongan así en grave peligro su vida, salud o integridad física. Se considera que nos encontramos ante su supuesto de comisión por omisión, similar a los casos genéricamente recogidos en el artículo 11 del Código Penal , con la particularidad de que en este caso se seleccionan en concreto algunos elementos de los típicos de la comisión por omisión, algunos de ellos recogidos expresamente en el artículo 316 y otros de ellos que dado el contexto y la normativa extrapenal, deben presuponerse. Ln definitiva, y en tanto que comisión por omisión, se está castigando la producción de un resultado penalmente típico que no fue evitado por quien o quienes tenían la capacidad y el deber jurídico de actuar en la evitación del resultado típico.

4.- La conducta de 'no facilitación' se interpreta como no proporcionar los medios necesarios, una omisión impropia ( sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2002 , 26 de septiembre de 2001 , de 26 de julio de 2000 , 12 de noviembre de 1998 , Audiencia Provincial de Cuenca de 6 de febrero 2003 y de 21 de febrero de 2001 , Alicante de 20 de abril de 2002 , de Málaga de 27 de septiembre de 2000 , de Cádiz de 30 de mayo de 2000 , de Alicante de 12 de abril de 2000 ), bien sea por no facilitación en absoluto o por facilitación incompleta de aquellos medios necesarios para que los trabajadores desempeñan su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, lo cual implica en sí mismo el incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales puesto que éstas establecen tal obligación, habiéndose considerado que tales medidas adecuadas van referidas a las medidas exigibles e idóneas en relación a la actividad de que se trate y al riesgo que esa actividad comporte (-pues si la norma penal debe cumplir ante todo una función de motivación, de conformar el actuar de los individuos a lo adecuado para la salvaguardia de los bienes jurídicos, es claro que debe dirigirse fundamentalmente a prohibir el actuar arriesgado y a sancionar la violación de dicha prohibición-), habiendo incluso indicado, gráficamente, el Tribunal Supremo - sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1981 , 15 de julio de 1992 , 10 de mayo de 1994 ...-que el 'trabajador debe ser protegido hasta de su propia imprudencia profesional'; las medidas adecuadas serían las medidas esenciales, las más estrictamente vinculadas al trabajador y cuya ausencia implica ya un riesgo grave en la simple realización de la actividad. La omisión, la no facilitación no comparte necesariamente un contexto temporal con la traducción del riesgo genérico de la actividad en un riesgo grave o incluso en una lesión. En el momento de 'no realización de la conducta' -una no facilitación de medios- el sujeto que debe conocer y aplicar la normativa preventiva está decidiendo a priori, por las razones que fueren, no establecer una serie de barreras que, en un caso hipotético, mitigarían los efectos de un accidente laboral. La jurisprudencia suele hacer una interpretación amplia de lo que por 'medios no facilitados' debe entenderse al comprenderse, entre la no adopción por el empresario de las medidas tales como la debida instrucción de los trabajadores y la no adopción de las medidas adecuadas para que los trabajadores reciban las informaciones necesarias en relación con los riesgos para la seguridad y la salud que existan tanto en la empresa en su conjunto como en cada puesto de trabajo o función en concreto. En este sentido, el artículo 14.1 de la citada Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ya indicaba que el derecho de información y consulta..., formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente -al que se refiere el art. 21- forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, y el artículo 15.1, al señalar los principios generales que deben inspirar la actuación preventiva del empresario, menciona el de evitar los riesgos (letra a), combatir los riesgos en su origen (letra c); dar las debidas instrucciones a los trabajadores (letra i), o planificar la prevención buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo... y la influencia de los factores ambientales en el trabajo (letra g), y el artículo 18.1 a) señala que el empresario adoptará las medidas necesarias a fin de que los trabajadores reciban todas las informaciones necesarias en relación con los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo, tanto aquellos que afecten a la empresa en su conjunto como a cada tipo de puesto de trabajo o función. Además, debe producirse una infracción de las normas de prevención de riesgos laborales, elemento normativo referido a las normas así calificadas en el artículo 1 de LPRL , tratándose de un delito especial ( sentencia del Tribunal Supremo de 12-11-1998 o de la Audiencia Provincial de Cuenca de 21-2-2001 o de Barcelona de 22-3-2000 ).

5.- Se exige además que se ponga en grave, en intenso peligro la vida, la salud o la integridad del trabajador, considerándose de peligro concreto ( sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2002 , de 26 de julio de 2000 ; Audiencia Provincial de Cuenca de 6 de febrero de 2003 y de 21 de febrero de 2001 , Málaga de 27 de septiembre de 2000 , Cádiz de 30 de mayo de 2000 ) pues lo que se sanciona penalmente no es la desobediencia a las normas de seguridad sino la puesta en peligro de los trabajadores por infracción de dichas normas, considerándose en relación a esta puesta en peligro, que el tipo exige 'ad casum' que desde una perspectiva 'ex ante», una persona inteligente colocada en la posición del autor en el momento de comenzar la acción y teniendo en cuenta las circunstancias cognoscibles por una persona inteligente, las circunstancias conocidas por el autor y la experiencia de la época sobre cursos causales, aprecie que la producción del resultado aparece como no absolutamente improbable, lo cual es más que previsible pero menos que probable, y dicho peligro ha de estar causalmente relacionado con la conducta omisiva del sujeto activo. Además este artículo 316 regula el delito doloso de peligro, incluyendo también el dolo eventual ( Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 21-1-2003 ). El dolo del autor debe abarcar, según la doctrina mayoritaria, tanto la conciencia de la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales -lo que requiere un previo conocimiento o deber de conocerlas-, como la creación de un grave peligro que de aquélla se deriva para la vida, salud o integridad de los trabajadores, y por último, la decisión del sujeto de no evitar ese peligro grave, manifestado, a su vez, en la no aplicación de la medida necesaria para la protección de la seguridad y salud del trabajador que exigida por la norma, neutralizaría el mismo.

6.- Además, el derecho de los trabajadores a unas condiciones de trabajo seguras no es disponible, de ahí que resulte irrelevante el consentimiento del trabajador o la aceptación láctica o explícita del riesgo. Se hace esta consideración porque, en ocasiones, se alega por el empresario, ante la muerte o lesión del trabajador, que este incumplió las normas de seguridad por propia voluntad, por comodidad o por desprecio por el peligro, lo que se pretende que de lugar a la apreciación de un consentimiento en el riesgo por la propia víctima; sin embargo, el consentimiento de la víctima en el riesgo no posee eficacia justificante alguna - sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 21 de enero de 2003 - ni en el delito de lesión ni en el delito de peligro, pues, por una parte, el bien jurídico protegido en el 316 es un bien jurídico diferente y de titularidad supraindividual y porque, en segundo lugar, el ordenamiento laboral - artículo 14 LPRL - impone al empresario el deber de tutelar la seguridad de sus trabajadores también frente a su propia voluntad o interés individual exigiéndoles incluso coactivamente el cumplimiento cabal y exacto de las cautelas y prevenciones establecidas por las normas de seguridad (en el mismo sentido sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2001 , 5 de septiembre de 2001 , 31 de enero de 2000 , 10 de mayo de 1994 , 15 de julio de 1992 , 12 de mayo de 1981 etc., indicando que 'el trabajador debe ser protegido hasta de su propia imprudencia profesional'; Teruel 27 de septiembre de 2002).

7.- A ello se añade el contenido que cuando en la obra intervengan más de una empresa, o una empresa y trabajadores autónomos o diversos trabajadores autónomos, el promotor, antes del inicio de los trabajos o tan pronto como se constate dicha circunstancia, designará un coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra (art. 3.2 RD). El coordinador de seguridad y salud aprueba el plan de seguridad en el que se analizarán, estudiarán, desarrollarán y complementarán las previsiones contenidas en el estudio de seguridad. Durante la ejecución de la obra tiene unos cometidos concretos que define el art. 9 del Real Decreto citado . Sus funciones, en lo que aquí nos interesa, son: a) coordinar la aplicación de los principios generales de prevención y de seguridad, b) coordinar las actividades de la obra para garantizar que los contratistas y los subcontratistas apliquen de manera coherente y responsable esos principios, d) organizar la coordinación de actividades empresariales entre el contratista principal y los subcontratistas, e) coordinar las acciones y funciones de control de la aplicación correcta de los métodos de trabajo.

8.- El art. 318 del C. Penal indica que cuando los hechos previstos en los artículos anteriores se atribuyan a personas jurídicas, se impondrá la pena señalada a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos, y a quienes conociendo los riesgos y pudiendo remediarlo no hubieran adoptado las medidas para ello.

9.- En el presente caso, la calificación de los hechos como un delito contra la seguridad e higiene en el trabajo es correcta.

