Sentencia Penal Nº 116/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 639/2013 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. José Félix Mota Bello

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 31 de marzo de dos mil catorce.

Visto en grado de apelación el Rollo nº 639/13, procedente del Procedimiento Abreviado nº 326/09 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido parte apelante don Aureliano y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el Procedimiento Abreviado nº 326/09, con fecha 1 de agosto de 2012 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Eusebio , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de delito continuado de robo de uso de vehículos en grado de tentativa de los art. 244.1 y 2 , 74, 16 y 62 del C.P , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES Y QUINCE DÍAS DE MULTA con una cuota diaria de 5 euros, es decir seiscientos setenta cinco euros, (675 €) con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 2 cuotas diarias no satisfechas y costas.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Aureliano , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de delito continuado de robo de uso de vehículos en grado de tentativa de los art. 244.1 y 2 , 74, 16 y 62 del C.P , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE MULTA con una cuota diaria de 6 euros, es decir mil ochenta euros, (1080 €) con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 2 cuotas diarias no satisfechas y costas

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, Eusebio y Aureliano , deberán además ser condenado a indemnizar conjunta y solidariamente a Lorenzo , en la cantidad de 180 euros por los daños materiales causados en su vehículo VG3 ....-F , todo ello con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la L.E.C .' (sic).

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'ÚNICO.- Se declara probado que Eusebio , mayor de edad, nacido el día NUM000 /1971, con antecedentes penales no computables, y Aureliano , mayor de edad, nacido el día NUM001 /1978, con antecedentes penales cancelados, sobre las 2:50 horas del día 13/02/07, cuando se encontraban en la C/ Martínez Morales (La Laguna), previo acuerdo entre ellos en la acción y guiados por el ánimo de utilizar temporalmente el vehículo-camión VD .... UF que se hallaba estacionado y perfectamente cerrado en dicha calle y tras forzar la puerta delantera izquierda se introdujeron en dicho vehículo, tratando de arrancarlo en cambio y dejándolo caer hacia atrás, pidiendo ayuda a un vecino del barrio para que empujara dicho camión, no logrando dicho propósito.

Acto seguido, los acusados guiados por el mismo ánimo se dirigieron al vehículo VG3 ....-F , que su propietario Lorenzo , había dejado estacionado en la misma calle y debidamente cerrado, apalancado y doblando la puerta delantera izquierda y al activarse la alarma de seguridad del coche, desistieron de su acción, siendo detenidos en las inmediaciones por funcionarios del C.N.P.

El vehículo VD .... UF , propiedad de Cornelio , no sufrió desperfectos, siendo su valor venal de 1500 euros.

El vehículo VG3 ....-F , sufrió daños materiales que han sido tasados pericialmente en 180 euros, siendo el valor venal del mismo 600 euros.' (sic).

