Sentencia Penal Nº 116/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 277/2013 de 12 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

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Fax: 914934551

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N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0020281

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 277/2013

Origen:Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid

Procedimiento Abreviado 439/2012

Apelante: D./Dña. Saturnino

Procurador D./Dña. AMALIA JOSEFA DELGADO CID

Letrado D./Dña. FRANCISCO PIQUERAS CORAZON

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 116/2014

Magistrados:

Don Eduardo DE PORRES ORTIZ DE URBINA

Don José Mª CASADO PÉREZ

Don Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO

En Madrid, a 12 de marzo de 2014

Vistos en segunda instancia el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Saturnino , asistido por el letrado don Francisco Piqueras Corazón, contra la sentencia nº 459/2012, de fecha 28 de diciembre de 2012, del Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid , juicio oral del PA nº 439/2012, seguido contra Saturnino , por un delito de abandono de familia.

Han sido partes en la sustanciación del recurso, como apelante, Saturnino , representado por la procuradora de los tribunales doña Amalia Josefa Delgado Cid con la asistencia letrada de don Francisco Piqueras Corazón, y como apelado, Ministerio Fiscal, que impugnó el recurso; actuando don Arsenio , como magistrado ponente, que expresa la decisión del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS.- 'Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara probado que por sentencia de fecha 11/07/2007, dictada en los autos de divorcio de mutuo acuerdo núm. 412/2007 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 22 de Madrid, por el que se aprobó el convenio regular presentado, se fijaron determinadas cuestiones relativas al hijo menor de edad habido entre Saturnino , antes circunstanciado, y María Rosario , y en concreto, se procedía a fijar una pensión de alimentos a favor del expresado menor de edad por una cuantía de 500 € a la que estaba obligado Saturnino , pensión pagadera por meses anticipados, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, cuantía ésta revisable anualmente conforme las variaciones que experimentase el Índice de Precios al Consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística, así como la mitad de los gastos extraordinarios.

Queda, igualmente, acreditado que Saturnino , durante los meses de febrero a noviembre de 2012, únicamente abonó a María Rosario la suma de 1285 € entre septiembre a noviembre de dicho año, dejando de abonar totalmente las mensualidades de febrero a agosto de dicha anualidad.

Saturnino durante tales meses de febrero a noviembre de 2012 incumplió total o parcialmente su obligación legal, teniendo en ese período temporal medios económicos a su alcance para hacer efectiva tal obligación de pago de la pensión alimenticia fijada.'.

FALLO: 'CONDENO a Saturnino , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia, previsto y penado, en el art. 227, párrafos 1 º y 3º, del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de multa, con una cuota diaria de cuatro euros, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 de igual Texto Legal, en caso de impago.

CONDENO a Saturnino a que, en vía de responsabilidad civil, indemnice a María Rosario , como representante legal del hijo común, en la cantidad de 3.715 €, más las oportunas actualizaciones por IPC, y todo ello, con el intereses del art. 576 LEC .

Procede imponer al condenado las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, la procuradora de los tribunales doña Amalia Josefa DELGADO CID, actuando en representación de Saturnino , interpuso recurso de apelación, que impugnó el Ministerio Fiscal; elevándose la causa a este Tribunal, donde se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose fecha para su deliberación y fallo.

Se acepta el contenido del apartado de hechos probados de la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso se alega error en la valoración de la prueba mostrando el apelante su disconformidad con la afirmación del juzgador de que tenía capacidad económica suficiente para hacer frente a la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio por mutuo acuerdo.

Se argumenta que la prueba documental refleja que eso no es así por las siguientes razones:

1ª) No se pueden tener en cuenta los ingresos procedentes del trabajo del año 2011 por importe de 16.841,76 € porque se obtuvieron en el 2011 y el impago de la pensión se produjo el 2012, sin que además se recibieran por el acusado aquellas cantidades porque así lo declaró su hermano, careciendo de valor probatorio a tales efectos las retenciones por importe de 1.852,56 € de los rendimientos teóricamente percibidos, retenciones que se abonaron a la Agencia Tributaria. Es decir, que hubo retenciones de unos salarios que no se pagaron.

2ª) La certificación registral sobre la titularidad de los inmuebles tampoco tiene valor de prueba sobre la capacidad económica del recurrente, porque la vivienda de la CALLE000 nº NUM000 , de la que es titular y constituye su vivienda habitual, está grabada con una hipoteca que le obliga a votar una cuota mensual de 538 €. El resto de las fincas son rusticas, de poco valor y de titularidad compartida con otros hermanos, lo que hace difícil su venta, por lo que no existe liquidez por esa vía.