9.1. Tras las declaraciones de los testigos que han afirmado en la vista oral que estaban presentes en el momento de la caída de Jacinto , incluida la declaración del propio perjudicado, no puedo asegurar si había o no barandillas y si había si las quitó o no el trabajador accidentado para realizar su trabajo con mayor comodidad, habida cuenta las versiones contradictorias que sostienen los testigos al respecto. Así lo recogió también en su informe la perito que realizó el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de A Coruña, María Inmaculada (folios 40, 41 y 42 de las actuaciones). Ahora bien, lo que ha quedado acreditado sin duda alguna es el dato de que la empresa Eshor comunicó el accidente de Jacinto a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de A Coruña calificándolo como leve, lo que llevó a dicho organismo oficial a no realizar ninguna investigación (folio 17 de las actuaciones, declaración de la acusada Salvadora y aclaraciones de la perito María Inmaculada ), cuando se trataba de un accidente grave (folio 1 de la causa). La explicación de la acusada Salvadora , responsable del servicio propio de prevención de la empresa Eshor, para dicha actuación es que mandaron el comunicado en base a la valoración del médico y a que los testigos presentes en el momento del accidente afirmaban que la caída se produjo porque el trabajador manipuló las medidas de protección colectivas, había quitado las barandillas, y por utilizar mal la pata de cabra. La acusada Francisca , administradora-gerente de la empresa Construcciones Eshor, ha declarado que no hizo parte del accidente, que lo haría el servicio de prevención. Por este motivo el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de A Coruña realizado por la perito María Inmaculada se efectuó un año más tarde del accidente (folios 40, 41 y 42 de las actuaciones). Las conclusiones de la perito son claras: 1º El trabajador accidentado no había recibido formación específica ni información para el desempeño del trabajo de desencofrado en altura que estaba ejecutando en el momento de la caída, la empresa incumplió así el art. 19 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales por no formar al trabajador. La perito calificó dicha infracción como grave. 2o El trabajador no disponía de medidas de protección individual (cinturones o arnés anticaída). La empresa incumplió lo dispuesto en los arts. 14 , 15 y 17 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales , así como lo dispuesto en el Anexo IV parte C, art. 3 B). La perito calificó dicha infracción como grave. A ello la perito María Inmaculada añadió y aclaró cu la vista oral que en el Libro de Incidencias no se anotó este accidente cuando lodos los accidentes deben ser anotados en dicho libro, debía de hacerlo el coordinador de seguridad, es una recomendación que ella hace a los coordinadores de seguridad. La acusada Salvadora ha declarado que se habían mandado a la obra arneses anticaídas pero era el encargado de la obra quien los distribuía y que daba charlas formativas a los trabajadores pues no es necesario que la formación se realice por escrito. Pero lo cierto es que en el momento del accidente el Sr. Jacinto no tenía cinturón ni arnés anticaída y no consta en la causa que recibiera la formación necesaria para el trabajo que estaba ejecutando en ese momento. La empresa alega que sí dio los cursos de formación al trabajador Jacinto , como a los otros, así se desprende de la prueba documental aportada obrante a los folios 250 y 251 de las actuaciones. Lo que entiendo que no es suficiente ante el trabajo que estaba llevando a cabo el trabajador pues éste había sido contratado como peón y trabajaba desencofrando en altura.

9.2. Como ya se ha dicho, el empresario viene obligado a imponer la realización de cualquier actividad laboral con todas las garantías, debiendo incluso prever las imprudencias no temerarias del operario. Aunque la cualificación profesional del trabajador sirva para poder determinar los puestos de trabajo a los que puede ser asignado, el empleador, se insiste, ha de poner todos los medios a su alcance para impedir las lesiones de sus operarios. Debe rechazarse la aplicación de la culpa de la víctima como causa para enervar la responsabilidad del empresario cuando ha habido una infracción de las medidas de seguridad relacionadas con el accidente, como es el caso. En el presente, en modo alguno se puede entender que no existe una infracción penal. Además el trabajador accidentado aunque viera que no tenía vallado perimetral, según su versión de los hechos, que no tenía arnés de seguridad, a pesar de tener que desencofrar en altura, no tenía la cualificación suficiente para valorar el riego que estaba corriendo, se trataba de un peón realizando un trabajo de un oficial especialista.

9.3. Hubo infracción de medidas de seguridad causantes del accidente, así lo entendió la Inspección de Trabajo, en concreto, de los arts. 14 , 15 , 17 y 19 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales y Anexo IV parte C art. 3 B. Las sanciones impuestas a la empresa Eshor SL por este accidente en vía administrativa (folios 59 a 63, ambos inclusive, de las actuaciones), confirmadas después en la jurisdicción contencioso-administrativa (folios 385 a 393, ambos inclusive, de las actuaciones), no pueden constituir una excepción de cosa juzgada, ni tampoco vinculación alguna para el Tribunal penal, pero no puede desconocerse y dejar de valorarse como una prueba documental más, aunque ciertamente cualificada. Sus contenidos no pueden decidir si la infracción tiene o no entidad penal, pero sí constituyen una prueba clara de que dicha infracción existió.

B. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones por imprudencia grave, de los arts. 152.1.2 °) y 3 del C. Penal en relación con el art. 149 del C. Penal , porque:

1.- El Código Penal de 1995, actualmente vigente, ha establecido un sistema de punición de las conductas imprudentes que requiere que éstas estén taxativa y expresamente recogidas en la Ley (artículo 12 ). Con respecto a las lesiones el cumplimiento de este precepto de carácter general se efectúa en la figura de delito del artículo 152 y en la de falta del 621.1 y 3, ambos del propio Código, y que responden al grado de la imprudencia interviniente en la causación del delito. En ambas figuras típicas es precisa la existencia de imprudencia. Y según ya consagrada y prolongada doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo son sus requisitos los siguientes: a) un factor normativo externo consistente en la infracción de un deber objetivo de cuidado que consiste en un comportamiento esperado socialmente y definido atendiendo a un conjunto de reglas de experiencia expresivas de la forma de comportamiento adecuado a adoptar en cada caso por personas de inteligencia y prudencia normales; b) un elemento subjetivo consistente en una acción u omisión voluntaria, pero totalmente carente de dolo, y que se caracteriza por omitirse psicológicamente por el agente el cumplimiento del deber de cuidado, descuidando las precauciones que permitirían impedir consecuencias nocivas previsibles y prevenibles o evitables; c) resultado de un daño; y d) relación de adecuada causalidad entre la acción u omisión imprudente o negligente del sujeto y el resultado dañoso producido.

2.- El Código Penal de 1995 ha simplificado la anterior división tripartita de la gravedad de la imprudencia en temeraria, simple con infracción de reglamentos y simple sin infracción de reglamentos, sustituyéndola por imprudencia grave y leve, diferencia de entidad. Para la determinación de la entidad de la imprudencia hay que atenerse a: 1º) a la mayor o menor falta de diligencia mostrada en la acción u omisión constituyente de la conducta delictiva; 2º) en la mayor o menor previsibilidad del evento que sea el resultado, y 3°) el mayor o menor grado de infracción por el agente del deber de cuidado que según las normas socio culturales vigentes de él se esperaba.

3.- La culpa penal puede ser considerada, a los efectos de integrar alguna de las conductas típicas contempladas en nuestro Código Penal, como imprudencia grave o leve, y, según reiterada jurisprudencia, la imprudencia grave equivale a imprudencia temeraria y se aprecia cuando hay 'omisión de las precauciones más elementales o rudimentarias, cuando no todas las propias del caso, infringiéndose, de un modo total, el deber objetivo de cuidado y omitiéndose, totalmente, la debida diligencia, no previéndose lo que era fácilmente previsible, prevenible y evitable' ( STS 22 abril 1988 ), siendo temeraria la negligencia cuando se incurre en 'omisión de aquel cuidado y diligencia que debe exigirse a la persona menos cuidadosa, esto es, la omisión de la más elemental norma de atención y cuidado' ( STS 5 mayo 1989 ). Y cuando no sea de apreciar esta omisión del cuidado más elemental, el hecho debe ser castigado como imprudencia leve, siempre que el agente no haya agotado todas las posibilidades de evitar el evento dañoso, no se haya comportado con el celo exigido, ni extremado todas y cada una de las precauciones propias del caso, no adoptando las cautelas y prevenciones que hubiera tomado el hombre diligente y cuidadoso (Tribunal Supremo SSTS 22 diciembre 1984 , 28 diciembre 1985 , 13 febrero 1986 y 22 abril 1988 ).

Según la Jurisprudencia más conocida, la falta de imprudencia sería la omisión de la atención normal o debida, en relación con los factores circunstanciales de iodo orden que definen y contornean el supuesto concreto, presentando la infracción de un deber de cuidado de pequeño alcance, aproximándose, sin alcanzarla, a la cota exigida habitualmente en la vida social (STS 9-V- 1988). El delito de imprudencia consistiría en la grave infracción de esa atención debida. Dicho grado de la culpa penal se concibe como la forma más grave de las negligencias tipificadas en el Código Penal, y supone la eliminación de la atención más absoluta, la inadopción de los cuidados más elementales o rudimentarios exigidos por la vida en sociedad, suficientes para impedir o contener el desencadenamiento de resultados dañosos previsibles, infringiéndose deberes fundamentales que atañen a la convivencia ( STS 10-III-1989 ).