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 12 de diciembre de 2013.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Aureliano recurre la sentencia de fecha 1 de agosto de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Procedimiento Abreviado nº 326/09, en la que, junto con otro acusado, se le condenaba como autor de un delito continuado de robo de uso de vehículo a motor en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 244.1 y 2, con relación a los artículos 16 , 62 y 74, todos del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, por error en la valoración de las pruebas por el órgano 'a quo' y, por ende, en la vulneración de su presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución por no existir, según su criterio, las suficientes que demostrasen su intervención en los hechos de la forma descrita en su relato fáctico. En concreto, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en primer lugar, se sostiene que el apelante ha negado siempre su participación en los hechos, habiendo conocido al otro acusado esa misma noche en un bar, siendo así que, al intentar coger luego un taxi, el coacusado Eusebio intentó arrancar un camión, desistiendo cuando sonó la alarma de un vehículo cercano, sin que los testigos presenciaran los hechos, excepción hecha de don Leopoldo que lo sitúa sentado en el asiento del copiloto, lo cual, se dice, confirmaría que su participación era a título únicamente de mero espectador de los hechos que cometía el Sr. Eusebio , manifestando ahora este último coimputado que el recurrente se subió en el asiento del copiloto cuando, en su momento, manifestó durante la instrucción judicial no recordar lo sucedido por encontrarse bebido, teniendo ahora la clara intención de obtener beneficios en su condena, si bien su declaración sí debe tenerse en cuenta a fin de aplicar la atenuante de embriaguez que no se apreció en la sentencia de instancia. De esta forma se concluye que no hay prueba de cargo suficiente que permita su condena. En segundo lugar, se sostiene que el apelante no es coautor del hechos, en tanto que nunca tuvo el dominio del hecho pues la acción la desarrolló íntegramente el coacusado Sr. Eusebio , sin que el recurrente pudiera impedírselo debido a su estado de embriaguez, por lo que no efectuó aportación relevante a la acción delictiva que permita aplicar la teoría del condominio del hecho, no existiendo tampoco acuerdo previo para ello. De ahí que se sostenga que, en todo caso, su participación sólo podría ser a título de cómplice y no de autor. Y, en tercer lugar, se interesa la aplicación de las atenuantes de embriaguez del artículo 21.2ª, con relación al artículo 20.2º, ambos del Código Penal , pues quedó debidamente acreditada por la declaración de ambos acusados, y analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , pues desde la apertura del juicio oral el 26 de marzo de 2008 hasta el primer intento de celebración de la vista oral, que tuvo lugar el 8 de febrero de 2012, que fue suspendida por falta de notificación de los imputados, transcurrieron casi cuatro años sin causa justificada para dicho retraso. Por todo ello se interesa la revocación de la referida resolución, acordándose la absolución del apelante del delito por el que ha sido condenado o, subsidiariamente, que se le condena como cómplice del mismo, con aplicación de las atenuantes ya señaladas, con la consiguiente reducción que proceda de la pena que le fue impuesta.

SEGUNDO.- El primer motivo de apelación, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se refiere a por error en la valoración de las pruebas por el órgano 'a quo' y, por ende, en la vulneración de su presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución , cuestionándose igualmente la condición de coautor que se le atribuye, en tanto que se sostiene que, en su caso, se trataría de una participación a título de cómplice. Todo ello en los términos ya expuestos en el fundamento de derecho anterior.

Con carácter previo, respecto de la alegación de error en la valoración de la prueba que subyace en el recurso de apelación ahora analizado, debe indicarse que dicho criterio no se comparte por esta Sala en la medida que la decisión combatida fue adoptada por el órgano 'a quo', como no podía ser de otra forma, después de analizar y sopesar las pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (declaración del otro coacusado, de los restantes testigos de cargo y documental), máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve - apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción. Si a lo hasta aquí expuesto se añade que en la sentencia se exponen las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia del acusado ahora recurrente, ya condenado, Aureliano , las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva del simple visionado de su vídeo grabación), de ahí que se deban dar por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias, es por lo que no se comparte su criterio sobre la equivocación denunciada y proceda considerar el pronunciamiento sobre su culpabilidad ajustado a derecho. Sobre todo cuando es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que en las pruebas de índole subjetiva, como indudablemente lo son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1 de febrero de 2011 , al efectuar un amplio análisis, entre otras materias, del principio de presunción de inocencia y de la facultad de control por vía de recurso de la actividad probatoria desplegada, de su valoración y de su adecuada motivación por el órgano de instancia, señala que 'En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 , entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.'.

Respecto de la posible alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , el control vía recurso ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (entre otras muchas, Ss.T.S. 25/2008 y 128/2008, citadas en la S.T.S. 15/2010, de 22 de enero ). En todo caso, dicho principio constitucional -presunción de inocencia- opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del acusado en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Tribunales de instancia y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad (Ss.T.C. 28-9-1998, 16-6-1.998, 11-3-1996; Ss.T.S. 8-4-1999, 29-3-1999 , 8-3-1999 , 10-4-1997 , 24-9-1996 , 23-5- 1996 , 23-12-1995 , 23-4-1994 , 1-2-1994 , 31-1-1994 ; As.T.S. 28-4-1999 , 21-4-1999 , 8-10-1997 , 17-9-1997 , 8-10-1997 , 17-9-1997 y 28-2-1996 ; de parecido tenor las Ss.T.S. 11-7-2001, 12-6-2000 y 17-3-2005 y Ss.T.C. 11-3-1996 y 30-10-2000).

