Sentencia Penal Nº 116/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 79/2012 de 08 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

P.A. Nº 79/12

Dimana de las Diligencias Previas Nº 475/09

Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

Presidente

Dº Jesús María Barrientos Pacho

Magistrados

Dº. Carlos Mir Puig

Dª. María Mercedes Otero Abrodos

Han dictado el siguiente

S E N T E N C I A

En Barcelona a ocho de febrero de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día veintitrés de enero de dos mil trece, por la Audiencia Provincial, Sección Octava, de esta capital, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona, seguida por delito de falsificación de documento mercantil y de apropiación indebida, siendo acusado Ángel Jesús , con DNI nº NUM000 , hijo de Manuel y Pilar, nacido el NUM001 --1961, natural de Hospitalet de Llobregat sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Ivo Ranera Cahis, y defendidos por el Sr. Letrado D. Moises Cubi Mestres, siendo acusado Carlos con DNI nº NUM002 , hijo de Francisco y Antonia, nacido el NUM003 -1954, natural de Hospitalet de Llobregat sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Silvia García, y defendidos por el Sr. Letrado D. Jullian Suarez Inclan Gomez , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga; Actuando como Ponente la Ilma. Sra. Dª.María Mercedes Otero Abrodos, que expresa el parecer de la Sala.

La presente resolución se basa en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 574/09, del Juzgado de Instrucción nº 14 de los de Barcelona y su Partido Judicial, que fue elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 79/11 de esta Sección Octava.

SEGUNDO.-En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido siguiente: SEGUNDA.- Los hechos relatados son constitutivos de Un DELITO CONTINUADO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO MERCANTIL tipificado en el artículo 392 en relación con el artículo 390 n° 1, Io y 2o, y 74 del Código Penal EN CONCURSO IDEAL con UN DELITO CONTINUADO DE APROPIACION INDEBIDA tipificado en el artículo 252 en relación con los artículos 250.1 párrafo 5 o y 74 del Código Penal , según redacción dada por LO 5/2010. Alternativamente, serían constitutivos de un delito DELITO CONTINUADO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO MERCANTIL tipificado en el artículo 392 en relación con el artículo 390 n° 1, Io y 2o, y 74 del Código Penal EN CONCURSO IDEAL con UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA tipificado en el artículo 248 y 249 en relación con los artículos 250.1 párrafo 5 o y 74 del Código Penal , TERCERA.- Los acusados son responsables en concepto de AUTORES, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal . CUARTA.- Concurre la circunstancia atenuante de reparación del daño del art 21.5 del Código Penal en el acusado Ángel Jesús , y la atenuante analógica de reparación del daño, del artº 21.7 y 21.4 del C.P en el acusado Carlos . QUINTA.- Por las infracciones penales cometidas procede imponer a ambos acusados la pena de CUATRO AÑOS Y NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE ONCE MESES a razón de TREINTA EUROS cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago que preceptúa el artículo 53 del Código Penal . Ambos acusados serán condenados a abonar de forma conjunta y solidaria las costas del procedimiento de conformidad con lo previsto en el art 123 del Código Penal . RESPONSABILIDAD CIVIL. Los acusados INDEMNIZARÁN conjunta y solidariamente a la Compañía FREUDENBERG ESPAÑA S.A Componentes ( Sociedad en Comandita) en la cantidad total de 3.006.709, 72 EUROS por la defraudación cometida, cantidad que se incrementará según el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .La acusación particular mantuvo su calificación provisional en los mismos términos que había interesada, y peticionó la condena de los acusados como autores de DELITO CONTINUADO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO MERCANTIL, previsto y penado en el artículo 390.1.1 a, 2a y 3a y 74 del Código Penal , en CONCURSO IDEAL con un DELITO CONTINUADO DE APROPIACION INDEBIDA, previsto y penado por el artículo 252, en relación con los artículos 250.1.5a y 74 del Código Penal . TERCERA.- De dichos delitos son responsables, en concepto de autores, los acusados Ángel Jesús y Carlos .CUARTA.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la conducta del acusado Carlos . Concurren en la conducta del acusado Ángel Jesús la circunstancia atenuante del art. 21.5 del Código Penal , y la circunstancia agravante del artículo 22.6a del mismo cuerpo legal . QUINTA.- Procede imponer a cada uno de los acusados, Ángel Jesús y Carlos , la pena de SEIS AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE DOCE MESES a razón de TREINTA EUROS de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de conformidad con el artículo 53 del Código Penal . Procede condenar, asimismo, a ambos acusados, al pago, de forma conjunta y solidaria de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular. RESPONSABILIDAD CIVIL: Los acusados indemnizarán, conjunta y solidariamente, a la Compañía FREUDENBERG ESPAÑA S.A. (S en C), en la cantidad total de 3.006.709,72 Euros, a la que se aplicará el interés legal previsto por el artículo 576 LECrim .