El art. 12 del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995 de 23-XI, actualmente vigente, establece con carácter general que las acciones u omisiones imprudentes solo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley. El nuevo Código Penal no define exactamente el tipo de imprudencia penal, si bien la degrada de igual forma que el anterior, pero introduciendo como falta un tipo de imprudencia grave, que sustituye a la denominada anteriormente temeraria, y excluye la imprudencia leve con o sin infracción de reglamentos.

Por ello, se ha de acudir a los principios sentados por la Jurisprudencia en su labor interpretativa del C. Penal derogado.

La culpa más grave deviene cuando se produce la inobservancia de las más elementales normas de precaución y cautela, con olvido de la diligencia también más elemental que la persona menos cuidadosa habría respetado en su caso' ( STS 3- II-1992 ).

Los hechos objeto de la presente causa se han producido en el ámbito laboral, parcela de la actividad humana que por su propia naturaleza y por la experiencia de multitud de accidentes por parte de las personas que en el mismo intervienen ofrece un riesgo permanente que obliga, tanto como normal social y profesional a acentuar, aún más si cabe, la precaución, la diligencia y el cumplimiento de cuantas exigencias ayuden a la mayor seguridad en el trabajo. La sentencia de 18-1- 1995 apunta que:

'Hay un principio fundamental en relación con la seguridad en el trabajo, plenamente arraigado ahora en la conciencia de nuestra sociedad, cada vez más firme en los países civilizados, e inspirador de la legislación vigente en esta materia, en virtud del cual toda persona que ejerce un mando de cualquier clase en la organización de las tareas de unos trabajadores tiene como misión primordial el velar por el cumplimiento de las normas de seguridad anteponiéndolas a cualquier otra consideración. Una elemental escala de valores nos dice que la vida e integridad física de las personas se encuentra por encima de cualesquiera otros, singularmente por encima de los de contenido económico.'.

La de 3-II-1992 también señalaba 'Quiere ello decir que, el riesgo que esa ocupación comporta y la máxima capacidad profesional y personal de cuantos dirigen y estructuran la misma llevan a una peculiar consideración de las infracciones culposas consumadas no porque impliquen un mayor plus de culpabilidad, sino porque los límites entre la prudencia y la imprudencia se distinguen con mayor y clarificadora precisión, tal acontece en otras actividades análogas por la carga profesional que su desarrollo exige'.

4.- En el presente caso concurren todos los elementos necesarios para la existencia de un delito de lesiones por imprudencia grave previsto y sancionado en el artículo 152.1.2 °) y 3º del Código Penal , en relación con el art. 149 del C. Penal ; ya que:

a) Se ha producido un resultado lesivo que consiste en las lesiones que ha padecido y padece Jacinto , reflejadas en el relato de hechos probados, a consecuencia de la caída sufrida en la obra en la que trabajaba el día 26 de abril de 2004. Las lesiones que afectan a Jacinto han supuesto la pérdida o inutilidad de un miembro principal como es uno de sus brazos, a los efectos del art. 149 del C. Penal .

b) En el presente caso la simple y desnuda exposición de la causa del accidente enjuiciado nos lleva, sin necesidad de ser un experto en la materia, sino únicamente manejando las normas de la prudencia que a todo ser humano nos da el sentido común y la experiencia, a la conclusión de que ese accidente se hubiera evitado con que el encargado de la obra hubiera atribuido a un oficial especialista el trabajo de desencofrar la baldera del forjado superior, o con que si hubiera ordenado subir al propio Jacinto (contratado como peón) al forjado superior donde había que desencofrar el encargado se hubiese asegurado que el vallado perimetral estaba bien puesto y en buenas condiciones, o, de no hacer esto último que hubiera ordenado al Sr. Jacinto que se asegurase a un arnés anticaída. Que Jacinto cayera desde el forjado superior en tales condiciones de desatención, y además, sin recibir cursos de formación adecuados al trabajo que realizaba en la obra ese día, era una conducta totalmente previsible.

En definitiva, se considera grave la imprudencia, porque se ha acreditado que los responsables últimos de la actividad, no adoptaron medida alguna para paliar los riesgos de la actividad laboral, independientemente como haya sido calificada la infracción laboral.

c) La caída del trabajador desde el forjado superior donde estaba llevando a cabo el desencofrado de la baldera de dicho forjado se hubiera podido evitar si se hubiesen adoptado las medidas adecuadas, en concreto dar a Jacinto los cursos de formación específicos para ejecutar el trabajo en altura que realizaba el día que se cayó, vigilar que el trabajador hiciera unos de los medios de protección colectiva y los medios de protección individual que existían en la obra. Existe una relación de causalidad entre su ausencia y el resultado producido.

d) Las alegaciones de las Defensas sobre el hecho de que Jacinto procedió a quitar una de las barandillas, o dos según algún testigo, del vallado perimetral que protegía de caídas desde el forjado superior para ejecutar el trabajo con más comodidad, son legítimas, pero no ha quedado probado dicho extremo, es cierto que al respecto existen dudas, ya se han puesto de manifiesto tales dudas en la valoración de las pruebas, pero es que teniendo en cuenta que el Sr. Jacinto era un peón y no debía de ejecutar el desencofrado de la baldera en altura, al menos debía de haberse controlado que el vallado perimetral donde iba a ejecutar el desencofrado estaba en condiciones, o, bien, asegurase de que el trabajador utilizase el arnés de seguridad, no siendo creíble que el Sr. Jacinto se pusiera a realizar ese trabajo sin que nadie se lo dijese, habiendo en el lugar otro oficial el testigo Plácido . Al respecto, el Tribunal Supremo expresamente señala que 'el trabajador debe ser protegido 'hasta de su propia imprudencia profesional', y no olvidemos que el día del accidente en la obra estaba el encargado, hoy acusado Arturo .

Las acusaciones califican los hechos como un concurso ideal de delitos. La tesis del concurso ideal de delitos se articula teniendo en cuenta la diversidad de bien jurídico protegido por cada norma, uno de corte individual, como es la vida o integridad física, en el homicidio o las lesiones, y el otro de carácter colectivo, como es la seguridad e higiene en el trabajo de un círculo determinado de trabajadores, en el caso del art. 316 del C. Penal , de manera que sólo si queda nítidamente diferenciada la vulneración de ambos bienes jurídicos será factible la condena por los dos delitos.

Pero sucede que no en todos los casos la vulneración de la seguridad en el trabajo cobra autonomía propia, como cuando la infracción laboral del empleador afecta a un solo empleado, en cuyo caso, si como consecuencia del riesgo que deriva de tal infracción afectante a ese trabajador se concreta en el correspondiente resultado lesivo, deberá entrar en un juego la tesis del concurso aparente de normas, por la vía de la progresión delictiva ( art. 8.3ª del C. Penal ), quedando absorbido dicho riesgo por el más grave resultado lesivo en que se cristaliza.

El Tribunal Supremo, en sentencia 1036/2002 de 4 de junio , en este sentido ha dicho, refiriéndose al art. 316 y su relación, en aquel caso, con el art 142.1 del C. Penal , que 'responde a la idea de adelantar la línea de intervención punitiva y tiene la estructura característica de un delito de omisión y de peligro concreto grave, que lo configura autónomamente de los delitos de resultado y permite la compatibilidad entre ambos si el resultado lesivo se produce, aplicándose como regla general el principio de consunción del art 8.3° del Código Penal (y). Así lo estableció esta Sala en la sentencia 1188/1999, de 14 de julio , al afirmar que si a consecuencia de la infracción de normas laborales se produce el resultado que se pretendía evitar (muerte o lesiones del trabajador) el delito de resultado absorberá el de peligro ( art. 8.3° CP ), como una manifestación lógica de progresión delictiva (aunque se podría aplicar el concurso ideal de delitos cuando el resultado producido constituye solamente uno de los posibles resultados de la conducta omisiva del responsable de las medidas de seguridad)'.

A modo de resumen de la anterior doctrina, puedo decir que, como regla general, en caso de concurso entre el delito del art. 316 y uno de lesiones o muerte imprudente, hemos de acudir al concurso de normas, entrando en juego el concurso ideal de delitos cuando la infracción de la norma laboral en que ha incurrido el empleador afecta, no sólo al empleado lesionado, sino a una generalidad de trabajadores que desempeñan su trabajo en semejantes condiciones de inseguridad que aquél, o lo que es lo mismo, cuando además del trabajador accidentado como consecuencia de la realización del riesgo hay otros trabajadores en esa misma situación de riesgo.

Trasladando las anteriores consideraciones al concreto caso que nos ocupa, tenemos, que la falta de formación específica para el trabajo que estaba realizando el día 26 de abril de 2004 el trabajador accidente sólo se ha probado en esta causa que se refería a este trabajador, no a otros, por mucha sospecha que pueda haber, y la falta de arnés de seguridad que protegiese a Jacinto del riesgo de caída en altura no se ha acreditado que afectase a otros trabajadores de la empresa. Con lo que, siendo esto así, es por lo que he de estar a la tesis del concurso aparente de normas penales, a resolver por el criterio de la absorción, en tanto en cuanto el resultado lesivo producido no fue sino una realización del peligro mismo que generaba la infracción laboral, que quedaba limitado al trabajo en concreto que realizaba la víctima ese día en concreto, y no extenderse a una generalidad o circulo más amplio de operarios, no ha llegado a alcanzar autonomía propia la vulneración de la seguridad de un número más o menos amplio de otros trabajadores, y la vulneración de la seguridad del lesionado queda consumida en la propia lesión.

