Sentencia Penal Nº 116/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 11/2011 de 12 de Junio de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 116/2013

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. AURELIO VILA DUPLÁ

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO

En Pamplona, a 12 de junio de 2013 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala nº 11/2011 , derivado del Procedimiento Abreviado nº 569/2011del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Pamplona por delito de estafa , contra el acusado:

Eloy , nacido el NUM000 de 1966 , hijo de Hilario y de Antonieta con D.N.I nº NUM001 , domiciliado en CALLE000 nº NUM002 NUM003 NUM004 de Nuevo Artica- Navarra, con teléfono NUM005 sin antecedentes penales, declarado insolvente, representado por la Procuradora Dña. Raquel Martínez de Muniain Labiano y defendido por el Letrado D. Simón Ochotorena Apesteguía.

Ejerce la acusación públicael Ministerio Fiscal.

Ejerce la acusación particular D. Vicente representado por el Procurador D. Ricardo Beltrán García y defendido por el Letrado D. Ignacio Huarte Sala.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. MAGISTRADO D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO .

Antecedentes

PRIMERO.- HECHOS DECLARADOS PROBADOS:

Resultando probado y así se declara que:

1) NAVARCREDIT, SOCIEDAD LIMITADA UNIPERSONAL (NAVARCREDIT) fue constituida mediante escritura pública de fecha 14 de noviembre de 2006; siendo su único socio y apoderado D. Eloy ( el acusado) , mayor de edad, DNI NUM001 y sin antecedentes penales, el cual no figuraba como administrador de la sociedad.

2) La empresa se dedicaba a realizar préstamos a terceros a cambio de un interés. Durante 2007 realizó un máximo de catorce de estas operaciones con terceros con a cambio de un interés que oscilaba entre el 8% y el 13,5%.

3) Con fecha 25 de abril de 2007, el querellante, D. Vicente (el querellante) obtuvo un préstamo personal de la CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE NAVARRA (CAN) por importe de 15.000 euros a devolver mediante cuotas mensuales y vencimiento el día 25 de abril de 2013 (folio 4).

4) Esa cantidad fue entregada por D. Vicente a D. Eloy como 'inversión'en NAVARCREDIT; la cantidad entregada debía devolverse en el plazo de un año y con pago de intereses trimestrales por importe de 1.500 euros. NAVARCREDIT suscribió un pagaré por importe de 15.000 euros a favor de Vicente fechado el 24 de abril de 2007 y con vencimiento el día 24 de abril de 2008.

5) El querellante percibió tres de los pagos trimestrales por intereses pactados. No así el cuarto. El pagaré referido fue impagado a su vencimiento.

6) Con fecha 7 de junio de 2007 el querellante en su propio nombre y el acusado como apoderado e NAVARCREDIT suscribieron un contrato privado cuyo contenido relevante es el siguiente:

EXPONEN

'1.- Que a NAVARCREDIT S.L. interesa la obtención de fondos para la realización de sus actividades mercantiles.

2.- Que asimismo a NAVARCREDIT SL interesa, contar con la colaboración profesional de D. Vicente a fin de que el mismo preste para la sociedad citada servicios de colaboración comercial en el ámbito de las actividades de la empresa.

3.- Que a D. Vicente interesa el establecimiento de una relación mercantil de colaboración en el plano comercial con NAVARCREDIT S.L.

4.- Que en merito a cuantos antecedentes han resultado expuestos, ambas partes contratantes tienen convenido interés en la formalización del presente documento que les vincule, el cual llevan a efecto con sujeción a las siguientes,

ESTIPULACIONES

PRIMERA.- D. Vicente , manifiesta su compromiso de prestar a NAVARCREDIT S.L. la cantidad de NOVENTA MIL EUROS (90.000,00 €), en el plazo máximo de diez días a partir del de la firma del presente documento.

SEGUNDA.- Formalizada que sea la aportación señalada en el apartado anterior, D. Vicente , desempeñará para NAVARCREDIT S.L. la función de agente comercial colaborador, destinando su actividad a la captación de nuevos clientes para la citada compañía mercantil, en el ámbito de las instrucciones emanadas desde la empresa en tal sentido.

TERCERA.- La prestación de servicios por parte de D. Vicente para NAVARCREDIT S.L., tendrá carácter exclusivo, no pudiendo el mismo, en tanto en cuanto se mantenga la relación mercantil entre la empresa comitente y el agente, realizar actividad mercantil ni laboral alguna, fuera de la correspondiente a la gestión y administración de su patrimonio personal y familiar.

CUARTA.- La relación entre NAVARCREDIT S.L. y D. Vicente , es de carácter mercantil, excluyéndose expresamente de la misma, toda vinculación de carácter laboral.

Consecuentemente a lo anterior, será de la exclusiva cuenta y cargo de D. Vicente el cumplimiento de cuantas obligaciones le incumban de carácter fiscal y social, especialmente por cuanto refiere a la cotización al correspondiente régimen de la Seguridad Social, y al cumplimiento de las obligaciones de carácter tributario que establecen al efecto las normas legalmente vigentes en la materia.