TERCERO.-La defensa del acusado Carlos elevó en el mismo trámite a definitivas sus conclusiones provisionales, en tanto que la defensa del acusado Ángel Jesús solicitó que las circunstancias atenuantes que había interesado en su escrito de conclusiones fuesen apreciadas como muy cualificadas.

CUARTO.-Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de las calificaciones que habían realizado, declarándose el juicio visto para sentencia una vez que se dio a los acusados la oportunidad de realizar una última alegación.

QUINTO.-En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

PRIMERO.-De lo actuado en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que los acusados Ángel Jesús con DNI NUM000 y Carlos con DNI NUM002 , ambos sin antecedentes penales, siendo el primero responsable del área financiera de la mercantil FREUDENBERG ESPAÑA S.A COMPONENTES desde su constitución en el año 1997, y apoderado mercantil mancomunado desde el 19 de julio de 1999, siendo el segundo el Administrador único de MAIP S.L (Manufacturas Artículos Industriales Plásticos, Sociedad limitada), puestos previamente de acuerdo en el propósito de procurarse un beneficio económico, entre el diez de abril de abril de dos mil tres y el nueve de diciembre de dos mil ocho, se apropiaron de fondos de la Compañía FREUDENBERG ESPAÑA, por la cantidad total de 7.633.625, 51 euros si bien reintegraron la suma de 4.714.740,76 euros con anterioridad al inicio de las presentes actuaciones, hechos que cometieron mediante las siguientes acciones;

1.- Mediante la emisión de órdenes de pago a proveedores firmadas por Ángel Jesús junto con otro apoderado de la empresa querellante e incluyendo como proveedor-acreedor irreal a MAIP S.L. Dichas órdenes se entregaban a las entidades bancarias para que hicieran efectivo el pago de recibos emitidos por el acusado Carlos , Administrador de MAIP S.L en la cuenta de la compañía FREUDENBERG ESPAÑA S.A, constando en realidad que aquella fue proveedor de la querellante solo en dos ocasiones.

2.- Mediante la existencia de recibos que no respondían a transacción alguna y que MAIP S.L domiciliaba en la cuenta corriente número 2110139173 que FREUDENBERG ESPAÑA S.A tenía aperturada en Banco Santander C.H, sin orden previa escrita de pago por parte del Sr Ángel Jesús , quien pasaba a la firma del otro apoderado la relación de efectos a pagar por el Banco incluyendo en la misma efectos de MAIP S.L.

3.- A través de transferencias que el querellado Ángel Jesús efectuaba vía informática o bancaria por importes que no se correspondían con transacción alguna y que tenían como destino las cuentas de MAIP S.L.

4.- Mediante el libramiento de los cheques números NUM004 , NUM005 y NUM006 por importes de 27.356,47 euros, 28.944,23 euros y 18.625,09 euros, de fecha todos ellos 7 de octubre del 2004 que no se correspondían con ningún servicio prestado a FREUDENBERG ESPAÑA S.A y que fueron directamente abonados en la cuenta 2042 0127 73 3300001366 de MAIP S.L de Caixa D'Estalvis Laietana. Asimismo consta el libramiento de los cheques números 5.392.462 por importe de 24.396 euros, del número 5.392.463 por importe de 18.502 euros, del número 5.392.464 por importe de 19.207 euros, del número 5.392.483 por importe de 22.437,12 euros, del número 5.392.484 por importe de 26.624,35 euros y del número 5.392.485 por importe de 26.012,74 euros que fueron ingresados en las cuentas 0075 0481 00 0600101664 y 0075 0481 01 0500027749 a nombre de MAIP S.L de Banco Popular.