QUINTO.- Autovía

Los datos que llevan al cabal convencimiento de que Salvadora , Luis Manuel y Arturo son los autores de un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.2 °) y 3 del C. Penal en relación con el art. 149 del C. Penal , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos declarados probados, son los expuestos en el anterior fundamento, añadiendo además que:

1- Desde hace tiempo la doctrina jurisprudencial viene declarando que todas aquellas personas que desempeñen funciones de dirección o de mando en una empresa y tanto sean superiores, intermedias o de mera ejecución, y tanto las que ejerzan reglamentariamente como de hecho, están obligadas a cumplir las normas destinadas al mantenimiento de la seguridad del trabajo. Señala la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 10 abril 2001 que, en el art. 348 bis a) del Código Penal de 1973 , se consideran sujetos activos de este delito a los que estén obligados a exigir o facilitar los medios o medidas legalmente exigidos, y en el art. 318 del C. Penal vigente, con mayor precisión, se dice que 'cuando los hechos previstos en los artículos anteriores se atribuyeran a personas jurídicas, se impondrá la pena a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos...'. La jurisprudencia relativa al Código de 1973, al pronunciarse sobre el sujeto activo de aquel delito, con cita del art. 10 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el trabajo, declaró que 'son todas aquellas (personas) que ostenten mando o dirección, técnicos de ejecución, y tanto se trate de mandos superiores como de intermedios o subalternos, incluso de hecho' ( sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 10 Mar. 1980 ); en definitiva, como dice un conocido autor: 'el empresario y sus encargados'. No obstante, de modo inmediato, ha de proclamarse que no puede hablarse de responsabilidad criminal sin dolo o culpa ( art. 1.° Código Penal de 1973 y art. 10 del Código Penal vigente) no hay responsabilidad sin culpabilidad. De ahí que sea preciso examinar la conducta de los acusados, su intervención en el hecho enjuiciado, pues no basta ser administrador o representante de una persona jurídica para ser de forma automática criminalmente responsable de las actividades de la misma típicamente previstas en la norma penal. Por ello, con todo acierto, se dice en la sentencia impugnada que 'será preciso, en orden a concretar la eventual responsabilidad del acusado, delimitar su concreta actuación» (FJ 1º).

Más concretamente, la sentencia de la Sección 23º de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 15 de noviembre de 2002 , señala que:

' Con carácter general el art. 316 del Código Penal vigente castiga a aquellos que, 'con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales, y estando obligados legalmente, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, deforma que pongan en peligro grave su vida, salud o integridad física», lo cual plantea ciertos problemas de delimitación del sujeto activo dado que nos encontramos, como señala la doctrina, en 'el marco de una organización más o menos compleja como la empresarial, problemas de índole fáctica y dogmática al existir, en muchos casos, un alejamiento formal del sujeta activo respecto a la materialidad de la actividad que se desarrolla en la empresa'. No obstante la jurisprudencia del Tribunal Supremo no suele distinguir entre mandos superiores intermedios o de mera ejecución ( sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 12 Nov. 1998 y 26 Jul. 2000 ); lo relevante, sigue diciendo la doctrina, es que 'dentro del abanico de competencias encuadradas dentro de la esfera de responsabilidad directiva se encuentre el control funcional de las condiciones en las que se desarrolla la actividad laboral'. En aquellos casos en los cuales nos encontremos ante determinadas estructuras empresariales complejas o diversas organizaciones en las que a su vez, otras empresas realicen una actividad laboral en virtud del correspondiente contrato (por ejemplo, en los supuestos de subcontratas). hemos de atender y analizar detalladamente la conducta de las personas que tienen encomendada la vigilancia y supervisión de las condiciones en las que se desarrolla la actividad laboral, así como si éstas tiene en cualquiera de sus formas algún tipo de responsabilidad decisoria, pues el art. 318 del Código Penal habla de los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello. En este sentido la delimitación de los obligados a establecer las medidas de seguridad adecuadas debe realizarse teniendo en cuenta la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, antes citada, así como las disposiciones reglamentarias que la desarrollan según la actividad laboral que concretamente se esté desarrollando. Es decir, la seguridad en el trabajo es una tarea compartida por todas las personas que intervienen en los diferentes niveles de la organización del trabajo, y si bien el empresario es el que ostenta el poder de dirección y organización, y en consecuencia es el obligado, por así decirlo principalmente a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad laboral con las medidas de seguridad y salud adecuadas y de acuerdo con los riesgos que genere la actividad laboral que realicen, las demás personas están obligadas a vigilar el cumplimiento de dichas medidas, labor de vigilancia que no excluye en determinados supuestos la responsabilidad penal de los mismos. El auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 Jul. 1980 habla de '... la vigilancia acerca de que se cumplan todas las medidas de seguridad reglamentariamente establecidas viene impuesta con carácter general a todos los que ejercen cargos de mando, desde el arquitecto hasta el simple encargado...', de tal forma que dicha responsabilidad, tiene su origen, en unos casos, en la propia decisión empresarial de encomendar determinadas labores, y en otros en virtud de una expresa disposición legal que les atribuye dicha labor de vigilancia, como es el caso que ahora nos ocupa, en el que el acusado era el ingeniero técnico autor de proyecto para la realización de la nave, hecho éste que aparece como incontestable y admitido por todas las partes, incluido el propio acusado, que lo reconoce lanío en su declaración ante el Juzgado de instrucción como en el plenario. '

También la sentencia núm. 639/2002 de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 6ª), de 26 noviembre afirma:

'Se traía el art. 316 CP de un delito especial que sólo puede ser cometido en concepto de autor material, art. 28.1 CP , por aquellos que se encuentren legalmente obligados a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas e higiene adecuadas. La delimitación de dicho sujeto activo en las empresas individuales viene establecido por lo dispuesto en el art. 143 LPRL que menciona al empresario como la figura obligada al cumplimiento de las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales, si bien dicho precepto tiene mayor complejidad al ser aplicado en las estructuras empresariales dotadas de personalidad jurídica propia y más aún si cabe cuando concurren diversas estructuras organizativas empresariales por vía contractual a codirigir funcionalmente un ámbito de desarrollo de la prestación laboral, haciendo recaer el art. 318 del Código Penal en las empresas doladas de personalidad jurídica propia sobre los administradores, encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y, quienes conociendo el hecho típico y pudiendo remediarlo no hubieran adoptado medidas para ello, lo que supone no sólo un dominio fáctico sobre la fuente de peligro sino también una idoneidad jurídica para llevar a cabo el comportamiento preciso ( sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 12-11-98 , 26-07-00 ). En concreto en el ámbito de la construcción en el que tuvieron lugar los hechos sometidos a enjuiciamiento que nos ocupan la delimitación de las personas obligadas a desplegar las medidas adecuadas para desempeñar la actividad laboral en condiciones idóneas para preservar la vida y salud de los trabajadores (claramente definidas en la actualidad la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación), habrá de efectuarse en ámbito de delegación de funciones derivado tanto de la propia especificidad de la fuente de riesgo, con exigencia de adecuadas formaciones técnicas en cada caso como de la necesidad de la distribución funcional de las tareas, construyendo una posición de garantía en el delegado sin cancelar la del delegante, esto es el delegante no ha de controlar ya directamente la fuente de peligro sino a la persona a quien se ha conferido el dominio de la fuente de peligro, habiendo afirmado en este aspecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 14-07-99 que la delegación se construye en torno a tres premisas que permiten perfectamente la concurrencia de varias personas en la producción del hecho típico: deber de elección, exigiendo que la delegación se realice en persona con capacidad suficiente para controlar la fuente de peligro; deber de instrumentalización, facilitando al delegado los medios adecuados para controlar la fuente de peligro; y el deber de control, implementando las medidas de cautela específicas para verificar que la delegación se desenvuelve dentro de las premisas de la delegación. Cumplidas las anteriores cautelas nada obsta a que pueda existir responsabilidad penal exclusiva de persona distinta al empresario cuando éste ha cumplido sus obligaciones, ya que de lo que se trata en realidad, es de determinar material y no sólo formalmente quién realmente tiene la competencia y puede ejercerla en relación a la seguridad e higiene, ya que la responsabilidad penal, no puede olvidarse nunca, debe referirse a una actuación dolosa o imprudente, y nunca por una determinada pertenencia a un órgano de representación o por la detentación de la titularidad formal de la empresa lo que vendría a constituir nada menos que una responsabilidad objetiva. Como conclusión de lo expuesto ha de afirmarse que no sólo el empresario estará obligado a facilitar los medios garantizadores del nivel adecuado de seguridad sino que quienes le sustituyen de la forma anteriormente descrita asumen obligaciones en nuevas posiciones de garante, siendo precisamente la normativa laboral la que impone diferentes obligaciones a quienes forman parte en el proceso de trabajo, hasta el punto de que la posición de garante no se deriva de una relación jerarquizada entre sujetos sino de su relación objetiva con los hechos.'