En el presente caso, se ha contado con la declaración incriminatoria prestada durante el acto del juicio por el coimputado don Luis Enrique , el cual reconoció que en el momento de los hechos se encontraban junto al ahora apelante, el Sr. Aureliano , al que había conocido esa misma noche en un bar, así como que ambos, de común acuerdo y encontrándose en la calle Martínez Morales de San Cristóbal de La Laguna, habían forzado la puerta delantera izquierda de un camión allí estacionado, subiéndose al mismo, dejándolo caer unos metros sin conseguir arrancarlo, por lo que seguidamente se dirigieron hacia un Opel Kadett que se encontraba igualmente estacionado en la misma calle, forzando una de sus puertas, no pudiendo recordar si llegó o no a sonar la alarma. Fue tajante al indicar que no había cometido estos hechos él sólo, sino que actuaron él y el ahora apelante Sr. Aureliano .

En este punto conviene recordar que en lo que se refiere a la declaración incriminatoria de los coimputados, tal y como señalan las recientes Ss.T.S. 457/2010, de 25 de mayo y 628/2010, de 1 de julio, o la en ellas citada S.T.S. 56/2009, de 3 de febrero , '. en relación a las posibilidades de valorar las manifestaciones acusatorias de un coimputado como prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, ha sido admitida de forma constante por la jurisprudencia de esta Sala -SSTS. 84/2010 de 18.2 , 728/2008 de 18.11 , 335/2008 de 10.6 -. El propio Legislador parece dar por supuesto el valor probatorio de tales declaraciones al establecer en los arts. 376 y 479 CP. 1995 , circunstancias privilegiadas de atenuación de la responsabilidad criminal aplicables a los conocimientos de los llamados 'arrepentido', que están acusados en un procedimiento por delito de trafico de drogas o de terrorismo- si coadyuvan eficazmente a la obtención de 'pruebas decisivas' para la identificación o captura de otros responsables.'.

Tales Sentencias parten del hecho de que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo (Ss.T.S.. 56/2009, de 3 de febrero, 665/2009, de 24 de junio, 1142/2009, de 24 de noviembre, 1290/2009, de 23 de diciembre) han establecido que '. las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio , entre otras).'. Sin embargo, ambos Tribunales, como siguen razonado las citadas resoluciones, han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente. Por ello, señalan que 'En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.'. En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que 'la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas', lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 , 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada S.T.C. 68/2002 ) en el sentido de que 'el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia.'. Sin embargo, el Tribunal Constitucional no ha definido lo que debe entenderse por corroboración, 'más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso' ( S.T.C. nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la S.T.C. 68/2001 , es que 'la declaración quede «mínimamente corroborada»' (Ss.T.C. 153/1997 y 49/1998) o que se añada a las declaraciones del coimputado 'algún dato que corrobore mínimamente su contenido' ( S.T.C. 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración (en tal sentido, Ss.T.C. 118/2004, de 12 de julio, 190/2003, de 27 de octubre y 65/2003, de 7 de abril; y Ss.T.S. 14 de octubre de 2002, 13 de diciembre de 2002, 30 de mayo de 2003, 12 de septiembre de 2003, 30 de mayo de 2003, 12 de septiembre de 2003 y 29 de diciembre de 2004).