En fecha 18 de diciembre del 2008, en la sede de la empresa querellante, y ante la inminencia de la auditoría, el Sr Ángel Jesús reconoció los hechos, y entregó un pen-drive ante el Consejo Delegado de la empresa querellante en la que se detallaban todas las operaciones realizadas, reconociendo haberse apropiado de fondos de la Compañía, en connivencia con Carlos .

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art 252 del C. Penal en relación con sus artículos 250.1.5º y 74.2 , del que responderán criminalmente en concepto de autor el acusado Ángel Jesús apoderado mercantil mancomunado de la mercantil querellante FREUDENBERG ESPAÑA S.A. desde el 19 de julio de 1999, y como cooperador necesario el acusado Carlos Administrador único de MAIP S.L (Manufacturas Artículos Industriales Plásticos, Sociedad limitada), quienes guiados por el procurarse un beneficio económico, entre el diez de abril de abril de dos mil tres y el nueve de diciembre de dos mil ocho, se apropiaron de fondos de la Compañía FREUDENBERG ESPAÑA, por la cantidad total de 7.633.625,51 euros, disponiendo de tales fondos en beneficio de MAIP SL en las cuantías detalladas en el relato fáctico anterior, y por los procedimientos que igualmente se describen, en definitiva mediante el sistema de detracción de fondos de sus cuentas, los cuales iban reponiendo en cada ejercicio, concurriendo en definitiva en su actuación los elementos configuradores de la apuntada infracción penal consistentes en; 1º Apoderamiento por el sujeto activo de dinero o efectos de contenido patrimonial de ajena pertenencia, actos de apoderamiento que, por hallarse los mismos bajo su esfera de dominio por un legítimo título posesorio, será siempre ideal, cristalizando en lo que la doctrina ha convenido en llamar realización de 'actio domini', en concepto o a título de dueño, lo que hace devenir, transmutándola, la legítima posesión en dominio lícito. 2º Que el título por el cual el sujeto activo tenga originariamente bajo su esfera de dominio los efectos o el dinero se concrete en cualquier acto o negocio jurídico que, dando lugar a la entrega del objeto a aquél, comporte la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario del mismo, título para cuya fijación el texto punitivo utiliza un sistema enunciativo o de 'numerus apertus'. 3º La integración en el propio patrimonio de los bienes o efectos mediante la realización sobre ellos de actos propios de dueño (disponer, enajenar, gravar, etc) con el consiguiente menoscabo patrimonial para el sujeto pasivo (el perjuicio típico) configurándose como delito de resultado y de lesión. 4º La concurrencia del dolo o conocimiento de la ajeneidad de los efectos que legítimamente se poseen y del deber de devolverlos o entregarlos a su titular y la voluntad de integrarlos en el patrimonio propio con la finalidad de obtener un lucro ilícito, tipo subjetivo que se cumple por la mera disposición a título de dueño de los efectos o dinero lícitamente poseídos y que debe entenderse concurrente por el acto de disposición, salvo que se acrediten extremos suficientes para destruir la presunción de definitiva apropiación derivada de no entregarlos o devolverlos.

Pues bien, la totalidad de los anteriores elementos expuestos concurrieron en la actuación de los acusados que integra una apropiación indebida en su modalidad de administración desleal o distracción de dinero, delito específico que protege el patrimonio y que se consuma con el daño patrimonial, sin exigir el correlativo enriquecimiento del autor, siendo que en efecto no consta que el dinero distraído haya pasado a integrar el patrimonio del acusado Sr Ángel Jesús , y si el de la sociedad MAIP administrada por el cooperador necesario Sr Carlos . Y así, hemos de estimar acreditado que el acusado Sr Ángel Jesús dio a parte de los fondos respecto de los que estaba apoderado un destino distinto del pactado, que no era otro que el de, ante la inminente liquidación de la compañía, el proceder a la preparación de auditorías externas, pagos a proveedores y revisión de cobros pendientes. La apropiación indebida de dinero es en el caso, en su modalidad de distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del distractor, aunque ello no será imprescindible para que se entienda cometido el delito, debiendo concurrir tan solo dos requisitos para que dicha conducta se integre en el tipo de la apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo.