QUINTA.- La duración de la relación mercantil de agencia que en virtud del presente contrato se establece, queda fijada en CINCO AÑOS.

SEXTA.- En el supuesto de fallecimiento de D. Vicente , sus herederos le sustituirán en los derechos y obligaciones derivadas de este contrato, con excepción de cuanto hace referencia a la relación mercantil de agencia del mismo para NAVARCREDIT S.L., la cual se realiza 'intuitu personae'.

SÉPTIMA.- Cualquiera de las partes podrá separarse voluntariamente del contrato, por cuanto refiere a la relación mercantil de agencia, dando a la otra parte un preaviso de tres meses, o sustituyendo en su caso el preaviso citado, por una indemnización equivalente a tres mensualidades de retribución del agente, de conformidad con lo establecido en la estipulación séptima posterior.

En el supuesto de separación, se mantendrá la obligación de restituir el capital y sus correspondientes intereses, en el plazo máximo de 60 mensualidades, conforme a se establece en las estipulaciones séptima y novena posteriores.

OCTAVA.- En contraprestación a la actividad mercantil a desarrollar para NAVARCREDIT S.L. por parte de D. Vicente , en concepto de restitución de la cantidad prestada a que se refiere la estipulación primera anterior, y asimismo en concepto de intereses correspondientes a la citada cantidad, NAVARCREDIT S.L. abonará a D. Vicente , la cantidad de SEIS MIL EUROS (6.000,00 €) mensuales, la cual se desglosa en los conceptos siguientes:

a) La cantidad de MIL QUINIENTOS EUROS (1.500,00 €) en concepto de restitución de principal.

b) La cantidad de MIL QUINIENTOS EUROS (1.500,00 €) en concepto de abono de intereses correspondientes al préstamo efectuado.

c) La cantidad de TRES MIL EUROS (3.000,00 €) en concepto de retribución por la actividad mercantil de agencia desarrollada por D Vicente .

NOVENA.- En el supuesto de incumplimiento de las obligaciones que a cada parte incumben como consecuencia de lo establecido en el presente contrato, se establece para la parte no incumplidora la posibilidad de resolver el presente contrato, resolución que solamente tendrá efecto transcurrido el plazo de un mes y un día a contar desde el requerimiento fehaciente efectuado en tal sentido por la parte no incumplidora a la otra parte, instándole al cumplimiento de sus obligaciones, sin que esta hubiere cumplido cuánto le incumbe.

DÉCIMA.- Los efectos de la resolución del contrato serán los siguientes:

1.- En el supuesto de incumplimiento imputable a NAVARCREDIT S.l. de las obligaciones que le incumben:

a) Obligación de restituir a D. Vicente la cantidad de TRES MIL EUROS (3.000,00 €) mensuales, imputables a los conceptos señalados en las letras a) y b) de la estipulación séptima anterior, hasta completar un máximo de sesenta mensualidades, tras las cuales, habrá amortizado completamente el préstamo recibido de D. Vicente .

b) Obligación de indemnizar a D. Vicente con la cantidad de DIECIOCHO MIL EUROS (18.000,00 €), mediante el pago de seis mensualidades de TRES MIL EUROS (3.000,00) cada una, pagaderas a partir del momento en que haya amortizado el préstamo recibido conforme a lo establecido en la letra a) anterior.

2.- En el supuesto de incumplimiento imputable a D. Vicente de las obligaciones que le incumben:

a) Obligación de restituir por parte de NAVARCREDIT S.L. a D. Vicente la cantidad de TRES MIL EUROS (3.000,00 €) mensuales, imputables a los conceptos señalados en as letras a) y b) de la estipulación séptima anterior, hasta completar un máximo de sesenta mensualidades, tras las cuales, habrá amortizado completamente el préstamo recibido de D. Vicente .

b) Obligación de indemnizar a NAVARCREDIT S.L. con la cantidad de DIECIOCHO MIL EUROS (18.000,00 €), la cual podrá percibirse por NAVARCREDIT, mediante la compensación con seis cualesquiera cuotas de TRES MIL EUROS (3.000,00 €) las que le correspondiera abonar a D. Vicente '.

7) Con fecha 28 de junio de 2007 D. Vicente y su esposa otorgan escritura de préstamo con CAN por importe de 90.000 euros con garantía hipotecaria sobre la vivienda de su propiedad sita en la CALLE001 , NUM006 NUM007 NUM008 .

8) Al día siguiente D. Vicente hizo entrega al acusado, actuando éste en representación de NAVARCREDIT, de la expresada cantidad, suscribiéndose un documento en prueba de ello. Y el mismo día, Leonor , esposa del acusado, suscribió un documento privado en que avalaba la devolución de la referida cantidad.