2.- En relación con la acusada Salvadora . Esta acusada ha reconocido en su declaración en el acto del juicio oral que era la encargada general del servicio de prevención, es técnico superior en prevención de riesgos laborales y arquitecto, en abril de 2004 estaba encargada de la gestión de la prevención de la empresa y controlaba las normas de seguridad, visitaba la obra cada quince días o mensualmente, lo que ha sido corroborado por otros acusados y los testigos que han declarado en el acto del juicio oral, había elaborado el plan de seguridad y salud laboral que se presentó al coordinador de seguridad, Luis Manuel , que lo aprobó, para ella la causa del accidente fue que el trabajador accidentado manipuló las medidas de seguridad y una acción insegura, daba charlas formativas a los trabajadores, y así lo han corroborado los demás trabajadores que como testigos han depuesto en el acto del juicio oral, así como el acusado Arturo ; el trabajador accidentado ha negado que a él le dieran tales cursos.

Sobre la manifestación de esta acusada en cuanto a las causas del accidente, cabe decir que no ha quedado acreditado que el trabajador accidentado manipulase las medidas de protección colectivas (barandillas del vallado perimetral), al existir versiones contradictorias al respecto, y en cuanto a la acción insegura realizada por el trabajador es necesario reflexionar que si hubiese recibido la formación específica para ese trabajo, desencofrar en altura, tal maniobra no la hubiese ejecutado. Y correspondía a la acusada Salvadora esa formación según ella misma ha reconocido. No se ha acreditado por la parte que tenía más facilidad para aportar dicha prueba (teoría de la facilidad probatoria), la propia acusada, que ofreciera a Jacinto la formación específica que requería la ejecución de un trabajo en altura como el que estaba llevando a cabo en el momento en que se cayó. A ello se une que en sus visitas a la obra la acusada en su cargo debía de controlar que los medios de protección colectiva y los de protección individual que el empresario había facilitado, medios idóneos para garantizar la seguridad de los trabajadores, se utilizasen por parte de los trabajadores, y en el caso de Jacinto ha quedado acreditado que, al menos, los medios de protección individual no se le habían proporcionado, si el trabajador se hubiera encontrado atado mediante arnés y cinturón de seguridad a un punto seguro no se hubiera caído; sin que su responsabilidad pueda diluirse o desaparecer por no encontrarse presente el día del accidente o por una supuesta contribución causal de la víctima en el accidente sufrido, no probada, pues si hubieran existido medidas de segundad individual ello hubiera evitado el accidente, con independencia de que el trabajador hubiera quitado la barandilla del vallado perimetral, en el supuesto caso de que lo hubiera hecho. Por ello, desde esta perspectiva y planteamiento, la acusada, en su condición de encargada del servicio de prevención de riesgos laborales de la propia empresa Eshor en abril de 2004, es sujeto activo de la conducta delictiva prevista en el art. 316 del C. Penal , ya que con su intervención pudo evitar las omisiones en que incurriera el empresario respecto a su específica obligación legal de la facilitación de los medios de seguridad ( arts. 14 y 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , y arts. 9 y 11.3 de Real Decreto 1627/1997 ), conducta ésta que ha de considerarse integrante de la omisión de una elemental diligencia para evitar un riesgo cierto de un daño previsible y evitable, y además de una grave intensidad e importancia cualitativa.

3.- En relación al acusado Arturo . Dicho trabajador, ahora acusado, era encargado de la obra y había sido nombrado recurso preventivo, distribuía el trabajo de la obra todas las mañanas según han declarado los testigos/trabajadores Juan Francisco , Jaime y Plácido , y por ello no sólo es que tuviese la obligación de conocer su función, sino que se presupone que la conocía dada su experiencia y la comisión que se le dio. En consecuencia era uno de los máximos responsable de la adopción de las medidas de seguridad pertinentes, tenía la obligación de controlar los aspectos de la realización de la obra y entre ellos, naturalmente, la previsión y la evitación de peligros y riesgos para los operarios que en ella trabajaban. En términos generales diremos que en el mundo laboral todos los que ostentan mando o dirección técnicos de ejecución y tanto se trate de mandos superiores como subalternos, están inexcusablemente obligados a cumplir cuantas prevenciones establece la legislación de prevención para evitar accidentes laborales y para preservar y tutelar la vida, la integridad de los trabajadores ( SSTS de 21 de marzo y 29 de abril de 1980 , 12 de mayo y 7 de noviembre de 1981 , 5 de julio de 1990 , entre otras), tanto si ejercen estas funciones reglamentariamente como si las actúan de hecho ( SSTS de 30 de marzo de 1990 ), de modo que si se muestran remisos o indolentes, sean por acción o por omisión, en el cumplimiento de talles deberes, causen o contribuyan a la causación de un resultado dañoso, incurrirán en responsabilidad criminal de tipo culposo. La STS de 15 de julio de 1992 insistía en que la doctrina jurisprudencial 'de modo reiterado ha declarado que cuantos dirigen y se hallan al cuidado de una obra deben impartir diligentemente las instrucciones oportunas'. También el Tribunal Supremo, en su sentencia de 14 de julio de 1999 , estableció que la condición de sujeto activo en el delito del art. 316 del C. Penal recae en los que obligados a hacerlo no lo hacen, ya que la mención incluida en el tipo 'legalmente obligados' no excluye la posibilidad de extender la responsabilidad del empresario a personas que trabajen a su servicio, o concretar esa responsabilidad, como señalaba el Alto Tribunal en sentencia de 10 de mayo de 1980 , respecto a todas las que ostenten mando o dirección técnicos o de ejecución y tanto se trate de mando superiores como de intermediarios o subalternos.

Y en el presente caso, la circunstancia de que Arturo no comprobase antes de que el peón Jacinto procediese a desencofrar la baldera desde la altura en que se hallaba (3 metros de altura) que el vallado perimetral estaba puesto y, al mismo tiempo, que el operario estuviese sujeto por un arnés anticaída, no bastaba con que los arneses y cinturones estuviesen en la caseta a disposición del trabajador, como alegó Arturo en el plenario, encontrándose, como este acusado afirmó, en otro lado de la obra, hace que estemos ante un supuesto de omisión en el ejercicio de sus funciones de garante de la protección del trabajador a su cargo en el desempeño de sus actividades laborales con relevancia causalmente eficiente en la producción del siniestro. Pero además, siendo responsable de la seguridad, no constaba en el momento del accidente que se le hubiera suministrado el arnés o cinturón de segundad, garantizando con ello una línea de vida. Es decir, desde el punto de vista de la imputación objetiva el resultado producido constituye una clara consecuencia del riesgo propio de la omisión que la ocasionó. Se conforma así una situación en la que se concluye la existencia de imprudencia grave. Arturo tuvo que ser consciente de la situación de peligro que se creaba y tomar las medidas adecuadas para evitarlo, y no hacerlo así es lo que define la intencionalidad que se pretende negar.

4.- En relación con el acusado Luis Manuel . Era el coordinador de prevención y salud de la empresa al inicio de la obra y aparejador. Este acusado ha declarado que visitaba la obra diariamente, las visitas de seguridad las realizaba con Salvadora , diariamente controlaba que si se seguían las normas del plan de seguridad, era el encargado de cubrir el Libro de Incidencias y este accidente no se reflejó en el libro porque había testigos que dijeron que la imprudencia fue del trabajador al quitar las medidas de protección colectivas, no recordaba cuándo se enteró de la caída de Jacinto , si había vallado de protección perimetral no eran necesarios los arneses ni los cinturones los tenían los trabajadores a su disposición.

El artículo 9 del RD 1627/1997 establece: Obligaciones del coordinador en materia de seguridad y de salud durante la Ejecución de la obra

El coordinador en materia de seguridad y salud durante ia ejecución de la obra deberá desarrollar las siguientes funciones:

a. Coordinar la aplicación de los principios generales de prevención y de seguridad:

1. Al tomar las decisiones técnicas y de organización con el fin de planificar los distintos trabajos o fases de trabajo que vayan a desarrollarse simultánea o sucesivamente.

2. Al estimar la duración requerida para la ejecución de estos distintos trabajos o fases de trabajo.

b. Coordinar las actividades de la obra para garantizar que los contratistas y, en su caso, los subcontratistas y los trabajadores autónomos apliquen de manera coherente y responsable los principios de la acción preventiva que se recogen en el artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales durante la ejecución de la obra y, en particular, en las tareas o actividades a que se refiere el artículo 10 de este Real Decreto .

c. Aprobar el plan de seguridad y salud elaborado por el contratista y, en su caso, las modificaciones introducidas en el mismo, Conforme a lo dispuesto en el último párrafo del apartado 2 del artículo 7, la dirección facultativa asumirá esta función cuando no fuera necesaria la designación de coordinador.

d. Organizar la coordinación de actividades empresariales prevista en el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

e. Coordinar las acciones y funciones de control de la aplicación correcta de los métodos de trabajo.

f. Adoptar las medidas necesarias para que sólo las personas autorizadas puedan acceder a la obra. La dirección facultativa asumirá esta función cuando no fuera necesaria la designación de coordinador.