La procedencia de configurar como continuado el delito de apropiación indebida deriva de que los hechos delictivos los ejecutaron los acusados realizando una pluralidad de acciones en ejecución de un plan preconcebido a través de las cuales se perjudicó a la querellante y se infringió el mismo precepto penal.

La subsunción de tales hechos en la figura agravada del art. 250.1.5 del C. Penal en su redacción posterior a la LO 10/2012, deriva del valor de la defraudación y la entidad del perjuicio.

SEGUNDO.-En el acto del juicio oral ambos acusados han reconocido en lo esencial, su autoría respecto a los hechos que se les atribuían.

Ángel Jesús , tiene declarado que ante los problemas de financiación del coacusado Sr Carlos con quien mantenía una relación de amistad, comenzó a prestarle dinero de la empresa de la que era apoderado. Explicó los mecanismos que idearon para evitar ser descubiertos en las auditorias que anualmente se realizaban y como no hacía constar las entregas de dinero en la contabilidad de la empresa sino que se llevaba una hoja de cálculo personalmente. El acusado negó que los directivos de la empresa querellante conociesen los hechos hasta en el año 2008, momento en que ante la magnitud de la deuda que MAIP acumuló, se vio obligado a informar al Consejero Delegado Don Oscar . Reconoció haber entregado a los directivos de la empresa un pen-drive con todos los datos correspondientes a las operaciones realizadas

El acusado Carlos pese a haberse acogido a su derecho a no declarar ante el Juez de Instrucción, en el plenario reconoció igualmente los hechos, en cuanto a la relación de amistad que existían con el Sr Ángel Jesús , y como por la falta de liquidez, la necesidad de hacer inversiones, y la negativa de los bancos a facilitarle crédito, surgió la posibilidad de 'colaborar'. Así, admitió que desde el 2003 al 2008 obtuvo crédito de la empresa querellante, reconociendo como cierto los mecanismos anteriormente descritos para efectuar las desviaciones de dinero, bien mediante recibos, órdenes de cobro, cheques o transferencias directas. Explicó que una vez descubiertos los hechos, ofreció su patrimonio que estaba embargado para el pago de la suma que se reclamaba.

El acusado sin embargo, introdujo en el plenario un hecho nuevo, a saber que tal operativa era conocida por Gabriel , Consejero Delegado con anterioridad al Sr Oscar , y a quien afirmó habría pagado puntualmente una serie de comisiones que entregaba personalmente, como precio de los préstamos que se otorgaban, en la calle.

Sin embargo no podemos tener por acreditada la intervención de terceros en los hechos. No resulta verosímil que de existir esas comisiones, el acusado Sr Ángel Jesús no tuviese conocimiento de su existencia como así tiene declarado, siendo que ambos implicados reconocen los estrechos lazos de amistad que les unen. Tampoco resulta verosímil que esas comisiones integrasen parte de la devolución del préstamo ya en todo caso representarían el pago de intereses y aun admitiéndose la tesis del acusado, no resulta lógico que no llevase ningún tipo de control sobre la cantidad pagada por tal concepto. Por último, no se explica que una vez descubiertos los hechos tampoco lo comunicase a la empresa querellante. Nada aporta a lo anterior el testimonio de descargo prestado por su esposa, ya que su corroboración lo fue de haber visto a su esposo entregar un sobre en la calle al Sr Gabriel , sin que el acusado le hubiese dado más información sobre el motivo del encuentro o el contenido del sobre.