9) D. Vicente percibió en las mensualidades de julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2007, 6.000 euros/mes, correspondientes a los conceptos señalados en el contrato de 7 de junio de 2007.

10) Por contrato privado fechado el día 30/7/2007, NAVARCREDIT, actuando por medio de su apoderado el acusado Sr. Eloy vendió al querellante Sr. Vicente la vivienda situada en la CARRETERA000 nº NUM009 NUM011 NUM010 NUM011 de Ansoain gravada con una hipoteca en vigor a favor de la Caixa de Estalvis y Pensions de Barcelona(la Caixa) 'para responder de un principal de 200.000 euros'según escritura pública que se reseñaba; conforme a su estipulación segunda 'El precio pactado para la presente compraventa queda fijado en el importe de la deuda actual pendiente con la Caixa de Estalvis y Pensions de Barcelona... más la cantidad de SESENTA Y SEIS MIL EUROS (66.000€)', precisándose en su estipulación CUARTA, relativa al pago del precio, que la cantidad adeudada a la entidad bancaria por la hipoteca se satisfaría 'mediante su cancelación o subrogación por parte del comprador' y la cantidad fijada mediante la entrega a la vendedora de cinco pagarés de 13.200 euros cada uno.

Vendedor y comprador conocían el estado del préstamo hipotecario.

Vicente efectuó ingresos en la cuenta NUM012 de la Caixa en fechas 6/8/2007 (1.300 euros), 2/9/2007 (1.300 euros), 15/10/2007 (1.350 euros),9/11/2007 (1.350 euros), 7/12/2007 (1.300 euros), 10/1/2008 (1.200 euros), 12/2/2008 (1.200 euros), 11/3/2008 (1.100 euros) y 11/4/2008 (1.000 euros)

11)El mismo día 30/7/2007, ambas partes suscribieron un documento privado de reconocimiento de deuda cuyas estipulaciones en cuanto aquí interesa son:

'PRIMERA.- D. Vicente , reconoce adeudar a NAVARCREDIT S.L., la cantidad de SESENTA Y SEIS MIL EUROS (66.000,00 €).

SEGUNDA.- Ambas partes acuerdan que la mencionada deuda será saldada de la siguiente manera:

El día 15 de agosto de 2.008 la cantidad

DOSCIENTOS EUROS (13.200,00 €).

El día 15 de agosto de 2.009 la cantidad

DOSCIENTOS EUROS (13.200,00 €).

El día 15 de agosto de 2.010 la cantidad

DOSCIENTOS EUROS (13.200,00 €).

El día 15 de agosto de 2.011 la cantidad

DOSCIENTOS EUROS (13.200,00 €).

El día 15 de agosto de 2.012 la cantidad

DOSCIENTOS EUROS (13.200,00 €).

TERCERA.- A los efectos mencionados en la estipulación segunda anterior, en este acto D. Vicente entrega a NAVARCREDIT SL, cinco pagarés de Caja Navarra, Oficina Rochapea 2 de la cuenta NUM013 por importe de TRECE MIL DOSCIENTOS EUROS (13.200,00 €) cada uno vencimiento los días, 15 de agosto de 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012 respectivamente. (Se adjunta copia de los mencionados pagarés)

CUARTA.- El deudor D. Vicente , podrá solicitar del acreedor NAVARCREDIT S.L. la restitución de cualesquiera de los citados pagarés con anterioridad al vencimiento y presentación al cobro de los mismos, mediante el abono de la anticipo de el pago, cifrado en un 5% anual, que será calculado, restando al importe del pagaré, la cantidad resultante de aplicar al mencionado importe, el tipo del 5% anual, en función del periodo de tiempo que reste hasta el vencimiento'.

Los pagarés entregados nunca fueron pagados.

12) La vivienda referida en el punto 10), había sido adquirida por NAVARCREDIT, representada por el acusado, a Milagrosa en documento privado de 11/1/2007 en que se señalaba que el saldo adeudado a la Caixa en razón de la hipoteca constituida en su favor ascendía a 266.626,78 conforme certificación bancaria de esa misma fecha; el precio pactado se fijó en 299.071,08 euros a pagar de la siguiente forma: 6.000 euros a la firma del contrato; 16.000 euros mediante cuatro pagarés de 4.000 euros cada uno; 266.626,87 mediante 'la asunción por parte del comprador de la obligación de atención de las cuotas del mencionado préstamo, aun cuando las mismas se sigan girando a cargo de la vendedora', y 10.444,21 euros también mediante la asunción por la parte compradora del pago de las cuotas de un préstamo personal concedido por la misma entidad bancaria a la vendedora y que presentaba dicho saldo a esa fecha, conforme certificación bancaria que se citaba.

Los 6.000 euros iniciales fueron pagados.