Pues bien del examen de dicho precepto, y con la sola declaraciones del acusado Luis Manuel en sus funciones de coordinador nombrado por la promotora de la obra surge la responsabilidad para éste, porque el mismo reconoció en el plenario que iba por la obra todos los días, sin embargo el día de los hechos no comprobó que el vallado estuviera en su sitio y en buenas condiciones y que el trabajador que iba a desencofrar en altura tuviera los arneses anticaída y no recuerda ni cuando se cayó, por lo que resulta obvio que el coordinador no cumplió con sus funciones pues ni tan siquiera comprobó si existían sistemas de protección exigiendo el cumplimiento de las disposiciones vigentes sobre la seguridad en el trabajo a las que venía obligado siendo así no puede acogerse que no tiene responsabilidad alguna en el accidente, compartiéndose lo argumentos de las acusaciones.

SEXTO.- Procede absolver a Francisca , administradora gerente de la empresa Eshor SL., del delito contra seguridad e higiene en el trabajo del artículo 316 del Código Penal y del delito de lesiones por imprudencia grave previsto y sancionado en el art. 152.1.2 °) y 3 del C. Penal en relación con el art 149 del C. Penal, del Código Penal , del que era acusado, ya que:

1.- El principio de presunción de inocencia está consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española y, como principio constitucional, debe interpretarse conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional.

2. El Tribunal Constitucional, en sentencia de fecha 26 de junio de 2000 ha declarado que es ya una doctrina consolidada de nuestra jurisprudencia que la presunción de inocencia debe entenderse como un derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Ello implica que en la sentencia condenatoria deben expresarse las pruebas de cargo que sustentan la declaración de responsabilidad jurídico-penal las cuales, a su vez, han de proceder de verdaderos actos de prueba obtenidos con todas las garantías que exigen la ley y la Constitución, y normalmente practicados en el acto del juicio oral. Asimismo, el Tribunal Supremo ha sostenido que la de inocencia se trata de una presunción 'iuris tantum', cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria la cual se exigió, en un primer momento, a partir de la fundamental sentencia del Tribunal Constitucional 31/1981 , que fuera 'mínima', después, desde la sentencia del Tribunal Constitucional 109/1986 , que resultase 'suficiente', y, últimamente, que el fallo condenatorio se apoye en 'verdaderos' actos de prueba.

3.- También ha establecido también el Tribunal Constitucional que 'la presunción de inocencia comporta en el orden penal, al menos, las siguientes exigencias: a) la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos; b) sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad; c) de dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preeonstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción, y d) la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración'.

4.- En el esquema de obligaciones laborales hay una degradación en la imposición de obligaciones que actúa de modo acumulativo, y así resulta que el nivel más alto corresponde al empresario titular del centro de trabajo-subcontratas-. El siguiente escalón lo constituyen los empresarios en los que no existe vínculo contractual alguno, y por último los que realizan el trabajo sin que entre ellos haya una precisa relación jurídica ni alguno de ellos tenga ni siquiera, una posición de superioridad por el dominio del medio del trabajo. En el escalón más bajo se encuentra la presencia de varios empresarios en el centro de trabajo sin que entre ellos ni siquiera de hecho exista superioridad por el dominio del medio de trabajo. En el escalón más bajo la imposición de obligaciones se desprende de una mera cuestión de hecho, como es la presencia de varios empresarios adquiriendo la categoría de cooperantes entre si, y de ese modo, aunque cada uno de ellos esté vinculado exclusivamente con sus trabajadores con los que ha celebrado un contrato de trabajo, la coincidencia en el mismo medio de trabajo genera efectos sobre otros trabajadores que en principio son ajenos, se pone por tanto el acento en el denominado 'centro de trabajo' como elemento relevante en la prevención de los riesgos laborales. Así en este supuesto, se impone por una parte un deber de cooperación que se concreta en el establecimiento de 'medios necesarios de coordinación necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales', entre empresarios coincidentes en el centro de trabajo. Exige dicha cooperación además que se cumpla con las obligaciones específicas de información en dos sentidos, uno se refiere a los empresarios coincidentes y otro hacia sus trabajadores.

Sobre el empresario titular del centro de trabajo, caso presente, pesan esas mismas obligaciones más otras adicionales como se ha dicho anteriormente. Por titularidad ha de entenderse tener cualquier título de control del medio en el que coinciden los distintos empresarios, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 1 y 7 RD 171/2004 , el titular del centro debe de dar a los demás empresarios presentes en dicho centro información sobre los riesgos propios del centro y las medidas de emergencia a adoptar anticipadamente al inicio de las actividades, debiendo de recibir la información de cada uno de los empresarios sobre sus propios riesgos respectivos. Al mismo tiempo el titular del centro de trabajo tiene la obligación de llevar la iniciativa para establecer los medios necesarios de coordinación de la actividad preventiva, siendo un medio preferente la designación de una o más personas encargadas de esa tarea en supuestos de peligrosidad o de especial dificultad para llevar eficazmente a cabo de coordinación-designación, lo cual llevó a cabo en este caso Francisca , administradora gerente de la empresa Eshor SL., al nombrar a Salvadora , técnico superior en prevención de riesgos laborales, como encargada de la gestión de la prevención de la empresa y que controlaba las normas de seguridad, y a Arturo como encargado de la obra y al mismo tiempo como recurso preventivo y por lo tanto con conocimiento de prevención de riesgos laborales.

Es cierto, lo hemos razonado más arriba, que el deber de cuidado del empresario comprende tanto el dar las órdenes adecuadas para el cumplimiento de las medidas de seguridad como la vigilancia de su cumplimiento de forma continuada, partiéndose de que el empresario, o los' directivos, se encuentran en posición de garantía respecto de su cumplimiento.

Ahora bien, hay que tener cuidado con interpretaciones extensivas sobre lo anterior, prohibidas en derecho penal, próximas a la responsabilidad objetiva o por el resultado, inaceptable en derecho. No es dable en el orden jurisdiccional que ahora nos movemos utilizar indiscriminadamente criterios que pueden ser de aplicación válida en el ámbito de las infracciones laborales, o para sostener situaciones de culpa originadora de responsabilidad civil, pero que no son siempre compatibles con la responsabilidad penal en general, ni con la estructura del hecho imprudente.

Tal premisa general puede verse afectada en sentido extensivo o reductivo, ya que a la hora de aplicar el artículo 316 del Código Penal y buscar responsabilidad penal (no civil) del hecho enjuiciado por la vía del 318 del Código Penal, es importante insistir en el criterio de la depuración del sujeto activo, pues, de un lado, la atribución de responsabilidad genérica que, en principio, corresponde al empresario puede abarcar también al personal técnico, incluso encargados de explotaciones y de obras, con tal que estos últimos tengan una mínima potestad de mando, de representación o de organización, aunque sea 'de fado'. De otro lado, pueden aflorar supuestos fácticos en que queda liberado el primero, así cuando conste que haya atribuido su poder directivo a persona competente, siempre que los hechos punibles se sitúen en el alcance y contenido de la delegación.

A la hora de referirnos a los sujetos imputables del artículo 316 reseñado a efectos de responsabilidad penal, el artículo 14.1 LPRL atribuye expresamente el deber de protección al empresario, como deudor del correlativo derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. Deber de protección que se concreta en que 'el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo' ( artículo 14.2 LPRL ).

Está acreditado que la empresa Eshor SL tenía contratadas a dos personas con conocimientos técnicos, Salvadora y Arturo , existiendo además un coordinador de prevención y salud de la promotora, Luis Manuel , que había aprobado el plan de de seguridad laboral que le presentó Salvadora en nombre de Eshor SL.

Los hechos en los que se basa la acusación sobre Francisca se refieren a que es la administradora de la empresa y que faltó a su obligación de adoptar las medidas de seguridad adecuadas. Nada más se le imputa.

La ley permite la existencia de técnicos en prevención, con distintas modalidades, lo que puede incidir en la exigencia de responsabilidad penal, no civil. Así, cuando el empresario no asuma directamente la actividad preventiva (que es, precisamente y no por casualidad, el supuesto más habitual en el tejido productivo de nuestras empresas), debe utilizar alguna de las tres fórmulas establecidas en el artículo 30 de la Ley de prevención de riesgos laborales y 10 Reglamento de los servicios de prevención, pudiendo utilizar opcionalmente una cuarta modalidad (artículo 21 RSP, Servicio de prevención mancomunado); A) Designar a uno o varios trabajadores; B) Crear un servicio de prevención propio o interno; C) Concertar la actividad preventiva con un servicio de prevención ajeno o externo, prestado por una entidad especializada mediante el pago de una cantidad económica lijada al efecto.

Con lo anterior, como antes quedó dicho, se puede colegir que existió un desplazamiento permitido legalmente, o delegación de funciones preventivas, en unas cuantas personas a la que no se les ha negado la cualificación profesional en la materia, la consecuencia es que no es razonable imputar responsabilidad penal (que no civil) a la acusada Francisca como administradora de la empresa.

