Sentencia Penal Nº 116/2013, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 157/2013 de 03 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00116/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de OURENSE

Domicilio: PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Telf: 988687072/988687068

Fax: 988687075

Modelo:213100

N.I.G.:32054 43 2 2010 0008702

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000157 /2013 (0)

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.1 de OURENSE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000060 /2012

RECURRENTE: Lucio , Romulo , Carlos Ramón

Procurador/a: ANDRES TABARES PEREZ-PIÑEIRO, MARIA DEL CARMEN ENRIQUEZ MARTINEZ , MARIA JESUS SANTANA PENIN

Letrado/a: IAGO TABARES PEREZ PIÑEIRO, MARIA JOSE SALGADO JANEIRO , MARIA PILAR CORTIÑAS LORENZANA

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, SERVIZO GALEGO DE SAUDE

Procurador/a: ,

Letrado/a: , PATRICIA RIAL SEOANE

SENTENCIA Nº116/2013

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ILMOS/AS. SRES/SRA.:

Presidenta:

DÑA. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.

Magistrados/as:

D. MANUEL CID MANZANO.

DÑA. AMPARO LOMO DEL OLMO.

OURENSE a TRES de ABRIL de DOS MIL TRECE.

Vistos,por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de OURENSE, sin celebración de vista, el Rollo de apelación número 157/2013 , relativo al recurso de apelación interpuesto por los Procuradores D. ANDRÉS TABARÉS Y PÉREZ PIÑEIRO en representación del apelante Lucio , defendido por el Letrado D. IAGO TABARÉS Y PÉREZ-PIÑEIRO, DÑA. MARÍA DEL CARMEN ENRÍQUEZ MARTÍNEZ,en representación de Romulo , defendido por la Letrada DÑA. MARÍA-JOSÉ SLAGADO JANEIRO Y DÑA. MARÍA JESÚS SANTANA PENÍN,en representación del adherido Carlos Ramón , defendido por la Letrada DÑA.PILAR CORTIÑAS LORENZANA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Uno de Ourense, en el P. ABREVIADO núm.060/2012, sobre lesiones. Como parte RECURRIDA, EL SERGAS,defendido por la Letrada DÑA. PATRICIA RIAL SEOANE. Es parte elMinisterio Fiscalen la representación que le es propia, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MANUEL CID MANZANO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 28 de septiembre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: 1.- Que debo condenar y condenoa Lucio y Romulo , como autores criminalmente responsables de Un delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal , ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena para cada uno de ellos de:

*SIETE meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como

*la prohibición a cada uno de ellos de acercamiento a Carlos Ramón y a su domicilio en un radio de 300 metros, durante un periodo de 2 años.

Responsabilidad civil: ambos acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Carlos Ramón en 2035 euros y al Sergas en 368,86 euros. Estas cantidades devengarán el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

1/3 costas para cada uno de ellos, incluidas las de la acusación particular.

2.-Que debo condenar y condenoa Carlos Ramón , como autor criminalmente responsable de Una falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de:

*Un mes de multa a razón de 6 euros día (Total 180,00 euros) con responsabilidad personal subsidiaria de 15días en caso de impago, y

*la prohibición de acercamiento a Lucio , así como a su domicilio en un radio de 300 metros, durante un periodo de 2 años.

Responsabilidad Civil: el acusado deberá indemnizar a Lucio en 315 euros. Esta cantidad devengará el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

1/3 costas propias de un Juicio de Faltas, incluidas las de la acusación particular.

3.-Que debo absolver y absuelvoa Lucio y Romulo del delito de amenazas, del que venían acusados por la acusación particular, declarando de oficio las costas causadas.

4.-Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa'.