3ª) La entidad comercial Transvelázquez, SL, de carácter familiar, se encuentra en una mala situación económica y la liquidación del impuesto de sociedades que se utiliza como indicio de capacidad económica del recurrente, corresponde al ejercicio de 2011, cuando los alimentos impagados son de 2012.

4ª) Finalmente, la cuenta de BANKIA ha tenido ingresos pero también gastos equivalentes, exponiéndose unos y otros durante el periodo de febrero a noviembre de 2012. En concreto, en dicha cuenta se realizaron cuatro ingresos durante 2012, por importe de 2896,89 €, entre los que se incluye € 750 de Transvelázquez, SL, lo que confirma la afirmación del declarante y de su hermano de que no cobraban regularmente de la empresa familiar. Por lo demás, la práctica totalidad de esos ingresos se destinaron al pago del préstamo hipotecario y cargos de servicios de la entidad bancaria, sin que existan reintegros para uso personal, lo que confirma que el acusado, según afirma, se mantiene gracias a los ingresos de su pareja.

Por todo ello se niega la existencia del elemento subjetivo del tipo penal y se insiste en que se ha producido un claro error en la valoración de la prueba por parte del juzgador porque no puede considerarse acreditado que el acusado tuviese capacidad económica suficiente para atender al pago de sus obligaciones familiares jurídicamente declaradas, pidiéndose por ello la revocación de la sentencia.

Como segundo motivo del recurso se alega infracción del ordenamiento jurídico por la indebida aplicación del artículo 227 del Código Penal , que tipifica un delito de omisión y de mera actividad, exigiendo el elemento culpabilístico que le caracteriza que la acusación acredite que en los periodos en que no se abonó la prestación, el obligado al pago tenía suficientes medios económicos para realizarla, haciéndose consideraciones sobre las diversas por posturas jurisprudenciales sobre la carga de la prueba en el delito de impago de alimentos.

Se concluye en el recurso que si bien es cierto que de la documental aportada en la causa pudieran derivarse suficientes indicios de la capacidad económica del recurrente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, no es menos cierto, que el acusado ha desplegado prueba suficiente para dejar sin efecto tales indicios, como son el extracto bancario de su cuenta personal que acredita sus reducidos ingresos durante los meses de incumplimiento y la documental de carácter tributario sobre la mercantil que posee con sus hermanos, que prueba la situación financiera en que se encuentra la única fuente de los escasos ingresos del acusado.

SEGUNDO.-El delito de abandono de familia del artículo 227 CP exige la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Una resolución judicial dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor de sus hijos o cónyuge;

b) La conducta omisiva consistente en el impago de esa prestación durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; y

c) La culpabilidad del obligado derivada de la concurrencia del conocimiento de la obligación de pagar y la voluntad de no hacerlo, que se estima ausente en el supuesto de imposibilidad de hacer efectiva la prestación, lo que aleja del reproche de delito que se instaure una prisión por deudas ( STS 937/2007, de 21 de noviembre ).

En el presente caso, se cuestiona en el recurso la existencia de este último requisito del tipo penal, suscitándose el tema de la carga de la prueba respecto a la capacidad económica del acusado para el pago de la pensión de alimentos a la que venía obligado por la sentencia de divorcio por mutuo acuerdo.

La sentencia nº 311/2012, de 12 de julio, de esta Secc.1ª de la Audiencia Provincial de Madrid , reitera que la consumación del delito tipificado en el art. 227 CP requiere un dolo consistente en la voluntad de no pagar pudiendo hacerlo. Dicho elemento subjetivo exige una prueba cumplida de que el acusado tuvo realmente posibilidad de hacer el pago, sin que le sea posible a las acusaciones acreditarlo en aquellas ocasiones en las que la obtención de ingresos procede de fuentes irregulares o no se declaran, supuestos en los que el acusado ha de aportar prueba de las causas de su imposibilidad de pago, citando a este respecto la STS de 13/2/2001 '. De no encontrarnos en este supuesto, la acusación ha de probar la culpabilidad del obligado al pago, acreditando cumplidamente que no se da un supuesto de imposibilidad de hacer efectiva la prestación.

TERCERO.-En el presente caso, la sentencia declara probado que el acusado, de febrero a noviembre de 2012, no abonó en su totalidad la pensión de alimentos para su hijo establecida en 500 € mensuales. En concreto, no pagó nada durante los meses de febrero a agosto de dicho año, pagando casi en su totalidad la correspondiente a los meses de septiembre, octubre y noviembre (1.285 €). Adeuda por tanto en el periodo a que se contrae el juicio, la cantidad de 3.715 €, según lo establecido en el fallo de la sentencia en concepto de responsabilidad civil.

