Sentencia Penal Nº 116/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 116/2013 de 05 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03014-37-1-2013-0004553
Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000116/2013- RECURSOS -
Dimana del Juicio Oral Nº 000506/2011
Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 8 DE ALICANTE
Apelante Fulgencio
Abogado FAUSTINO C. ALONSO PUIG
Procurador MARIA DOLORES OLCINA CANTOS
Apelado/s Carlota
Abogado SERGIO ROMERO MATAIX
Procurador PEDRO MOLINA MARTINEZ
SENTENCIA Nº 000116/2015
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JAVIER MARTINEZ MARFIL
Magistrados/as
D. JESUS GOMEZ ANGULO RODRIGUEZ
Dª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME
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En Alicante, a cinco de marzo de dos mil quince.
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra la Sentencia Nº 479/12

de fecha 28 de diciembre de 2012, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 8 DE ALICANTE
en Juicio Oral con el numero 000506/2011 , dinamante del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº
3 de Villena en su Procedimiento Abreviado nº 12/10 por delito contra los derechos y deberes familiares;
Habiendo actuado en calidad de apelante, Fulgencio , representado por la Procuradora de los Tribunales
MARIA DOLORES OLCINA CANTOS y dirigido por el Letrado FAUSTINO C. ALONSO PUIG; y en calidad
de apeladoa, Carlota , representada por el procurador PEDRO MOLIN MARTÍNEZ y dirigida por el letrado
SERGIO ROMERO MATAIX; y el MINISTERIO FISCAL representado por la Iltma. Sra. Dª ENCARNACIÓN
SARABIA MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: 'El acusado Fulgencio , mayor de edad y sin antecedentes penales, venía obligado por Auto de separación de fecha 19 de junio de 1996, asunto civil 138/96 y sentencia de fecha 7 de mayo de 1997 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villena , al pago mensual de 15.000 pesetas a su ex esposa Dª Carlota en concepto de alimentos por cada uno de sus hijos y 20.000 pesetas en concepto de pensión compensatoria, ha dejado de abonar la prestación compensatoria y de alimentos desde 1996 hasta la actualidad, efectuando pagos parciales desde 1998 hasta 2004.

En 1998 pagó los meses correspondientes a mayo, septiembre octubre, noviembre y diciembre. En 1999 dejó de pagar el mes de febrero. En el año 2002 no pagó los meses de mayo y junio. En el año 2003 no pagó los meses de febrero, mayo, junio, agosto, septiembre octubre , noviembre y diciembre.

Dª Carlota denunció los hechos en fecha de 8 de julio de 2009 reclamando la cantidad de 20.000 pesetas y 15000 pesetas mensuales por las pensiones impagadas correspondientes al periodo de tiempo denunciado.

Que desde el inicio el acusado incumplió el pago de la pensión compensatoria y abonó de modo parcial e intermitente el pago de la pensión por alimentos a favor de los hijos Teofilo , Purificacion y María Dolores en las siguientes cuantías por periodos liquidados en al cuenta designada al efecto abierto en el BBVA (180# ingresadas en septiembre de 1997,mayo, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1998, enero y marzo de a diciembre de 1999 ; 90# ingresados desde junio a diciembre de1999; 90# ingresados desde junio a diciembre de 1999, anualidades de 2000 a 2001 , enero ,abril julio por dos veces y septiembre a noviembre de 2002, y enero, marzo y julio, todos por dos veces , abril y agosto de 2003.

A pesar de tener conocimiento de la obligación de pago de las anteriores cantidades y de tener medios económicos para atenderlas, D. Fulgencio no ha satisfecho el pago de la pensión compensatoria y de modo intermitente la alimenticia, que excluidas a las ya afectas por el instituto de prescripción, hasta el mes enero de 2011 inclusive alcanza el importe de 17.648,85# y hasta la fecha del juicio la cantidad de 18.513,70#. ' .

HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: 'Debo condenar y CONDENO D.