No se puede decir que con las pruebas practicadas, la acusada administradora infringiera ningún deber de cuidado ni que generara un peligro jurídicamente desaprobado ni que destinara de forma consciente a sus trabajadores a una actividad para la que no estaban preparados o sin medios de trabajo adecuados, antes al contrario, se había contratado a Salvadora , técnico superior en prevención de riesgos laborales, como encargada de la gestión de la prevención de la empresa y que controlaba las normas de seguridad, que había elaborado el plan de prevención y salud laboral que había sido debidamente aprobado por el coordinador de seguridad de la promotora, y se había nombrado a Arturo como encargado de la obra y al mismo tiempo como recurso preventivo.

No se entiende por esta Juzgadora que la responsabilidad del empresario se excluye por la delegación en otros de la responsabilidad del servicio pues el artículo 14.4 de la LPRL expresamente establece la no exclusión del deber del empresario por velar por la seguridad de los trabajadores aunque se haya organizado un servicio de seguridad y salud por otras personas ( SAP de Madrid de 18 de junio de 2003 y STS de 29 de julio de 2002 , en la que dicho Tribunal considera que tanto los empresarios como los administradores y encargados del servicio pueden ser sujetos activos del delito). Ahora bien, no puede olvidarse nunca el principio de culpabilidad, artículo 10 del Código Penal , y si el empresario o administrador no era consciente del riesgo concreto, ni tenía razones para representárselo, y si delegó legalmente dicha responsabilidad en personal interno o externo capacitado para ello, y no se han probado en este caso razones para pensar lo contrario, y elaboró el plan de seguridad, se lo entregó al coordinador de seguridad, nombró a su encargado de obra como recurso preventivo, no puede hablarse de una conducta subjetivamente reprochable.

En definitiva, por todo lo dicho, no cabe otra opción que absolver a la acusada Francisca , administradora gerente de la empresa Eshor SL., de los delitos por los que viene acusada, entendiendo que la acusación está asentada en una construcción objetiva del tipo deducida del resultado, lo que no debe ser admitido en una jurisdicción que basa su responsabilidad en la culpa, siquiera que con todas las matizaciones que se derivan del carácter tuitivo del ámbito en que se produce el daño.

SÉPTIMO.- Circunstancias modificativas

La circunstancia analógica de dilaciones indebidas, de configuración jurisprudencial ( STS de 14 de octubre de 1991 y Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 21 de mayo de 1999, cuyo resumen reciente de la doctrina del TS en la materia se recoge en la STS 28/2010, de 28 de enero ), a partir del 23 diciembre 2010, ha pasado a ser la circunstancia T en relación a la 6ª, remunerada por la LO. 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica el Código Penal de 1995. Requiere pava su aplicación: 1º) dilación indebida y extraordinaria, 2º) dilación no atribuible al inculpado, 3º) dilación desproporcionada con la complejidad de la causa. Reforma legal que ha venido a plasmar los requisitos que el Tribunal Supremo venía exigiendo para aplicar la atenuante analógica referida, por lo que dicha jurisprudencia es necesaria para su interpretación y praxis.

Tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 36/1984 , 5/1985 , 52/1987 , 83/1989 , 69/1993 y 291/1994) como el Tribunal Supremo ( SSTS 742/2003, 22-5 ; 1456/2003, 8-11 ; 322/2004, 12-3 ; y 953/2004 , entre otras) tienen establecido que para que se produzcan dilaciones indebidas en el proceso es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia, en relación a la complejidad de la causa, y que tal retraso no sea imputable al recurrente. Se establecen en esa jurisprudencia como criterios para determinar la concurrencia o no de dilaciones indebidas los siguientes: la naturaleza y circunstancias del proceso, especialmente su complejidad, en relación con el caso concreto; los márgenes ordinarios de duración de los procesos de las mismas características y entidad; la conduela de las partes en el curso del procedimiento; el interés que la parte arriesga en el proceso y las consecuencias derivadas de la demora; y la actuación del órgano jurisdiccional en el devenir del trámite procesal. El Tribunal Supremo, en su sentencia de 20 de marzo de 2007 , ha añadido que no basta para la aplicación de esta circunstancia atenuante analógica el transcurso de un tiempo excesivo desde que ocurrieron los hechos hasta que se dicta sentencia. En todo caso, ha de realizarse el cómputo correspondiente desde que se cita a declarar como imputado al luego acusado. Solo desde este momento puede decirse que pudiera haber existido algún perjuicio para la parte que hubiera de compensarse con una reducción de la pena mediante la aplicación de tal circunstancia atenuante, que es lo que constituye el fundamento de lo acordado en el pleno de 21.5.1999.

La jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ha de apreciarse en los casos en que transcurren periodos superiores a los siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos interiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (ver al respecto SSTS 2250/2001, de 13-3-2002 ; 506/2002, 21-3 ; 291/2003, 3-3 ; 655/2003, 8-5 ; 32/2004, 22-1 ; y 322/2004, 12-3 ). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/2004, de 27-2 ; y 1250/2005, de 28-10 ), de un año y diez meses ( STS 162/2004, de 11-2 ), y de dos años ( STS 705/2006, de 28-6 ).

Lo que aplicado al caso, vista la antigüedad de la causa, iniciada en abril de 2004, y la dilación en la instrucción, teniendo en cuenta al mismo tiempo la complejidad de la causa, supone la aplicación de dicha atenuante como muy cualificada, y según lo dispuesto en el artículo 66.1.2ª del Código Penal , la aplicación de la pena inferior en un grado a la establecida por la Ley para los delitos cometidos.

OCTAVO.- Determinación de la pena

No siendo de aplicar la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, por no haber concurso ideal de delitos, esto es, la correspondiente al delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 316 del C. Penal , se ha de estar a la pena correspondiente al delito más complejo de resultado, esto es a la pena señalada a las lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.2°) del C. Penal . Se ha de partir, pues, de la pena señalada a dicho tipo penal que es de 1 a 3 años de prisión. Debiendo ser rebajada tal pena en un grado, por apreciación de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, la pena a aplicar es la de 6 meses a 1 año de prisión. Fijándose como pena la de prisión de 6 meses, para cada uno de los acusados que van a ser condenados, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo período ( art. 56 del C. Penal ). Asimismo, se imponen la accesoria de inhabilitación especial para el desempeño de su profesión como arquitecto técnico durante seis meses para Luis Manuel ; la accesoria de inhabilitación especial para el desempeño de funciones de prevención de riesgos laborales durante seis meses para Salvadora ; y la accesoria de inhabilitación especial para el desempeño de su oficio de encargado de obra durante seis meses para Arturo ( art. 152.3 del C. Penal ).

NOVENO.- Responsabilidad civil

Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente y debe proceder a la reparación de los daños y perjuicios ocasionados conforme a lo previsto en los arts. 109 , 116 y concordantes del C. Penal , traduciéndose ahora en la indemnización que corresponde a Jacinto .

A. Cuestiones Previas.

1. Debemos seguir las indicaciones de los médicos forenses que han informado en la presente causa.

2. En cuanto al baremo a utilizar para indemnizar al perjudicado por sus lesiones: días de hospitalización, días de curación y secuelas, esta Juzgadora es consciente de la disparidad de criterios existentes sobre la materia, estimando que en el presente caso resulta de aplicación las sumas indemnizatorias fijadas en la Resolución de la Dirección General de Seguros de 24 de enero de 2012.

Esta cuantificación tiende a la reparación integral y total, del daño causado pero no cuando se causó (26 de abril de 2004), sino en el momento en que se dicte la resolución judicial que condena a su pago.

En este sentido se pronunció el Tribunal Supremo en la Sentencia de 20 de marzo de 1.977 , destacando 'en materia de indemnización de daños y perjuicios en general, el órgano jurisdiccional, cualquiera que sea su grado, ha de estar, en orden a la determinación de sus elementos intrínsecos, a la prueba de su existencia al tiempo del ejercicio de la acción, pero en cuanto a la fijación de su cuantía, cuando lo que se pida sea su reparación pecuniaria, no ha de situarse, en los casos de alteración del valor monetario, ni a la fecha indicada, ni en la de causación de aquellos, sino en el día en que recaiga la condena definitiva a la reparación, o, en su caso, a la posterior que se liquide su importe en el periodo de ejecución de sentencia, toda vez que se trata no de una deuda pecuniaria simple, sino de una obligación de pagar en dinero un valor determinado, esto es una deuda de valor. Del mismo modo la Sentencia de 22 de Febrero de 1.991 afirma la Jurisdicción penal es soberana para declarar la procedencia de la indemnización por razón de los daños causados o de los perjuicios sufridos, así como para fijar el quantum de las indemnizaciones, y que esta libertad de criterio queda tan solo limitada por la cuantía que fijen las acusaciones pública o particular cuando ejerzan la acción civil derivada de la penal. Por ello al incrementar la sala de instancia con fundamento en pérdida del poder adquisitivo de la moneda, no infringe el art. 103 del Código Penal , como se denuncia, pues tanto este precepto como los arts. 101 , 102 y 104 del mismo cuerpo legal , no prohíben semejante adición indemnizatoria, por el contrario, el espíritu de dichos preceptos es claramente extensivo, siendo deseo del legislador que los perjudicados sean indemnizados de forma total, tanto en el orden material como en el moral y tanto en lo que concierne al daño emergente como al lucro cesante'. Al calificar la indemnización como deuda de valor, se pretende evitar que la dilación en el pago de las indemnizaciones, implique un menoscabo de su valor monetario con el subsiguiente perjuicio para el perjudicado, por lo que en este caso la cuantía indemnizatoria debe ser la fijada para el año 2012.