El juez de instancia considera que el acusado, en ese tiempo (2012), tenía 'medios económicos a su alcance para hacer efectiva tal obligación de pago de la pensión alimenticia fijada', en lo que coincide este tribunal de apelación por lo siguiente:

1º) La sentencia de divorcio nº 413/2007 del Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid , aprobó el convenio regulador de 12/02/2006 firmado por mutuo acuerdo entre los cónyuges, según el cual el padre tenía que entregar 500 € para su hijo menor Pablo , nacido el NUM001 de 2004, por lo que en el año 2012 tenía 8 años de edad.

2º) El padre alega que ha tenido dificultades económicas y que por eso no ha pagado 3.715 €, que se le reclaman del 2012; sin embargo, no ha procedido a modificar judicialmente la cantidad a pagar, cuyo beneficiario no es su ex cónyuge sino su hijo de 8 años, lo que implica que la obligación de pago resulta preferente frente, por ejemplo, al pago del recibo mensual de la hipoteca por importe de 538 € , que pone el apelante como justificación , entre otras, para el impago de los alimentos. Lo que de por sí, habida cuenta de la cantidad de la deuda (3.715 €), es suficiente para inferir su capacidad de pago ya que si pudo pagar la hipoteca durante los meses que se le reclaman con mayor razón pudo abonar los alimentos del hijo, que eran prioritarios.

3º) En su declaración manifestó que tiene un empresa de transportes con su hermano, ejerciendo el apelante de conductor como trabajador por cuenta ajena durante 2011, habiendo afirmado en instrucción (folio 52) que a partir del 1 de marzo de 2012, él y su hermano se dieron de alta como autónomos y se pusieron un sueldo de 1000 €, 'que no cobran', señaló textualmente en el juicio, aunque su hermano manifestó en el juicio que 'no la suelen cobrar', lo que supone una matización relevante.

4º) En el recurso se viene a decir que la anterior afirmación es cierta 'porque así lo declaró, su hermano'; sin embargo, la valoración de las pruebas personales están vedadas al tribunal de apelación por no haberse practicado en su presencia, siempre que la inferencia del juzgador de instancia sea racional y no arbitraria, sin que en este caso lo sea, ya que existe el dato incontestable por su valor documental, y al que se le pretende quitar efecto probatorio alguno, de las retenciones por importe de 1.852,56 € de los rendimientos percibidos, abonadas a la Agencia Tributaria. Siendo ilógico considerar que hubo retenciones de unos ingresos fiscalmente declarados por el acusado que no existieron, no siendo creíble , conforme a las leyes de la experiencia común, su afirmación de que declaró a la Hacienda Pública percibir 1.000 € mensuales en el 2012, sin cobrarlos.

5º) En fin, dado el detalle de la valoración de la prueba documental que se hace en el párrafo cuarto del fundamento cuarto de la sentencia apelada, se da íntegramente por reproducido.

Se ha de destacar el hecho de que el acusado era titular de distintas cuentas corriente con saldo cero, de una vivienda en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, de otros dos inmueble urbanos en régimen de copropiedad con sus hermanos y de seis fincas rusticas, en régimen privativo o de copropiedad con sus hermanos; aportando el letrado del acusado documentación de la empresa Transvelázquez, SL, de la que se infiere que aunque tubo perdidas en el ejercicio fiscal de 2011, abonó 53.467,31 € en concepto de salarios, sueldos y asimilados entre los tres participes de la entidad, hermanos entre sí, siendo uno de ellos el acusado, al que pertenece un 45% de la sociedad.

Por una parte en el recurso se sostiene que se trata de establecer la capacidad económica del acusado en el año 2012, y sin embargo, se aportó en el juicio oral amplia prueba documental del año 2011, que obviamente sirve como poderoso indicio de la situación económica del apelante en el 2012; siendo también relevante la cantidad de la deuda reclamada en concepto de alimentos par inferir que ha quedado plenamente probado el elemento subjetivo del injusto.

CUARTO.-No procede la condena en costas que solicita la defensa del apelado por no existir temeridad ni mala fe en la interposición del recurso.

En consecuencia,

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales doña Amalia Josefa DELGADO CID, actuando en representación de Saturnino , contra la sentencia nº 459/2012, de 28 de diciembre, del Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid , juicio oral del PA nº 439/2012, por un delito de abandono de familia ; sentencia que se CONFIRMA, declarando de oficio las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.