Y los siguientes HECHOS PROBADOS:

'ÚNICO. - Se declaran probados los siguientes hechos:

Que sobre las 12,30 horas del día 8 de agosto del 2010, por un lado, el acusado Lucio , de 28 años de edad, nacido el NUM000 /1982, con DNI NUM001 y sin antecedentes penales, junto con su hermano el también acusado Romulo , de 34 años de edad, nacido el NUM002 /1977, con DNI núm. NUM003 y sin antecedentes penales en esta causa, y por otro lado, el también acusado Carlos Ramón , de 59 años de edad, nacido el NUM004 /1953, con DNI núm. NUM005 y sin antecedentes penales, se encontraban en las piscinas de Maceda, acercándose Lucio a Carlos Ramón , a quien no conocía, quien se encontraba al lado del vaso de la piscina, y sin mediar palabra y por hacer la gracia, lo empujó por la espalda, tirándolo al agua, golpeándose contra la piscina y lastimándose en el pecho y las costillas, saliendo instantes después Carlos Ramón del agua dirigiéndose directamente a Lucio con ánimo de menoscaba la integridad física de aquél, fruto de su enfado, dándole una bofetada en la cara, lo que fue observado por su hermano, quien se encontraba bañándose en la piscina, saliendo del agua y dirigiéndose a Carlos Ramón , comenzando ambos hermanos, Lucio y Romulo a golpear a Carlos Ramón propinándole patadas y puñetazos con la intención de menoscabar la integridad física de aquél, mientras éste trataba de defenderse hasta que optó por escapar corriendo, siendo seguido por ambos hermanos, refugiándose finalmente en un cambiador de los vestuarios del recinto, vestuarios a los que accedieron ambos hermanos dando reiterados golpes en la puerta del cambiador donde se encontraba Carlos Ramón , que no estaba cerrada con pestillo, intentando abrirla a pesar de la oposición de una pareja que allí se encontraba y que intentaba calmar los ánimos, abriendo Carlos Ramón finalmente la puerta para salir corriendo de los vestuarios pidiendo auxilio a gritos, siendo perseguido por ambos hermanos, hasta que llegó una patrulla de la Guardia Civil.

Como consecuencia de los hechos precedentes descritos Carlos Ramón sufrió lesiones consistentes en policontusión, herida en mejilla derecha lesiones que tardaron en curar 30 días de los 10 fueron impeditivos, precisando la herida en la mejilla derecha ser saturada, quedándole como secuela cicatriz en mejilla derecha que le ocasiona un perjuicio estético ligero, sufriendo asimismo lesiones Lucio como consecuencia de los hechos precedentes consistentes en contusiones faciales y boca que tardaron en curar 10 días de los que uno lo fue impeditivo, precisando de una asistencia facultativa sin necesidad de tratamiento médico, sin que haya resultado acreditado que a consecuencia de los hechos precedentes se produjera una fractura en el esmalte del premolar inferior izquierdo.

El SERGAS acreditó gastos de asistencia a Carlos Ramón por importe de 368,86 euros.

Por la acusación particular ejercitada por Carlos Ramón se retiró en el acto del juicio la acusación por el delito de amenazas que era imputada a Lucio Y Romulo .

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso por la representación procesal de Lucio y Romulo recurso de apelación, que formalizaron exponiendo las alegaciones que constan en sus escritos, los cuales se hallan unidos a las actuaciones.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso al M. Fiscal y demás partes personadas, éste lo impugna e interesa la confirmación de la sentencia recurrida y la representación procesal de Carlos Ramón se adhiere al recurso.

CUARTO.-Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se formó el Rollo de apelación de su clase nº157/2013para resolución del recurso interpuesto.

Se acepta el relato de Hechos Probados de la sentencia apelada con la salvedad relativa a la expresión : 'precisando la herida en la mejilla derecha ser suturada', expresión que se elimina del mismo.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada.

PRIMERO.-Ciertamente la resolución de la cuestión debatida, donde han existido versiones contradictorias, pasa por un análisis de todas y cada una de las manifestaciones que ha de verificar el Juez a quo amparándose en la inmediación habida. Lo que plantea la parte recurrente es que ha existido una errónea apreciación o valoración de la prueba y, a tal respecto, ha de señalarse que, si bien el recurso de apelación viene a posibilitar el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas, tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional, no cabe efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia.

En el desempeño de dicho menester no se aprecia esa identidad de posiciones pues el Juez ad quem carece de un elemento inherente a la valoración de la prueba llevada a cabo ante el Juez a quo, cual es el de la inmediación en su práctica para que perciba por sus sentidos lo que ya otros ojos y oídos no van a ver ni oír, lo que es un pilar básico a tener en cuenta respecto de la actividad probatoria que en el juicio oral tiene lugar.