Partiendo de lo anterior, la declaración del coacusado antes descrito sitúa directamente al ahora apelante en el lugar del los hechos, habiendo accedido también al interior del camión que inicialmente pretendían sustraer, participando también en el posterior forzamiento del segundo vehículo, actuando ambos de común acuerdo para ello, con la finalidad última de sustraer un vehículo y utilizarlo ilegítimamente, forzando para ello sus mecanismos de cierre. Así en el relato fáctico de la sentencia de instancia se señala expresamente que ambos actuaron '., previo acuerdo entre ellos en la acción y guiados por el ánimo de utilizar temporalmente,.' los dos vehículos allí descritos. De esta forma, existía entre ambos, siquiera de forma tácita, un acuerdo o 'pactum escaeleris' o 'societas scaeleris' para cometer los hechos delictivos declarados probados, por lo que a los dos les es comunicable los concretos actos que a tal fin, y dentro de la normal dinámica comisiva del delito patrimonial cometido, cualquiera de ellos efectuara para alcanzar ese objetivo, incluidos naturalmente los concretos actos de fuerza necesarios para acceder a los dos vehículos (en este caso, forzamiento de la puerta delantera izquierda del vehículo-camión VD .... UF y apalancamiento y doblado de la puerta delantera izquierda del vehículo VG3 ....-F ). Por ello, los concretos actos de forzamiento o fractura de puertas o de sus cerraduras para acceder al interior de los dos vehículos afectados, así como los demás desperfectos ocasionados en los mismos, son perfectamente comunicables a ambos acusados. Por lo demás, la declaración del coacusado que sí acudió al acto del juicio reúne los requisitos jurisprudenciales antes expuestos para poder constituir prueba válida capaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia que asistía al ahora apelante en tanto que no consta que con sus testimonios hayan obtenido un trato procesal más favorable respecto del coacusado al que inculpan ( S.T.S. 114/1997, de 29 de enero ), por más que, en atención a su reconocimiento de los hechos, el Ministerio Fiscal interesase la imposición de una menor pena (cuatro meses y quince días de multa, a razón de una cuota diaria de 5 euros), la cual, no obstante, no supuso finalmente una rebaja ni mucho menos considerable frente a la que se interesó e impuso al ahora apelante (seis meses de multa, a razón de una cuota diaria de 6 euros), ni consta que entre aquél y el ahora recurrente existan razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. Al respecto, y como señala la S.T.S. de 16 de septiembre de 1991 (ROJ 4576/1991, Rec. nº 194/1987 ), 'De la misma manera que cuando existe, también ahora acaece, un concierto previo para la comisión del delito de falsedad -en el caso aquí analizado de robo de uso de vehículo a motor en grado de tentativa-, 'pactum escaeleris o societas scaeleris', llevado a cabo por varios participes para la consecución de una empresa en común, la responsabilidad por los actos que cada uno realiza alcanza a todos de una manera directa, sin que sea necesario determinar los que individualmente llevaran a cabo ( Sentencia de 10 de mayo de 1988 ).'.

Por otra parte, la declaración del coacusado Sr. Eusebio fue ratificada externamente y de forma objetiva por el testigo don Leopoldo , el cual refirió que al estacionar su vehículo vio a dos personas dentro -no al lado- del camión, intentando arrancarlo, siendo tajante en señalar que los dos, y no solo uno, estaban en su interior, siendo uno de ellos el acusado Sr. Eusebio , al que reconoció como tal en el plenario. Este testigo además, y esto es de especial importancia, señaló que uno de ellos llevaba una gorra negra, siendo el que estaba en el asiento del acompañante o copiloto, que era el acusado Sr. Eusebio , mientras que el otro tenía una chaqueta vaquera, quien, por simple descarte, era el ahora apelante Sr. Aureliano , al que situó en el asiento del conductor (así se deriva del visionado de la grabación del juicio oral). En este punto, debe indicarse que en modo alguno la declaración del testigo Sr. Leopoldo se vio contradicha por las manifestaciones del también testigo funcionario nº NUM002 del Cuerpo Nacional de Policía, en tanto que, como es de ver en la grabación de la vista oral, este último indicó que no recordaba con precisión las manifestaciones verbales que le pudo efectuar el Sr. Leopoldo acerca de si había visto a los dos acusados en el interior del camión o sólo a uno de ellos, por más que luego indicase que por lógica, al intentar arrancar el camión, uno de ellos tenía que estar necesariamente al volante del camión. No debe olvidarse que dicho agente, en lo que le pudo referir el Sr. Leopoldo , no deja de ser un simple testigo de referencia de lo que éste le pudo manifestar, habiéndose contado en el plenario con la declaración del testigo directo de los hechos, esto es, del Sr. Leopoldo , que señaló, de forma tajante, que ambos acusados se encontraban en el interior del camión y que ambos le dijeron que les ayudara a empujarlo para ponerlo en marcha. Todo lo cual evidencia el común acuerdo en su actuar y la plena y activa participación en los hechos declarados probados del Sr. Aureliano , lo cual permite descartar la complicidad ahora sostenida en apelación dada su pleno condominio de los hechos; máxime cuando el testigo Sr. Leopoldo lo sitúa en el asiento del conductor del camión, señalando dicho testigo que habló con los dos y que ambos le pidieron que les ayudara a empujarlo para arrancarlo, desimantándose así la pretendida versión exculpatoria que ahora se pretende sostener en apelación y que situaría al apelante como un mero 'espectador' del actuar del otro acusado.