13) La Caixa presentó el día 5 de julio de 2007 demanda de ejecución hipotecaria respecto a la referida vivienda frente a Milagrosa y dos personas más ; se decía en ella que el saldo adeudado a fecha 25/4/2007 era de 267.803,18 euros; fue admitida a trámite por auto de 10/9/2007; subastada la vivienda en fecha 27/1/2009, se adjudicó la misma a SERVIHABITAT XXI SA por auto de 30/7/2009; el lanzamiento se ejecutó el 23/9/2003.

14) En agosto de 2007 el Sr. Vicente obtuvo de NAVARCREDIT, aunque por contrato fechado el 19 de abril, un préstamo de 11.000 euros a devolver mediante doce cuotas mensuales de 1.000 euros; Vicente pagó cuatro mensualidades.

15) En fecha 24 de diciembre de 2007, el Sr. Vicente y el Sr. Eloy , actuando éste como apoderado de NAVARCREDIT suscribieron un contrato privado en el que consta:

EXPONEN

1.- Que entre NAVARCREDIT S.L. y D. Vicente , existen suscritos los siguientes documentos contractuales:

a) Contrato de Préstamo mercantil de fecha 19 de abril de 2007.

b) Contrato de Préstamo y contratación de servicios profesionales de fecha 7 de junio de 2007.

c) Contrato de Compraventa de fecha 30 de julio de 2007. 2.- Que habiendo llegado ambas partes a un acuerdo relativo a la resolución de la relación contractual de servicios profesionales entre NAVARCREDIT S.L. y D. Vicente , así como a la cancelación de parte de las obligaciones pendientes de pago entre las mismas, se tiene convenido interés en la formalización del presente documento el cual llevan a efecto con sujeción a las siguientes,

ESTIPULACIONES

'PRIMERA.- Resolver el contrato de prestación de servicios profesionales suscrito con fecha 7 de junio de 2007.

SEGUNDA.- NAVARCREDIT SL. habida cuenta la resolución planteada del citado contrato, asume el coste de la indemnización recogida en el contrato, esto es 18.000,00 €, indemnización que será percibida por D. Vicente .

TERCERA.- En este acto, y como consecuencia de los contratos anteriormente citados, ambas partes efectúan entre si la siguiente liquidación:

A) Cantidades a Favor de D Vicente :

18.000,00 € como consecuencia de la resolución del contrato de fecha 7 de junio de 2.007, 3.000,00 € como cantidad pendiente de cobro de la mensualidad de noviembre.

B) Cantidades a favor de NAVARCREDIT S.L. 8.000,00 € como consecuencia de la cancelación anticipada del préstamo de fecha 19 de abril de 2007 13.200,00 € como consecuencia de la cancelación anticipada riel primer plazo procedentes del contrato de compraventa de vivienda de fecha 30 de julio de 2.007 .

CUARTA.- Como consecuencia de lo anterior, y a salvo de la diferencia de 200,00 € resultante a favor, de NAVARCREDIT S.L., cantidad que esta condona a D. Vicente , ambas partes no se adeudan entre si cantidad alguna por los conceptos anteriores.

QUINTA.- A partir de esta fecha, el préstamo efectuado por D. Vicente a NAVARCREDIT S.L., devengará una cuota mensual de reembolso de TRES MIL EUROS (3.000.- €), de conformidad con las cláusulas financieras que constan en el mismo.

SEXTA.- Ambas partes acuerdan que cualquier retraso que se produzca en la fecha de pago de las cantidades a que viene obligada NAVARCREDIT S.L. devengara un interés del 20 anual.

SÉPTIMA- El pago comprometido con fecha 15 de agosto de 2.012 a realizar por D. Vicente , por causa de la compraventa de fecha 30 de julio de 2.007, que era de 13.200 €,queda reducido de común acuerdo a la cantidad de 6.600,00 € .

Y en prueba de conformidad con cuanto antecede, suscriben el presente documento, por duplicado ejemplar y a un solo efecto en la ciudad y fecha reseñadas en el encabezamiento'.

16) De los pagos convenidos, NAVARCREDIT abonó cuatro mensualidades más un pago de 1.000 euros en septiembre de 2008 y otro de 500 euros.

17) NAVARCREDIT instó:

-juicio cambiario en fecha 21/5/2008 -del que conoció el Juzgado de 1ª Instancia n.º 1 de Pamplona- frente a Alfredo , en reclamación de ocho letras de cambio impagadas por importe de 666,66 euros cada una de un total de doce , libradas el 20 de febrero de 2007 y siendo el vencimiento de la primera impagada el 1/7/2007.

-juicio cambiario en fecha 21/5/2008 -turnado al juzgado de 1ª Instancia n.º 2 de Pamplona- frente a Verónica por impago de un pagaré por importe de 9.100 euros, librado el 5 de marzo de 2008 y vencimiento el día 5/5/2008.

-juicio cambiario en fecha 9/10/2008 -turnado al Juzgado de 1ª Instancia n.º 6 de Pamplona -frente a Carina por impago de 10 letras de cambio por importe de 625 euros cada una de un total de doce, libradas el 14/8/2007 y siendo el vencimiento de la primera impagada el 3/11/2007.