Fulgencio como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia (impago de pensiones) a la pena de 12 MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS (2160 euros) , con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa dejadas de satisfacer, así como, a indemnizar a Dª Carlota en la cantidad de DIECIOCHO MIL QUINIENTOS TRECE EUROS CON SETENTA CENTIMOS DE EUROS ( 18.513,70 euros) , con los intereses legales correspondientes, y al pago de las costas procesales.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la representación procesal de Fulgencio , se interpueso el presente recurso alegando: error en la valoración de la prueba.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 05/03/2015

QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO , siendo Ponente Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME , Magistrada de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega error en la valoración de la prueba.

El relato de hechos probados concreta la constancia y prueba del impago de la pensión tanto alimenticia de los hijos, como compensatoria de la esposa, en el periodo que va desde el auto de medidas provisionales de julio de 1996 a la fecha de celebración de juicio. Estos impagos se producen de forma intermitente por lo que respecta a la pensión alimenticia de los hijos y total y continuada por lo que respecta a la pensióncompensatoria.

La testigo y denunciante Carlota formuló denuncia en julio de 2.009 por el impago sistemático y total de la pensión compensatoria y parcial o intermitente de la pensión de alimentos a los hijos menores.

No obstante a esta fecha de la denuncia todos los hijos de la denunciante eran mayores de edad y aun conviviendo alguno de ellos todavía con su madre y otros de forma independiente, todos tienen independencia económica. Implica esta mayoría de edad que la legitimación para interponer denuncia y reclamar por los impagos les correspondía a los hijos mayores. La denunciante no ha manifestado cual era la edad de sus hijos a la fecha de la denuncia, pero el imputado en su manifestación en fase de instrucción declara en 2.010 que sus hijos tienen 36, 33, 30 y 26 años y del testimonio de la sentencia de divorcio de 27-11-2000 se infiere que a esta fecha solo la menor de los hijos era menor de edad (16 años).

Es reiterada la jurisprudencia menor y es criterio de esta Audiencia Provincial que cuando el sujeto pasivo del delito, los hijos cuando se trata de pensiones de alimentos para el mantenimiento de los mismos, es mayor de edad al tiempo de interponer la denuncia les corresponde a ellos y no a la madre la legitimaciónpara denunciar de conformidad con el articulo 228 del Código Penal. Igualmente la sentenciadel TS de 30-1-1989 indica 'El delito de abandono de familia, regulado en el art. 487 CP, como lo demuestra su enclavamiento en el Tít. XII Libro II del referido cuerpo legal , constituye una infracción contra la libertad y la seguridad y, dentro de esta categoría, un hecho punible que atenta contra las instituciones familiares, siendo, asimismo, un delito permanente, de omisión, (...) no puede perseguirse de oficio, sino, únicamente, previa denuncia de la persona ofendida o, en su caso, cuando se trate de personas de todo punto desvalidas, el MF, sin que nada se oponga a que dicha denuncia, en caso de tratarse de menores o incapacitados, pueda presentarse eficazmente por su representante legal, siendo evidente que la meritada denuncia constituye un mero óbice de procedibilidad o, mejor dicho, el único modo de remover dicho óbice, sin que entrañe ejercicio de la acción penal ni constituya en parte al denunciante, pudiéndose agregar que si en el inicio del procedimiento alguno de los ofendidos era menor de edad o se hallaba incapacitado, habiendo formulado la denuncia en su nombre su representante, si durante el recurso del procedimiento cumpliera la edad de 18 años o recobra la capacidad, no por ello sería preciso que, ahora en nombre propio, formulara nueva denuncia o renovara y convalidara la ya deducida, sin perjuicio, claro está, de que, poseyendo plena capacidad, pudiera perdonar, expresamente o de modo presunto, al sujeto activo de la infracción' En consecuencia, siendo los hijos mayores de edad a la fecha de la denuncia, faltaba legitimación a la denunciante para la interposición de denuncia por impago de las pensionesde alimentos a sus hijos. No obstante y en principio, ello no afecta al fallo condenatorio por cuanto se denunciaba el impago completo y absoluto de las pensiones compensatorias pero sí a la responsabilidad civil como se dirá.