En efecto, la presunta versión que pretende ahora sostener el apelante (fue un simple espectador del actuar del otro coacusado y su único error fue no haber evitado la actuación de éste) se encuentra huérfana de toda prueba, al contar únicamente con su única y lógicamente interesada palabra. Máxime cuando, al no haber comparecido al acto del juicio oral, pese a constar citado al efecto, no introdujo esa pretendida declaración exculpatoria, sin que pueda ahora pretender hacerlo mediante el escrito de interposición del recurso de apelación ahora analizado, con claro quebrantamiento del principio de contradicción, concentración y oralidad en materia de prueba. Máxime cuando además resulta ampliamente desmentida por la prueba efectivamente practicada en el juicio oral, sin que pueda pretenderse ahora hacer valer la posible declaración que el apelante pudo efectuar durante la instrucción judicial de la causa pues la misma, en tanto que no fue introducida en el plenario, no forma parte del acervo probatorio que puede ser objeto de valoración.

Por todo ello, se debe concluir que la Juzgadora de instancia ha llegado a una conclusión condenatoria en base a la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en su presencia, sin que se aprecie tampoco error o desviación ilógica alguna en el razonamiento condenatorio, por lo que existe prueba de cargo suficiente, integrada por la declaración del coacusado antes relacionado y los restantes testigos de cargo. Siendo expuestos por la Juzgadora de instancia los motivos que le llevan a dotar de credibilidad a dichos testimonios a los efectos de tener por enervado el principio de presunción de inocencia que también asistía al ahora apelante, frente a la simple negación de los hechos que cabe derivar de la incomparecencia de éste al juicio oral, pese a constar debidamente citado (lo contrario no ha sido ni alegado ni mucho menos acreditado), sin que haya por tanto motivo alguno para modificar su criterio, en cuanto que es del todo correcta la valoración de la prueba y correcta es también la calificación y penalidad de los hechos, ni, por ello, pueda pretender la parte recurrente sustituir, vía apelación, la objetiva y libre valoración de la prueba efectuada por la Juez 'a quo' por su propia y parcial valoración.

TERCERO.- El segundo motivo de apelación, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de manera subsidiaria, se refiere a la solicitud de que sean de aplicación respecto del apelante las circunstancias atenuantes de embriaguez del artículo 21.2ª del Código Penal y analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , en los términos ya expuestos en el primer fundamento de esta resolución.