Efectuadas las anteriores consideraciones, si bien la valoración de los medios de prueba en la primera instancia no puede convertirse en una potestad judicial incontrolable, en el ámbito del recurso de apelación, cuando se alega vulneración del principio 'in dubio pro reo' y errónea apreciación o valoración de la prueba, la potestad del órgano judicial de la instancia ejercida libremente en uso del principio de inmediación y cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración ( sentencias del Tribunal Constitucional números 120 de 1994 , 138 de 1992 y 76 de 1990 ), debe centrar la del Juez de apelación en verificar si hubo prueba de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad han sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma no arbitraria, irracional o absurda, así como de acuerdo con la Constitución y la LECR, no debiendo revisarse, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales no se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas, o si se dio determinado alcance a evidencias documentadas en el proceso, siempre que tales declaraciones o las evidencias documentadas se hubieran practicado o producido con observancia de los principios constitucionales y de la legalidad ordinaria, y que genéricamente consideradas estén incorporadas al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar y contrastarlas adecuadamente.

Es decir, si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinarias y no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el juez ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la prueba de acuerdo con las facultades que le confieren los artículos 741 de la Lecr y 117-3 de la Constitución .

SEGUNDO.-Revisado lo actuado en instancia no resulta permitido compartir la concurrencia del error valorativo invocado.

Antes bien, cabe coincidir por entero con las certeras apreciaciones contenidas, como expresión interpretativa de los elementos de juicio inferibles del plenario, en el fundamento jurídico segundo de la sentencia combatida.

Así, las objeciones expuestas en ambos recursos con relación a los extremos valorativos en que disienten del juzgador de instancia no logran conmover los acertados razonamientos de éste que desgrana con precisión el conjunto de datos de juicio reveladores de la comisión por los acusados de las infracciones imputadas.

La sentencia de instancia aprecia con acierto la prueba practicada y lo razona con adecuado criterio. Así, pondera con buen tino el resultado de las pruebas personales actuadas en juicio y delimita con corrección la verdadera esencia y alcance de los hechos imputados.

Sobre no caber duda alguna en torno a la persistencia incriminatorias del denunciante y la ausencia de incredibilidad subjetiva (ambas partes no se conocían antes del lance) concurre asimismo evidente corroboración periférica, configurada tanto por las propias declaraciones de los testigos Sr Everardo y Sra Eugenia y los Guardias Civiles declarantes en torno a extremos relevantes del incidente agresivo como por el parte médico unido.

No se comparte por el contrario la calificación jurídica de la infracción imputada a ambos recurrentes comprobada que resulta en sede pericial, a través de la declaración del Médico Forense en juicio, que los puntos de sutura aplicados al lesionado podrían haberse sustituido por tiras de aproximación; no necesitando, según insiste el facultativo público, tratamiento médico adicional el lesionado sino tan solo primera asistencia sanitaria. Ello ha de abocar a la modificación del título de imputación de delito por el de falta de lesiones, lo que abarca asimismo, por imperio aplicativo del art. 57.3 CP ., al período de duración de la prohibición de acercamiento decretada.

Cumple recordar al efecto lo señalado en sentencia de esta Sala de 28-3-2006 :'Ha de repararse en lo afirmado por la Médico Forense en torno a que en el caso analizado la aplicación de tiras de aproximación a las lesiones de las otras dos implicadas comportarían igual finalidad curativa que las suturas practicadas.

Este extremo que tiene una gran importancia desde el punto de vista de la calificación jurídica del hecho, porque, la uniforme la jurisprudencia que considera que cualquier lesión que necesite de cirugía reparadora, incluida la necesidad de aplicar puntos de sutura, constituye un tratamiento quirúrgico, que impide su inclusión en la falta ( STS 9-5 , 12-7 y 27-11-95 , 14-1 , 23 y 26-2-98 , 15-6 y 18-10-99 , y 6-4-2000 ), viene referida a la sutura que implique la perforación de la dermis para aproximar los bordes con hilo o grapa, no cuando ello se consigue mediante una tirita, que no implica ningún tipo de incisión.

Por lo tanto, los hechos no son constitutivos de un delito de lesiones del art. 147.1 CP . sino de una falta de lesiones del art. 617.1 C.P .