-en fecha 13/11/2008, demanda de ejecución derivada de juicio cambiario n.º 699/2008 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Pamplona en reclamación de 30.000 euros de principal frente a Ricardo .

18) Existieron diversas reuniones entre el Sr. Vicente y el Sr. Eloy , en las que intervino en Letrado Sr. Gastón, a fin de alcanzar un acuerdo, lo que no se consiguió por discrepancias en la cantidad adeudada por NAVARCREDIT al primero.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas en el acto del juicio oral, y calificó los hechos como constitutivos de estafa del artículo 248.1 en relación con el 250.5 del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autor al acusado Eloy , en no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y a quien procede imponer la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN y multa de 10 meses con una cuota diaria de 12 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 en caso de impago, así como inhabilitación del derecho del sufragio pasivo durante 3 años y costas.

El acusado deberá indemnizar a Vicente en la cantidad de 61.500 euros para lo cual se estará a lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La Acusación Particular, eleva sus conclusiones provisionales a definitivas y corrige su conclusión 2ª: artículo 248-1 en relación al 250-1, 5º y 251-2 considerando que es delito continuado. Y califica los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248.1 y 250.1.5º y 251.2º, del que considera responsable en concepto de autor a la acusado Eloy en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y a quien procede imponer la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, y multa de quince meses con una cuota de 10 euros, accesorias y costas.

En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Don Vicente en 72.600 euros por el perjuicio causado y en otros 100.000 euros por daños morales.

En cuanto a las indemnizaciones que se reconozcan en la sentencia, se estará a lo dispuesto en el art. 576 LEC .

TERCERO.-En el acto del juicio oral, la defensa del acusado Eloy elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de su patrocinado.

Fundamentos

PRIMERO.-Como señala el Tribunal Constitucional (Sentencia núm. 78/2013 de 8 abril JUR 2013143705) la presunción de inocencia... opera, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable» ( STC 81/1998, de 2 de abril [RTC 1998, 81] , FJ 2), de forma que como regla presuntiva supone que «el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones» ( SSTC 124/2001, de 4 de junio [RTC 2001, 124] , FJ 9 , y 145/2005 [RTC 2005, 145] , FJ 5).

Como se recoge en la STS S 9-11-2005 (RJ 2006, 122) 'dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio ..., si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente... principio 'in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo'.

En atención al relato de hechos probados debe prevalecer en este caso la presunción de inocencia del acusado puesto que las pruebas de cargo aportadas por las acusaciones no permiten alcanzar una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable.

SEGUNDO.-La doctrina jurisprudencial identifica los siguientes elementos integradores del delito de estafa:

1º Un engaño precedente o concurrente.

2º Dicho engaño ha de ser 'bastante'.

3º Producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente.

4º Acto de disposición patrimonial.

5º Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado.

El engaño consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso, o bien la ocultación o deformación de hechos verdaderos, identificándose con cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio de otro.

Se concibe con amplitud, dada la variedad ilimitada de supuestos que ofrece, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno [ SSTS 27 mayo 1988 ( RJ 1988 , 3846) ; 6 febrero 1989 ( RJ 1989 , 1474) ; 5 y 29 marzo , 11 octubre y 12 noviembre 1990 ( RJ 1990 , 8879) ; 28 mayo 1991 ( RJ 1991, 3883) ].

Y las sentencias de 22 de noviembre de 1986 ( RJ 1986 , 7007) , 10 de julio de 1995 ( RJ 1995 , 5397) , 31 de diciembre de 1996 , 7 de febrero de 1997 ( RJ 1997, 657 ) y 4 de mayo de 1999 ( RJ 1999, 4955) , han admitido la posibilidad de un engaño omisivo como elemento integrador de la estafa, cuando la ocultación de datos significativos constituye el motor decisivo para que la parte desinformada acceda a realizar o autorizar la prestación y el consiguiente desplazamiento patrimonial.

El engaño es 'bastante'cuando es suficiente y proporcional a los fines propuestos, debiendo valorarse su idoneidad atendiendo fundamentalmente a las condiciones personales del sujeto afectado y a las circunstancias del caso concreto ( SSTS 13 enero 1992 (RJ 1992 , 2571); 3 julio 1995 (RJ 1995 , 5548); 3 abril 1996 ; 31 enero , 11 y 15 julio 1991 (RJ 1991 , 5930); 18 octubre 1993 (RJ 1993, 7788).

Y la determinación de la suficiencia del engaño no puede definirse de modo genérico, sino que necesita ser examinada en cada caso concreto.

La simulación del propósito inexistente de cumplir la contraprestación de un contrato bilateral constituye engaño bastante y criminaliza lo que aparentemente es un negocio jurídico de naturaleza civil.