En relación con el impago de la pensión compensatoria, no concurre el invocado error en la valoraciónde la prueba. El propio recurrente ha reconocido los impagos de esta pensión desde el inicio de su establecimiento en resolución judicial. Admite que durante los tres primeros años no la abonó porque así se lo dijo su anterior abogado, pero en los meses posteriores ha pagado 'alguna vez' pese a que instó un modificación de medidas en 2001 (con la interposición de la demanda de divorcio) pretensión que le fue desestimada, sin que haya acreditado que cantidades ha abonado. Ambos testigos, denunciante y uno de los hijos, han declarado que el recurrente no ha pagado cantidad alguna por la pensión compensatoria.

Asímismo, consta la capacidad de pago del recurrente por haber percibido ingresos por su trabajo en la agricultura que le ha permitido aumentar su patrimonio.

Con este resultado probatorio los juicios de inferencia efectuados por la juzgadora de instancia se ajustan a la lógica, sin incurrir en arbitrariedad y deben ser confirmados.



SEGUNDO.- Se impugna en un segundo motivo la cuantía indemnizatoria establecida en concepto de responsabilidad civil por cuanto el cálculo se ha efectuado hasta fecha de 11-7-2011, fecha de la sentencia de modificación de medidas que extingue la obligación de pago de la pensión compensatoria fijada en anteriores resoluciones de separación y divorcio. Considera el recurrente que, estimada la demanda de modificación de medidas, debe retrotraerse a la fecha de presentación de la misma los efectos y por ello deducir las pensiones compensatorias incluidas a partir de esta fecha en la cantidad fijada en sentencia.

Debe desestimarse el motivo. Las sentencias de separación y divorcio son sentencias constitutivas y de conformidad con el articulo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los recursos que se interpongan contra las sentencias no suspenderá la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ellas. Ello implica entender, a sensu contrario, que instada una modificación de las medidas acordadas en una anterior resolución no es hasta el dictado de la resolución que modifique o extinga, en su caso, esa medida cuando surte efecto la modificación instada.

No obstante y por lo que en el primer fundamento se anticipaba debe ser reducida la cuantiá indemnizatoria establecida en sentencia según los cálculos efectuados por la acusación particular. Al folio 102 y siguientes de las actuaciones, la acusación particular hace una exposición detalladas de las pensiones dejadas de percibir con sus correspondientes actualizaciones por aplicación del IPC.

Pese a que expone al inicio del juicio que solo reclama las pensiones compensatorias de los cinco años anteriores a la denuncia interpuesta en julio de 2009 porque las anteriores a esta fecha y todas las de alimentos impagadas anteriores a esta fecha están afectadas por el instituto de la prescripción, incluye no obstante una primera partida con la cantidad de 5.018'45 euros correspondientes a pensiones de alimentos y pensión compensatorias adeudadas reclamadas en la vía civil en ejecución de la sentencia de separación de mutuo acuerdo nº 209/1996. En aquella ejecución se acordó el embargo de bienes para cubrir la cantidad impagada de 565.000 pesetas ampliada en la cantidad de 270.000 pesetas.

Es cierto que estas cantidades correspondientes a pensiones de alimentos y compensatorias no están prescritas pues se ha instado una ejecución civil, sin embargo no consta, teniendo en cuenta la fecha de las actuaciones ejecutivas que data de 1998, según el testimonio parcial obrante en las actuaciones, el estado de este procedimiento de ejecución ni que avance procesal ha tenido. En consecuencia, no solo porque se incluyen pensiones de alimentos de los hijos que no han formulado denuncia pese a ser mayores de edad en la fecha de la misma, careciendo de legitimación la denunciante para su reclamación, sino porque ya se ha instado una ejecución civil para la reclamación de tales cantidades y en evitación de un cobro por duplicado que implique un enriquecimiento injusto, deberán deducirse del total reclamado por la acusación particular que amplia a las pensiones compensatorias devengadas hasta julio de 2011, fecha en que se extingue la obligación de pago por sentencia, la cantidad de 5.018'45#.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el procurador/a MARIA DOLORES OLCINA CANTOS en nombre y representación Fulgencio de dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 8 DE ALICANTE en Juicio Oral con el numero 000506/2011 , dinamante del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Villena en su Procedimiento Abreviado nº 12/10, debemos revocar y REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de reducir la cuantía indemnizatoria a la cantidad de 13.495,25 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado, interesando acuse de recibo; a cuya recepción, se archivará el presente Rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y frmamos.-