I.- Por lo que respecta a la posible apreciación de la atenuante de embriaguez, la misma debe ser rechazada en tanto que, más allá del posible consumo de alguna bebida alcohólica por el acusado (el coacusado Sr. Eusebio indicó que lo conoció esa misma noche en un bar), lo cierto es que no se ha acreditado que ello pudiera influir en su conducta. En este punto, y como resulta ser jurisprudencia consolidada, es de recordar que la apreciación de dicha circunstancia atenuante, siquiera con su carácter más residual que permitiría su apreciación por vía de la atenuante analógica del actual artículo 21.7ª del Código Penal , exige acreditar cumplidamente tanto el hecho de que por el acusado se han consumido bebidas alcohólicas, con determinación de la posible cantidad y calidad de lo consumido, como que ese consumo, siempre previo y cercano temporalmente a los hechos declarados probados, ha producido en el mismo la necesaria afectación de su capacidad cognitiva y/o volitiva en grado tal que permita tenerla en cuenta a los efectos de reducir su culpabilidad con la consiguiente aplicación de la atenuante de embriaguez, vía artículo 21.2ª del Código Penal , o, en su caso, vía atenuante analógica ( artículo 21.7ª del Código Penal ). Carga de la prueba que corresponde a quien alega dicha atenuante. Sin embargo, en el presente caso, y más allá de alguna manifestación al respecto, no se cuenta de manera objetiva con prueba alguna que permita conocer si antes de los hechos el acusado consumió bebidas alcohólicas, cuándo y en qué cantidad, y si tal consumo, de haber existido, influyó en su capacidad cognitiva y/o volitiva en el momento de cometer los hechos por los que ha sido condenado; máxime cuando ni siquiera compareció al acto del juicio para poder así declarar sobre estos extremos. Por lo demás, pese a se detenidos ambos acusados en las inmediaciones del lugar de los hechos y al poco de producirse los mismos, lo cierto es que no existe en el atestado policial mención alguna a que los mismos, y en especial el Sr. Aureliano , presentase signo alguno de encontrarse bajo la influencia propia del consumo de bebidas alcohólicas. A ello se une que el testigo Sr. Leopoldo , el cual llegó a hablar con ambos acusados cuando éstos estaban intentado sustraer el camión con matrícula VD .... UF , tampoco hizo referencia a que los mismos presentasen signo alguno de embriaguez. Finalmente, el coacusado Sr. Eusebio , que sí acudió al plenario y reconoció que había consumido bebidas alcohólicas, cuando fue expresamente interrogado sobre este particular por la Letrada del Sr. Aureliano , señaló que no sabía si éste había consumido bebidas alcohólicas, por más que indicase que, al haberlo conocido en un bar esa misma noche, se 'imaginaba' que Aureliano también había bebido pues también se encontraba en el bar. De ahí que deba concluirse que no se ha practicado prueba objetiva alguna que permita sostener que el apelante hubiese consumido bebidas alcohólicas ni, mucho menos, que en el momento de los hechos presentase signo alguno que delatase ingesta de alcohol o afectación por su consumo.

II.- A distinta conclusión se debe llegar en lo concerniente a la petición de apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas (anteriormente encuadrada como atenuante analógica y actualmente regulada de manera específica en el artículo 21.6ª del Código Penal ) pues, aún siendo cierto que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, expresamente contemplado en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, sí que impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Para ver si efectivamente se conculca ese derecho es preciso el examen de las actuaciones concretas a fin de comprobar en cada caso si ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado.

El fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( SSTS 27 de diciembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 10 de diciembre de 2008 25 de enero , 30 de marzo y 25 de mayo de 2010 ).