Corroborando lo anterior, en cuanto a la mecánica del apoderamiento descrito, Oscar y Romeo declararon como el acusado Ángel Jesús les reconoció que mediante un proveedor ficticio había estado sustrayendo grandes sumas de dinero desde el año 2003 hasta el año 2008, que se devolvían antes de la auditoria anual aplazándose los pagos y cobros de un ejercicio a otro.

Por último, por lo que al importe de las cantidades detraídas y parcialmente devueltas, resulta acreditado por la pericial practicada por DON Luis Antonio auditor censado jurado de cuentas, y la documentación que la sustenta aportada a las actuaciones entre la que se encuentra la información entregada por el acusado Sr Ángel Jesús .

En definitiva, acreditada como lo ha sido la distracción reiterada de sumas de dinero de la empresa querellante a la empresa MAIP que los acusados habrían realizado con ánimo de ilícito enriquecimiento hemos alcanzado la pena convicción, mas allá de toda duda razonable de la comisión del delito continuado de apropiación indebida en el que se sustenta la acusación.

TERCERO.-Los hechos que se declaran probados no pueden estimarse como constitutivos del delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto en el artículo 392, en relación con el artículo 390. 1. 1 º y 2 º y 74 del Código Penal , que imputan a los acusados tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular y ello en base a las siguientes consideraciones: El artículo 392 del Código Penal castiga con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses al particular 'que cometiere en documento público, oficial o mercantil alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390', refiriéndose los números 1º y 2º , respectivamente, al supuesto en que se cometa falsedad 'alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial' o 'simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad'. Pues bien, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que el delito de falsedad en documento mercantil precisa de los siguientes elementos: 1) el elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumeradas en el artículo 390; 2) que la mutación de la verdad recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas con lo que se excluyen de la consideración de delito los mudamientos de verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento, y 3), el elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad. Pretende proteger la fe y seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas. Como refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 13-9- 2002 (RJ 2002 8398), se ataca a la fe pública y en último término, a la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos; no cometiéndose el delito de falsificación documental cuando, no obstante concurrir el elemento objetivo típico, se aprecia en la conducta del agente una finalidad que resulte inocua o de nula potencialidad lesiva ( STS 24-9-2002 ).

Partiendo de la anterior doctrina, resulta ya en primer lugar que los documentos que las acusaciones reputan falsos no pueden ser tenidos por tales, en cuanto a su sentido y finalidad. El concepto de documento mercantil no aparece definido en nuestro código penal, siendo que se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica, y según nuestro Diccionario de la Real Academia de la Lengua es 'lo perteneciente o relativo al mercader, a la mercancía o al comercio', debiendo por ello de tratarse de un documento que se refiera a la 'la negociación que se hace comprando o vendiendo o intercambiando bienes y servicios'. Así las cosas, podemos decir que lo mercantil es aquello que se refiere a esos negocios de intercambio de bienes o servicios.

Pues bien, respecto a la falsedad que se atribuye a la órdenes de pago que el Sr Ángel Jesús enviaba a la entidad bancaria, (folios 35 a 49 del Anexo I) en la que incluía las partidas correspondientes a MAIP, por mas que en efecto no existiese relación subyacente que justificase sus existencia, lo cierto es que la alteración carece de referencia alguna a un intercambio con trascendencia al exterior, esto es, sin conexión con el público o los clientes o proveedores, o servicios concretos prestados sino que se limita a ordenar una serie de pagos a la entidad bancaria que en efecto se realizan. Respecto a los recibos emitidos por el acusado Carlos , como administrador único de MAIP, (folios 78 y siguientes Anexo Documental I), pese a la terminología empleada propia de los efectos cambiarios, no pueden tener la consideración de tales y si de meras órdenes de pago, por no revestir los requisitos previstos en los artº 1 y 94 de la Ley Cambiaria . Y como tales órdenes de pago, de nuevo nos encontramos en que no contienen alteración de la verdad alguna, mas allá de la inexistencia de causa entendiendo como tal el intercambio de bienes, si pudiendo serlo el préstamo que encubría, pero de nuevo hemos de poner de manifiesto que no se identifican servicios o trabajos prestados por el librador. Estaríamos pues ante unas falsedades cometidas y que no tenían otra finalidad que dar soporte, ocultar el delito de apropiación indebida y hacer posible la continuación de la misma actividad delictiva ejercicio tras ejercicio, pero sin alterar la contabilidad real de la empresa y sin incidir sobre el tráfico a terceros, por lo que no puede considerarse que se trata de falsedades con entidad propia distinta del apropiación indebida, siendo así que aquellas se cometen para facilitar la ejecución de este o para su ocultación, por lo que ha de considerarse aquella falsedad en concurso de normas con ese de contenido patrimonial, siendo de aplicación el nº 3º del art. 8 CP a tenor del cual 'el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquel '. Si no lo entendiéramos así, vulneraríamos el ya referido 'non bis in idem' (prohibición de doble valoración), pues esa finalidad de perjudicar a otro quedaría penada dos veces, en la falsedad y en la apropiación indebida.