No consta que tras recibir los puntos de sutura el lesionado haya precisado curas adicionales, es decir, no se deduce otra intervención médica más que la cura inicial, aunque ésta consista en una sutura. La revisión de la herida realizada al día siguiente y la retirada de los puntos fue realizada por un enfermero sin intervención médica alguna, por lo que no puede sostenerse que haya existido un tratamiento 'además' de la primera asistencia. Y no resulta absurdo llegar a tal conclusión teniendo en cuenta que en la actualidad, los avances experimentados por la ciencia médica permiten en muchos casos que no sea necesaria la vigilancia del facultativo sobre la evolución de la herida, y en algunos supuestos, ni siquiera es necesario retirar los puntos al instaurarse puntos reabsorbibles o incluso apósitos que no precisan de otra intervención médica que su práctica inicial.'

No cabe asumir la objeción cuantitativa planteada en los recursos con relación a la indemnización fijada en instancia. Así sobre ser preciso reiterar que el baremo normativo del sistema tabular tiene en todo caso puro carácter orientativo y por ello no es vinculante respecto de las resultas de infracción dolosa ha de convenirse con el resarcimiento económico establecido por la juez a quo, ponderada la naturaleza de las lesiones, período de baja y secuela que residúa la víctima.

Ha de corregirse el capítulo de costas procesales de la sentencia apelada en la forma que se expresará en el fallo, visto el sesgo resolutorio de la presente resolución y la constatación de que el particular absolutorio por el delito de amenazas en instancia no llevó aparejado correlativo pronunciamiento al respecto.

No es dado por último accederse a la condena a título de delito de lesiones recabada en el inicial recurso interpuesto toda vez que se coincide plenamente con el contenido argumental del tercer fundamento jurídico de la sentencia apelada que no es combatido en absoluto en ninguno de sus extremos por el recurso examinado.

En razón de lo expuesto procede estimar en parte el recurso de apelación entablado en los términos ya razonados.

TERCERO.-Por la representación del coacusado Sr Carlos Ramón , al darle traslado del recurso de apelación formulado de contrario, se presentó impugnación al mismo (denominándolo escrito de adhesión), interesando además la revocación de la sentencia dictada en primera instancia solicitando su libre absolución, así como la condena de los otros dos coacusados y determinado resarcimiento económico, por las razones explicitadas en dicho escrito.

A este respecto esta Sala, adscribiéndose a la tesis mayoritaria seguida por nuestras Audiencias Provinciales, estima que debe inadmitirse dicho recurso adhesivo cuando formule pretensión contraria o aún distinta a la solicitada en el recurso principal. En la misma línea, y como ejemplo de la doctrina jurisprudencial mayoritaria, podemos citar la sentencia de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares de fecha 29 de noviembre de 2.001 al indicar la misma que el legislador no ha establecido la naturaleza y el alcance de esas posibles adhesiones, no ha determinado si pueden o no contener peticiones de anulación y/o reforma de la sentencia distinta de las formuladas por el apelante; y el Tribunal Supremo y la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales se han decantado por la segunda de esas posibilidades. La adhesión es así inseparable del recurso principal, careciendo de autonomía propia: por medio de ella solo es posible apoyar las peticiones de dicho recurso reforzándolo con nuevos argumentos. En otras palabras la parte que no apeló la sentencia en el plazo que tenía para hacerlo, no puede aprovechar el trámite de la adhesión para formular un recurso completamente nuevo, no puede ampliar las cuestiones planteadas por el apelante principal con otras distintas. Ya que, insistimos, pudo plantear esas otras cuestiones apelando a su vez la sentencia dentro del plazo legal ( sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1.988 , 8 de octubre de 1.993 , 30 de noviembre de 1.994 y 6 de marzo de 1.995 ). Si la apelación adherida pudiera versar sobre cuestiones distintas de la principal primeramente formulada, el legislador hubiera dispuesto que de tal adhesión se diera traslado al recurrente principal para que pudiera a su vez impugnarla, por exigencia del derecho fundamental a la defensa ( artículo 24.2 de la Constitución Española ). Esta posibilidad, ha sido reiteradamente expuesta por el Tribunal Constitucional que con la finalidad de evitar indefensiones, ha habilitado plazo análogo para contestar a la impugnación adhesiva. Más ello no significa, como se dice en la sentencia núm. 223/01 de 5 de noviembre de 2.001 , un pronunciamiento expreso sobre un hipotético estatuto constitucional de la apelación adhesiva insiste el Tribunal Constitucional que en el ámbito penal la configuración y alcance de la apelación adhesiva es una cuestión de legalidad ordinaria correspondiendo por tanto a los jueces y Tribunales de modo exclusivo, sentencias del Tribunal Constitucional núms. 162/1.997 , 79/2.000 , y 223/2.001 . También afirma el alto Tribunal que el principio pro actione únicamente despliega su plena potencialidad cuando lo que está en juego es la obtención de una primera respuesta de los órganos judiciales a la pretensión deducida por alguien que acude a ellos en demanda de justicia, pero no cuando lo que se solicita es la revisión de dicha respuesta. Efectivamente, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal se dibujan diversos efectos del llamado recurso adhesivo (supeditado se dice en la Ley de Enjuiciamiento Criminal) como se desprende del artículo 846 , bis, d , lo que no se afirma respecto del juicio de faltas. En consecuencia procede desestimar el recurso formulado por vía de adhesión, al no estar éste supeditado al recurso principal y contener una pretensión autónoma distinta de la formulada principalmente'.