Se trata de la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado',que se distingue de los contratos válidos, posteriormente incumplidos civilmente, en que hay un engaño previo consistente en la simulación artera de seriedad y propósito de cumplir lo pactado, que en realidad no existe .

Los contratos criminalizados no son otros que aquellos que procedentes del orden civil, y con la aparente concurrencia de sus elementos esenciales, están teñidos de engaño que los criminaliza y los desplaza a la órbita penal, al disimular una de las partes contratantes su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado realizando un acto de disposición

Señala la STS núm. 257/2013 de 26 marzo RJ 20133181 que su apreciación exige la constancia de la voluntad primigenia de incumplir, como forma de engaño determinante de la disposición patrimonial que sufre el perjudicado. Así, en la sentencia del Tribunal Supremo número 971/2009, de 15 de octubre ( RJ 2009, 7473 ) , se dice que en esta figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vértebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens) cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo un aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

Como dijimos en la STS 633/2011, de 28 de junio ( RJ 2011, 5141 ) , hemos declarado que en esta variedad defraudatoria, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo, de suerte que cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 21/2008 (RJ 2008 , 236 ) y 65/2010 (RJ 2010, 3264) ).

La concurrencia de ese 'hecho subjetivo'que configura el dolo defraudatorio, esto es la decidida y terminante voluntad de incumplir, normalmente sólo puede demostrarse por prueba indiciaria, prueba ésta que no se opone al derecho constitucional a la presunción de inocencia siempre que concurran una serie de requisitos, cuales son:

En cuanto a los indicios es necesario, en primer lugar, que estén plenamente acreditados, en segundo lugar, que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa, en tercer lugar que sean concomitantes al hecho que se trata de probar, en cuarto y último lugar que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí ( SSTS 12 julio 1996 (RJ 1996, 6015 ) y 16 diciembre 1996 (RJ 1997, 1123).

Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'( SSTS 18 octubre 1995 ( RJ 1995, 7556 ) y 19 enero 1996 ( RJ 1996, 4).

TERCERO.-En relación a los dos contratos por medio de los que el querellante prestó 15.000 y 90.000 euros a la mercantil de la que el acusado era socio único, lo que se viene sostener por las acusaciones es que desde que se concertaron concurría en el acusado plena conciencia y voluntad de incumplirlos, de no devolver todo o parte del dinero recibido, aprovechándose de la confianza generada en el querellante.

Infieren esencialmente ese aspecto o elemento subjetivo de la desproporción entre el tipo de interés remuneratorio a pagar por los préstamos recibidos del querellante y el tipo al cual NAVARCREDIT prestaba el dinero a terceros.

Pero tal dato no es bastante para construir una inferencia suficientemente sólida respecto al hecho de la concurrencia en el ánimo del acusado de un dolo incumplidor en el momento de contratar.

A la vista de la documental aportada y de las declaraciones testificales prestadas y atendido el tipo de negocio al que se dedicaba NAVARCREDIT, no es dato incuestionable que al recibir las aportaciones dinerarias del Sr. Vicente , el acusado tuviera conocimiento de la imposibilidad de devolver el dinero recibido en los plazos y forma pactados pues , a su vez NAVARCREDIT había efectuado o efectuó prestamos a terceros, hasta un total de 13 o 14 operaciones, según testimonio del letrado Sr. Senosiain, resultando algunas incumplidas por los prestatarios y objeto de reclamación judicial; y en relación a la capacidad de devolución de la cuotas pactadas con Morillas en los dos referidos contratos, habría de valorarse no solo el tipo de interés remuneratorio en cada una de ellas sino también el número y periodicidad de los pagos de los prestatarios de NAVARCREDIT a ésta para así determinar la objetiva posibilidad o imposibilidad inicial de cumplimiento.

Por otra parte no ha resultado demostrada la alegada (solo en el informe final de la acusación particular) falsedad o inexistencia del negocio convenido por NAVARCREDIT con AULACAMP CENTRE DE FORMACIO DEL BAIX CAMP, SL ( empresa inscrita en el Registro Mercantil aunque no dada de alta en el IAE), del que se aportaron en fase de instrucción por el acusado ( a instancia de la acusación particular- folios 86 y 140-) un contrato inicial de prestación de servicios por NAVARCONSA a cambio de una retribución mensual, contrato de privado de préstamo de 61.000 euros ( sin acreditación documental de su entrega, manifestando el acusado que fueron entregadas en metálico) a devolver por AULACAMP a NAVARCREDIT en cuotas mensuales de 6.600 euros ( constando en la causa diversos pagarés devueltos por dicho importe), y un posterior reconocimiento de deuda por importe de 96.500 euros a pagar en plazos mensuales de 1.500 o 3.000 euros. No se propusieron ni practicaron diligencias complementarias acerca de estos hechos,

A ello debe unirse que las cantidades comprometidas por NAVARCREDIT en los dos contratos referidos en los ordinales 4) y 6) del antecedente de hechos probados, fueron parcialmente satisfechas hasta finales de 2007 ( tres pagos trimestrales de 1.500 euros en el primer caso y cinco de 6.000 euros en el segundo). Y también el hecho de que lo convenido en dichos contratos (y en otros convenidos entre las partes) resultara novado mediante otro de 24 de diciembre de 2007 (ordinal 15) y 16) de los hechos probados), en el que se fijó la deuda entre las partes y su abono mediante pagos periódicos que fueron satisfechos abonó cuatro mensualidades, hasta la de marzo de 2008, más un pago de 1.000 euros en septiembre de 2008 y otro de 500 euros.