En este sentido la STS de 28 de octubre de 1997 recuerda que «la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y la seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas ( STS núm. 671/2006, de 21 de junio )». Por ello, para que se tenga por cometido un delito de falsedad documental se exige que a la comprobación de la formal alteración física del documento se sobreañada un plus constituido por la consideración de los bienes jurídicamente protegidos y subyacentes al documento mismo, estimando así carentes de antijuridicidad material, pese a su adecuación típica, aquellos comportamientos no incidentes en la vida jurídica en forma de lesión o, al menos, de peligro para aquéllos.

CUARTO.-La acusación particular ha interesado la apreciación respecto del acusado Sr Ángel Jesús de la agravante prevista en el artº 22.6 del C.P . de obrar con abuso de confianza, sin que la petición pueda acogerse por mas que se haya dado el presupuesto que determina su apreciación y ello por aplicación de lo dispuesto en el artº art. 67 que impide apreciar las agravantes o atenuantes cuando la ley las haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, o cuando sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse. Las razones que hicieron que la empresa tuviese esa confianza en el acusado Sr Ángel Jesús fueron las mismas que determinaron que se le nombrase apoderado de la misma, y precisamente por ello que pudiese distraer el dinero que se reclamaba, manipulando la documentación precisa para no ser descubierto y poder continuar en su actividad delictiva.

Es de apreciar en ambos acusados la atenuante de confesión del artº 21.4 del C.P ., simple para el acusado Carlos y muy cualificada para el acusado Ángel Jesús , y ello por su proceder confesando los hechos a los directivos de la empresa querellante que facilitó sin duda la investigación, confesión que se ratificó tanto en instrucción como en el acto del juicio oral. Es cierto que el acusado Carlos al folio 128 de la causa se acogía a su derecho a no declarar, pero a renglón seguido afirmaba haber dado orden a sus abogados para entregar todos sus bienes al querellante en pago la deuda generada por los hechos. Respecto al acusado Ángel Jesús , la atenuante de confesión concurre como muy cualificada por ser ostensible la relevancia que para la investigación supuso su cooperación. Recordemos que entregó una memoria USB con el archivo Excel que contenía los movimientos de dinero de una a otra empresa, datos que no habían sido descubiertos en las auditorias anuales realizadas, habiendo reconocido el perito que a la hora de cuantificar la deuda real había estudiado y analizado el citado archivo.

Concurre además la atenuante de reparación del daño del artº 21.5 del C.P . respecto al acusado Carlos , constando que con anterioridad a la interposición de la querella, reintegró la suma de 4.714.740,76 euros, y puso sus bienes a disposición de la querellante, ofrecimiento que no fue aceptado por encontrarse los bienes ya embargados por deudas anteriores. En estas circunstancias, el pago parcial hace merecedor al acusado de la apreciación de la atenuante ahora considerada, si bien no como muy cualificada al haberse resarcido poco mas de la mitad del perjuicio causado.