Trasladando lo expuesto al caso de autos, se aprecia que los hechos aquí enjuiciados datan del día 13 de febrero de 2007, no siendo hasta el 23 de mayo de 2012 cuando fueron enjuiciados, es decir, más de cinco años después, sin que tampoco la causa revistiese especial complejidad que justificase de alguna forma ese retraso, como así lo demuestra que el día 4 de septiembre de 2007 ya se hubiese dictado auto de adecuación de la misma a los tramites del Procedimiento Abreviado. Demora a la que tampoco han contribuido los acusados con su proceder. Por contra, se puede comprobar como desde que el Juzgado de Instrucción remitió la causa para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal por auto de fecha 24 de agosto de 2009 (con algún periodo de cierta paralización durante la fase intermedia pues el último escrito de defensa se presentó el 8 de octubre de 2008), pese a que fue repartido, recibido e incoado por el Juzgado de lo Penal que por turno correspondió en los meses de agosto y septiembre de 2009, no se declaró la pertinencia de la prueba hasta más de dos años después, por auto de 22 de noviembre de 2011, señalándose una primera fecha de juicio oral para el día 8 de febrero de 2012, si bien el mismo hubo de suspenderse por falta de citación de algunos de los intervinientes, señalándose como nueva fecha de celebración la del 23 de mayo de 2012, dictándose sentencia el 1 de agosto de 2012 . De esta forma se aprecian diferentes periodos de evidente paralización de la tramitación de las actuaciones por causas no atribuibles a los acusados. Hecho este que colisiona con el derecho fundamental aludido y que conlleva que proceda apreciar la atenuante aquí analizada con el carácter de simple por cuanto el tiempo trascurrido impide que se pueda catalogar como muy cualificada.

No obstante, la apreciación de tal circunstancia atenuante no produce efecto práctico alguno en tanto que consta impuesta una pena inferior a la que hubiese procedido imponer. En efecto, tomando como referencia los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia, la pena prevista para el delito consumado es de multa 6 meses a un año, a aplicar en su mitad superior por el empleo de fuerza en las cosas, esto es de nueve meses a un año ( artículo 244.2 del Código Penal ), que una vez rebajada en un grado en tanto se trata de un delito en grado de tentativa, esto es, de cuatro meses y quince días a nueve meses menos un día ( artículo 16 del Código Penal ), si bien el marco penológico queda fijado en su mitad superior por tratarse de un delito continuado ( artículo 74 del Código Penal ) , esto es, de seis meses y veintidós días a nueve meses menos un día. De ahí que no proceda revisar la pena impuesta en la sentencia de instancia al apelante (seis meses de multa) pues la misma resulta ser inferior al mínimo legal que hubiera procedido imponer, sin que proceda ahora su revisión al alza por impedirlo la prohibición de la reformatio in peius.

III.- Dispone el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que 'Cuando sea recurrente uno de los procesados, la nueva sentencia aprovechará a los demás en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables los motivos alegados por los que se declare la casación de la sentencia. Nunca les perjudicará en lo que les fuere adverso.'. Precepto que, si bien se encuentra dentro de la regulación del Recurso de Casación, se debe entender de aplicación analógica a los supuestos de Recursos de Apelación, evitando así situaciones de injusticia material en tanto que, apreciada la atenuante de dilaciones indebidas, como simple, solicitada por el aquí apelante condenado y siendo el motivo de estimación parcial de su recurso en este concreto aspecto directamente aplicable, encontrándose en la misma situación, no pudiera verse igualmente beneficiado la acusada condenada no apelante.

Por ello, procede igualmente extender la apreciación de la referida atenuante al acusado don Eusebio , en tanto que el motivo de estimación del recuso le es directamente extensible, encontrándose en la misma situación que el recurrente al haber sido condenados ambos en la misma causa penal y por lo tanto afectado por los mismos periodos de paralización en su tramitación. No obstante, ningún efecto práctico conlleva tal apreciación en lo que se refiere a la pena que le fue impuesta al Sr. Eusebio en tanto que, aplicando el razonamiento expuesto en el párrafo anterior, ya se le impuso también una pena inferior a la que le debía corresponder, tratándose de un pronunciamiento no cuestionado en apelación, sin que proceda ahora su revisión al alza por impedirlo la prohibición de la reformatio in peius.

CUARTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no apreciándose mala fe en la interposición del recurso de apelación ahora resuelto, no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de don Aureliano contra la sentencia de fecha 1 de agosto de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado nº 326/09, por lo que procede confirmarla en su integridad, con la única excepción de apreciar respecto del mismo y del también condenado don Eusebio la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, apreciada como simple, del artículo 21.6ª del Código Penal , manteniéndose íntegramente el resto de pronunciamientos condenatorios, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.