B. Indemnización

Según el informe médico-forense Dr. Ricardo , Jacinto necesitó 339 días en curar de las lesiones, todos ellos de completa incapacidad, de los cuales 28 días fueron de ingreso hospitalario, que siguiendo el baremo para el año actual, 2012, suponen 1.949,08 euros (69.61 euros cada día); cada uno de los restantes días que tuvo que permanecer de baja hasta completar los 339 días que indica el médico forense que tardó en curar, y fueron impeditivos, 311 días, le deben ser indemnizados en 17.602,60 euros (56,60 euros cada día).

En cuanto a las secuelas, Jacinto , tuvo las siguientes, que deben ser valoradas en la forma que se indica:

- Trastorno depresivo reactivo (importante) 10 puntos

- Esplenectomía sin repercusión hemato-inmunológica: 5 puntos

- Material de osteosíntesis en brazo: 3 puntos

- Limitación de la flexión del codo, mueve más de 30° 3 puntos

- Limitación de la extensión del codo, mueve más de 60° 3 puntos

- Parálisis del nervio cubital a nivel del brazo, con mano en garra: 30 puntos

Aplicando la fórmula prevista en el mencionado baremo para las lesiones concurrentes, como es el caso, resulta un total de 45 puntos por las secuelas.

- Cicatrices a nivel abdominal de 15 cm codo izquierdo de 25 cm, nasal de 2 cm, costal de 2 cm y mano en garra: Perjuicio estético medio: 16 puntos

A los 45 puntos se añaden aritméticamente los 16 puntos por el perjuicio estético, lo que hace un total de 61 puntos. Teniendo en cuenta la edad del perjudicado, el punto tiene un valor actual de 2.054,64 euros (en la franja de los 61 puntos), lo que supone una indemnización por secuelas de 125.333,04 euros.

A las cantidades ya mencionadas por los concepto de indemnización por días de hospitalización, días de curación y secuelas se aplicará el factor de corrección del 10% previsto en la Tabla IV y V del baremo, lo que supone la suma total de 159.373,19 euros.

A consecuencia de las lesiones y secuelas derivadas de este accidente, a Jacinto se le ha reconocido por el Servicio de Evaluación de Incapacidades, una incapacidad permanente total para la profesión habitual según consta en la prueba documental obrante en las actuaciones (folios 19, 20, 21, 22 y 23 de la causa, folio 41 dentro del informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de A Coruña realizado por la perito María Inmaculada y último folio del Tomo I de la causa). Por lo que hemos de acudir a la Tabla IV del mencionado baremo que recoge los factores de corrección, y que indica que en el supuesto de que las lesiones permanentes que tenga la víctima constituyan una incapacidad pava la ocupación habitual de la víctima, y es permanente total, como ha quedado probado en la causa, la indemnización oscila entre 18.576 euros a 92.882,35 euros, no habiéndose acreditado por las acusaciones un motivo o motivos para reconocer a favor del lesionado una suma mayor, se estima la cantidad de 30.000 euros en concepto de daño moral complementario para el Sr. Jacinto .

La suma total en la que Jacinto será indemnizado por todos los conceptos: días de hospitalización, días de baja, secuelas, perjuicio estético, factores de corrección y daño moral complementario es de 189.373,18 euros.

DÉCIMO.- De dichas cantidades son responsables los acusados que van a ser condenados, Salvadora , Luis Manuel y Arturo , y solidariamente con éstos la aseguradora Mapfre Industrial SA en las condiciones pactadas en la póliza de seguro contratada por dicha entidad con Contraías Eshor SL (folios 434 a 448, ambos inclusive, de las actuaciones); de forma subsidiaria, responderá la empresa implicada Eshor, SL. de conformidad con el art. 120.4 del C. Penal .

UNDÉCIMO.-Intereses

Se aplicarán, en su caso, los intereses de los arts. 1108 del C. Civil y 576 de la Ley de enjuiciamiento civil a Salvadora , Luis Manuel , Arturo , y a Contratas Eshor SL.

Respecto a los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro a imponer a la Cía. Mapfre Industrial, SA, procede su imposición al haber incurrido en mora, de conformidad con el citado artículo y la Disposición Adicional Sexta de la Ley 30/1995 , devengados desde la fecha del siniestro.

DUODÉCIMO- Costas

Las costas procesales se imponen a los criminalmente responsables de todo delito, a tenor de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal y artículo 240 de la Ley de enjuiciamiento criminal .

Conocida y reiterada jurisprudencia establece que el reparto de las costas debe hacerse, en primer lugar, mediante una distribución conforme al número de los delitos enjuiciados, para dividir luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, y declarando de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos.

Como dice la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 29-3-1999 , 'la jurisprudencia de esta Sala, ha distinguido claramente las costas correspondientes a la 'acusación particular' y las de la 'acusación popular', en el sentido de que procede la imposición de las primeras al condenado, siempre que la correspondiente posición acusadora se haya desarrollado normalmente, sin que sus tesis e intervenciones en el proceso puedan tildarse de absolutamente irrelevantes, escandalosamente dispares con las mantenidas por la acusación pública, superfluas o incluso perturbadoras del normal desenvolvimiento del procedimiento; en tanto que respecto de las segundas mantiene un criterio contrario, al no concurrir en la acusación popular las características propias de la acusación particular, en la que existe un directo ofendido por la infracción que además suele intervenir en el proceso como actor civil en su condición de perjudicado por la infracción penal.

En consecuencia, en el presente juicio, siendo condenados Salvadora , Arturo y Luis Manuel , y absuelta Francisca , procede imponer a los condenados el pago de las tres cuartas partes de las costas de este juicio, declarando la cuarta parte restante de oficio. Entre las que se incluyen, en igual proporción, las de la Acusación Particular.

VISTOS Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debo condenar y condeno a Salvadora como autora criminalmente responsable de un delito de lesiones por imprudencia grave que ha causado la inutilidad de un miembro principal, ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, a la pena de PRISIÓN DE SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la accesoria de inhabilitación especial pava el desempeño de funciones de prevención de riesgos laborales durante SEIS MESES.

Que debo condenar y condeno a Luis Manuel como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones por imprudencia grave que ha causado la inutilidad de un miembro principal, ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, a la pena de PRISIÓN DE SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la accesoria de inhabilitación especial para el desempeño de su profesión como arquitecto técnico durante SEIS MESES.

Que debo condenar y condeno a Arturo como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones por imprudencia grave que ha causado la inutilidad de un miembro principal, ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, a la pena de PRISIÓN DE SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la accesoria de inhabilitación especial para el desempeño de su oficio de encargado de obra durante SEIS MESES.

Absolviéndoles del delito contra los derechos de los trabajadores por quedar este delito absorbido por aquel otro por el que se les condena.

Que debo absolver y absuelvo a Francisca de los ilícitos pollos que venía acusada en este juicio, con todos los pronunciamientos favorables.

Los condenados Salvadora , Arturo y Luis Manuel pagarán las tres cuartas partes de este juicio por iguales terceras partes, declarándose de oficio la cuarta parte restante al resulta absuelta Francisca . En la condena en costas se incluyen, en igual proporción, las de la Acusación Particular.

En concepto de responsabilidad civil, los condenados Salvadora , Luis Manuel y Arturo indemnizarán conjunta y solidariamente a Jacinto en la cantidad de 189.373,18 euros por todos los conceptos: días de hospitalización, días de baja, secuelas, perjuicio estético, factores de corrección y daño moral complementario. Solidariamente con los condenados responderá del pago de dicha cantidad la aseguradora Mapfre Industrial SA en las condiciones pactadas en la póliza de seguro contratada por dicha entidad con Contratas Eshor SL. Y de forma subsidiaria, responderá la empresa implicada Eshor, SL. Se aplicarán, en su caso, los intereses de los arts. 1108 del C. Civil y 576 de la Ley de enjuiciamiento civil a Salvadora , Luis Manuel , Arturo , y a Contratas Eshor SL. Y se imponen los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro a la Cía. Mapfre Industrial, SA.

Una vez fume la presente sentencia comuníquese esta sentencia al Registro Central de Penados y rebeldes del Ministerio de Justicia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer, ante este órgano, recurso de apelación en el plazo de DIEZ DÍAS, a partir del siguiente a su notificación, plazo durante el cual estarán las actuaciones a disposición de las partes en la Secretaría de este Juzgado, y cuya resolución compete a la Iltma. Audiencia Provincial de A Coruña.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada, ha sido la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada-Juez que la suscribe, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretaria doy fe.