No procede apreciar la atenuante de reparación respecto del acusado Ángel Jesús , ni las dilaciones indebidas respecto a ambas acusados. Por lo que a la primera se refiere no consta que el acusado haya satisfecho cantidad alguna a cuenta de lo adeudado, ni antes de iniciarse el procedimiento, ni con posterioridad. Respecto a la renuncia al finiquito y a la indemnización que por despido hubiese podido corresponderle, no consta acreditado con la seguridad y certeza precisos que haya existido un acuerdo por el cual se renunciase al importe de tales sumas a cuenta de la responsabilidad civil, y en todo caso, no constan el importe de las cantidades que por tales conceptos le hubiesen podido corresponder. Por el contrario, al folio 83 de la causa el acusado manifiesta que 'pudo cobrar la indemnización por despido pero que su conciencia se lo impidió'. Pues bien cualquiera que fuese la causa por la que hubiese renunciado al derecho a percibir una suma de dinero por razón del cese de la relación laboral, ello no permite apreciar la concurrencia de la atenuante de reparación del daño que se peticiona.

Tampoco procede apreciar la atenuante de dilaciones indebidas. La Instrucción se demoró tres años, pero ello no puede considerarse como una respuesta jurisdiccional tardía y ajena al plazo razonable, teniendo en cuenta la complejidad de la pericial que hubo de practicarse de forma tal que hemos de concluir que la duración del procedimiento tiene pleno encaje en los parámetros estadísticos de normalidad.

Por aplicación de los artº 250.1.5 y 74.1 hay que partir de la mitad superior de la pena prevista en aquel, es decir la pena de tres años, seis meses y un día a seis años de prisión y de multa de nueve a doce meses. Ahora bien, concurriendo una atenuante muy cualificada para el acusado Ángel Jesús , y dos atenuantes simples para el acusado Carlos , por aplicación de lo dispuesto en el artº 66, procede rebajar en un grado tales penas, estimándose adecuada y proporcionada imponerla en la extensión de DOS AÑOS DE PRISION para cada uno de los acusados con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CINCO MESES con una cuota diaria de cinco euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resulta impagadas, cuota que se fija pese a desconocerse la capacidad económica exacta de los acusados, sin que por otra parte conste que sea de indigencia lo que hubiese podido justificar una cuota inferior.

QUINTO.-Todo responsable criminal de un delito o falta lo es también civil, resultando así del artº 116 y siguientes del Código Penal . Pero para que tal responsabilidad se genere en forma efectiva es necesario que se haya producido un daño o sufrido un perjuicio como consecuencia de la acción y omisión criminal, y que tal daño o perjuicio sea probado en el acto del juicio, lo que así ha acontecido en el supuesto de autos, según se ha acreditado a tenor de la prueba valorada en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, imponiéndose por ello necesariamente en la parte dispositiva de esta resolución resolver sobre tales extremos, lo que se hará condenando a los acusados a indemnizar a FRENDENBERG ESPAÑA S.A. en la cantidad de 3.006.709,72 euros, mas los intereses legales.

SEXTO.-Según resulta de los artº 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas del proceso se impondrán proporcionalmente si se condenase tan sólo respecto de parte de los delitos o faltas enjuiciadas o fuesen varios los acusados y condenados en el proceso, debiendo hacerse tal mención en la resolución que haga dicho pronunciamiento poniendo fin al mismo.

Fallo

En virtud de los preceptos jurídicos citados y demás que son de pertinente aplicación,

FALLO:

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, a los acusados Ángel Jesús y Carlos el primero como autor y el segundo como cooperador necesario de un delito de apropiación indebida, ya definido, con la atenuante de reparación del daño respecto del acusado Carlos y la atenuante de confesión respecto a los dos acusados, simple para el acusado Carlos y como muy cualificada para el acusado Ángel Jesús , a la pena para cada uno de los acusados de DOS AÑOS DE PRISION con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CINCO MESES con una cuota diaria de cinco euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resulta impagadas y al pago cada uno de ellos de la cuarta parte de las costas procesales causadas, debiendo indemnizar a FRENDENBERG ESPAÑA S.A. en la cantidad de 3.006.709,72 euros más los intereses legales.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los dos acusados del delito de falsedad en documento mercantil del que venían acusados, declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-