Tales hechos determinan la existencia de una duda razonables sobre la concurrencia de un dolo defraudatorio en el acusado coetáneo con la formalización inicial del los contratos o al menos apuntan a conclusiones alternativas , tales como que el acusado incurriera en una defectuosa gestión del negocio desarrollado a través de NAVARCREDIT con total imprevisión en el aseguramiento de los cobros y de sus consecuencias en la realización de los pagos; y determina que los indicios apuntados por las acusaciones no reúnan el grado de solidez y razonabilidad suficiente como para alcanzar el resultado lógico de que en efecto concurrió aquella intención inicial o previsibilidad manifiesta de incumplir en beneficio propio los dos primeros contratos en los que la acusación de estafa se sustenta, criminalizando los mismos.

Por ello, al existir dudas razonables para sentar la culpabilidad del acusado procede su absolución por estos hechos.

CUARTO.-En relación a la tercera de las operaciones respecto a las que se formuló acusación por delito de estafa, esto es, la compraventa de la vivienda de CARRETERA000 (Hechos 10 y 12) del antecedente de hechos probados),la maquinación o engaño bastante urdido por el acusado y generador de error en el perjudicado, se circunscribe al hecho de haber ocultado en el contrato de privado de compraventa suscrito entre ellos, el importe del saldo que presentaba el préstamo con garantía hipotecaria que pesaba sobre la vivienda y en el que habría de subrogarse el querellante. Esta ocultación habría llevado a éste al error de creer que el precio venta ascendía solo a 266.000 euros ( importe del principal por el que, según el propio contrato, respondía la finca hipotecada más 66.000 euros a pagar a plazos anuales a NAVARCREDIT, cuando en realidad al ser el saldo adeudado a la Caixa de entorno a esos 266.000 euros, el precio real venía constituido por el importe de dicho saldo en el que habría de subrogarse el Sr. Vicente más lo 66.000 euros a pagar a NAVARCREDIT; el acusado habría ocultado además que se había iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria por impago por el mismo de una cuota mensual del préstamo hipotecario, pago que aquél había asumido en el contrato privado de compraventa suscrito con la titular registral del inmueble ( hechos probados 12 y 13).

Conviene decir que, en contra los sustentado por la acusación particular, lo hechos no son constitutivo del tipo del art.251.2º CP , en su modalidad de ocultación de gravamen, puesto que la existencia de la carga hipotecaria sobre la vivienda no se omite en el contrato privado de compraventa de 30/7/2007.

Es cierto que en el contrato privado de compraventa de fecha 30/7/2007 no se expresa el saldo del préstamo hipotecario que el comprador se compromete a cancelar o a subrogarse en mismo como parte del precio, pero también lo es que en el contrato no se indica que la cantidad que el comprador debía cancelar o subrogarse en su pago fuera solo de 200.000 euros, pues esta cifra solo refleja en el expositivo segundo del contrato como aquélla consignada como principal garantizado según la escritura de otorgamiento del préstamo y constitución de hipoteca sobre la vivienda. El importe del préstamo objeto de cancelación o subrogación por el comprador quedaba indeterminado.

Por ello el dato fundamental no es tanto el tenor literal del contrato privado de venta, que por sí no constituye engaño suficiente (pues no incluye un saldo falso del préstamo), sino si el hecho de la omisión del saldo en el contrato entrañaba una maniobra engañosa susceptible de generar el error en el comprador, lo cual habrá de valorarse en función de las circunstancias concurrentes.

Al respecto testificó el letrado Sr. Senosiain que si no se hizo constar el dato del saldo adeudado por el préstamo bancario fue por las premuras en la redacción del contrato y que el Sr. Vicente debía conocer dicho saldo porque había estado en la Caixa a fin de negociar la posibilidad de efectuar la subrogación en el mismo, dando datos respecto a que en dicha negociación se valoró la solvencia de Vicente , tomando en consideración la hipoteca que ya pesaba sobre su vivienda habitual en la CALLE001 .

Existen por tanto dudas razonables sobre el hecho de que el querellante, pese al tenor literal del contrato privado de compra por él firmado con el acusado, tuviera conocimiento efectivo de cual era la cantidad en cuyo pago debía subrogarse y, por tanto, cual era el precio real de la compraventa.