La situación procesal es aún más clara tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, teniendo manifestado esta Sala de apelación que la vigente redacción del artículo 790.5 , cuando regula el recurso de apelación, ni siquiera contempla la adhesión del recurso, aludiendo a los 'escritos de alegaciones', adhesión que, sin embargo, sí se contempla expresamente en la regulación del recurso de casación ( artículo 861 ). La discutible figura del recurso supeditado de apelación (es decir, de la utilización del trámite de impugnación a un recurso para, a su vez, interponer recurso de apelación) solamente está prevista en las apelaciones contra sentencias dictadas por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado ( artículo 846 , bis, d), L.O.T.J .).

Como estableció la sentencia de esta misma Sala de 22-6-2004 'no puede examinarse la adhesión al recurso presentado por cuanto ostentando independencia frente al recurso de apelación la adhesión articulada, únicamente es admisible una posición de refuerzo o ayuda a la apelación principal. El recurrente por adhesión ha de limitarse a apoyar las peticiones del recurso principal, al que contesta por los mismos o por otros argumentos, pero lo que no cabe es introducir en el debate una vez se le pasó el plazo para recurrir con carácter principal, nuevos motivos o pretensiones que podrían generar incluso indefensión a las demás partes y es que, en efecto, ha de observarse que legalmente no está prevenido un trámite de 'impugnación a la adhesión al recurso' pues de conformidad con el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , una vez admitido el recurso, se dará traslado del escrito de formalización a las demás partes por un plazo común de diez días, dentro de los cuales habrán de presentarse los escritos de alegaciones, que una vez presentados serán trasladados a las demás partes y elevará a la Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados'.

Por virtud de lo razonado ha de desestimarse el recurso impropio presentado por la parte recurrida por motivos formales sin entrar a valorar su contenido de fondo.

CUARTO.-No se hace especial pronunciamiento de las costas causadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Lecr .

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente aplicación y en atención a lo expuesto:

Fallo

LA SALA ACUERDA :

Con estimación parcial de los recursos de apelacióninterpuestos por los Procuradores Sr. Tabarés y Enríquez Martínez en representación de Lucio y Lucio , respectivamente, frente a la sentencia dictada con fecha 28 de septiembre de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº Uno de Ourense , en los autos de Procedimiento Abreviado nº060/2012, que se revocaen parteen el sentido de condenar a Lucio y Romulo como autores responsables de una falta de lesiones ya definida a las penas, a cada uno de ellos, de UN MES multa a razón de 6 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y estableciéndose que la prohibición de acercamiento a Carlos Ramón decretada en instancia será de SEIS MESES, absolviéndoles del delito de lesiones del que venían acusados; manteniéndose inmodificados los demás pronunciamientos del fallo de instancia. Los tres condenados en el presente proceso abonarán las costas procesales de instancia correspondientes a un juicio de faltas por cuartas partes, declarándose de oficio la cuarta parte restante; declarándose igualmente de oficio las correspondientes a esta alzada.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento. Seguidamente y previas las anotaciones oportunas, procédase al archivo del rollo.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.