Por otra parte no existe constancia (a la vista del testimonio remitido del procedimiento de ejecución hipotecaria instado por La Caixa) de que el acusado, cuando el día 30 de julio de 2007 se suscribe el contrato de compraventa con el querellante, tuviera noticia de que el día 5 julio de 2007 se había iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria sobre el inmueble (siendo así que ni siquiera había admitido a trámite). El hecho de que sí lo tuviera del impago de las cuotas del préstamo desde 1/3/2007 (así se dice en la demanda de ejecución hipotecaria) puesto que había asumido su pago en el contrato privado de enero de 2007 por el que NAVARCREDIT había adquirido a su vez la vivienda y que pudiera no haberlo comunicado al querellante, no basta para integrar una omisión de información suficiente para constituir engaño bastante, toda vez que la misma no bastaría para motivar el error esencial en aquél determinando su voluntad de adquirir la vivienda, máxime cuando como queda dicho el testigo que intervino como letrado en la transacción declara que Vicente negoció con La Caixa su subrogación en el préstamo, sin que conste que dicha entidad no le informara de la situación de impagos de cuotas.

Por ello también respecto a este negocio debe prevalecer la presunción de inocencia al no existir prueba de cargo que ampare indicios suficientemente fundados de la concurrencia del tipo de la estafa

QUINTO.-Procede declarar de oficio las costas procesales ex art. 240 LECrim .

El criterio legalmente previsto por el ordenamiento penal en materia de costas procesales para las acusaciones es el de la temeridad en el ejercicio de la acción penal ( STS 21 enero 2004 (RJ 2004, 1728).

Sobre los conceptos de temeridad y mala fe que emplea el art. 240 LEcrim para establecer la condena en costas al querellante, la jurisprudencia advierte sobre la inexistencia de una definición legal, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada caso concreto ( SSTS 23 de diciembre ( RJ 2003 , 325) ; 11 de marzo ( RJ 1998 , 2582) ; 13 de febrero ; 15 de enero ; 4 de marzo ( RJ 1995 , 1801) ; 25 marzo 1993 ( RJ 1993, 3152) )

No obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión acusatoria en tal medida que no puede dejar de deducirse que quien la formuló no podía dejar de conocer lo infundado y carente de toda consistencia de tal pretensión y, por ende, la injusticia de la misma, por lo que en tal caso debe pechar con los gastos y perjuicios económicos ocasionados a los acusados con tal injustificada actuación, sometiéndoles no sólo a la incertidumbre y angustia de ser acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que corran de su cuenta.

La sentencia de 19 de septiembre de 2001 (RJ 2001, 7732), destaca que la interpretación de esos conceptos ha de ser restrictiva, pero sin olvidar también que el absuelto ha podido ser injustificadamente sometido a un proceso penal que le ha causado no sólo unas evidentes molestias e incertidumbres, sino también unos gastos que no es justo que corran de su cuenta ( STS 5 julio 2004 (RJ 2004, 4446).

La Jurisprudencia (así en STS núm. 1018/2004 de 20 septiembre RJ 20045614) ha declarado reiteradamente que no existe un concepto o definición legal de la temeridad o la mala fe, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada supuesto concreto. No obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión de la acusación particular en tal medida que no pueda dejar de deducirse que quien ejerció la acción penal no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sin razón de su acción (véanse SSTS de 25 de marzo de 1993 [ RJ 1993 , 3152] , 15 de enero de 1997 [ RJ 1997 , 182] , 21 de febrero de 2000 [ RJ 2000, 1789 ] y 17 de diciembre de 2001 [ RJ 2002, 1798]). Del mismo modo que se considera que se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS de 22 de febrero de 2002 [RJ 2002, 3834]).

Esta conducta no se constata en el caso enjuiciado en el que no se muestra patente el carácter manifiestamente abusivo o malicioso del ejercicio de la acción penal, toda vez que la querella fue admitida a trámite por el Juez de Instrucción y se practicó prueba en fase de diligencias sumariales y, sobre todo, teniendo en cuenta que, en todo caso, el desplazamiento patrimonial existió en favor del acusado derivado del incumplimiento de contratos que no se descarta pudiera haber sido doloso.

El debate giró en torno a la concurrencia del engaño como elemento típico subjetivo del delito, y si el mismo fue, en su caso, antecedente y suficiente al desplazamiento patrimonial, para lo que el querellante razonó y argumentó en forma que no puede calificarse de extravagante o totalmente carente de fundamento y, desde luego, no cabe declarar que el querellante actuara con plena convicción de la inocencia del querellado, es decir, con temeridad o mala fe según la interpretación que debe darse a estos términos.

En el caso enjuiciado, además, al no haberse alegado por la defensa del acusado, ni por el Ministerio Fiscal, la temeridad o mala fe, no procede pronunciarse sobre las mismas.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos de absolver y absolvemos librementea Eloy del delito de estafa del cual era acusado en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.