Sentencia Penal Nº 116/2015, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 96/2015 de 01 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Rollo Núm. ......................96/15.-

Juzg. Instruc. Núm. 7 de Toledo.-

D. Previas Núm. ............725/11.-

SENTENCIA NÚM. 116

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a uno de octubre de dos mil quince.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 96 de 2015, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el Procedimiento Abreviado núm. 519/12, por robo con fuerza en las cosas,y en las Diligencias Previas núm. 725/11 del Juzgado de Instrucción Núm. 7 de Toledo, en el que han actuado, como apelante Herminio , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez Fernández y defendido por el Letrado Sr. Esquiroz Molina, y como apelado, el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 13 de marzo de 2015, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que debo condenar y condeno a Herminio como coautor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación, previsto por los arts. 237 y 242.1 y 4 del C. Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas prevista por el art. 21.6 del C. Penal :

1.- La pena de un año y tres meses de prisión

2.- La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena.

3.- Que indemnice a Raúl con la cantidad de 259 euros más el interés previsto por el art. 576 L.E.C

4.- Que abone las costas del proceso'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Herminio , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que constan en su escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se acuerde la libre absolución, y recurso del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que en su respectivo escrito manifestó la impugnación del recurso; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Se declara probado que' PRIMERO.- Sobre los 2015 horas del día 30 de Mayo de 2011 Herminio , acompañado por dos menores de edad, todos ellos de acuerdo y provistos de ánimo de lucro ilícito, se dirigieron a un grupo de tres adolescentes de 13 años, Raúl , Pedro Miguel y Casimiro , que se hallaban en la escalinata de acceso al Colegio Divina Pastora, ubicado en la calle San Miguel de los Ángeles de Toledo, a los que pidieron dinero con la excusa, a fin de confiarles, de que lo querían para llamar por teléfono.

Visto que Raúl , Pedro Miguel y Casimiro le dijeron a Herminio y a sus dos acompañantes que no tenían dinero, Herminio y sus dos compañeros les acorralaron y les pidieron que les entregaran todo lo que llevaran bajo la amenaza de pegarles. Herminio se dirigió hacia Pedro Miguel , a quien registró los bolsillos y se apoderó de monedero que contenía unas monedas de escaso valor. Al mismo tiempo, uno de sus acompañantes arrebató el teléfono móvil Nokia N-8 a Raúl y el otro acompañante registró los bolsillos de Casimiro , a quién arrebató un teléfono móvil y tres euros.

Los padres de Pedro Miguel y de Casimiro han renunciado a la indemnización.

E! acusado era carente de antecedentes penales.

SEGUNDO.- El día 4 de Diciembre de 2012 fue dictado auto de admisión de prueba y el día 1 de Septiembre de 2014 fue dictada la diligencia de ordenación mediante la cual fue señalado el día para la celebración de la vista oral'.-

Fundamentos

PRIMERO:Se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal que condenó al recurrente como autor de un delito de robo con intimidación alegando vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, habiendo consistido esta en la declaración de las víctimas, la cual no ha podido ser debidamente confrontada con la del acusado ya que se acogió a su derecho a no declarar, con lo que renunció a ofrecer su versión de los hechos y a que su declaración pudiera ser convenientemente valorada.

Como señala la STS de 11 de noviembre de 2003 , el principio de presunción de inocencia, da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ).

Más recientemente, el TC en sentencia de 27 de abril de 2010 trae a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal, reproducida, entre otras, en las recientes SSTC 117/2007, de 21 de mayo, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; y 109/2009, de 11 de mayo , FJ 3, sobre el mencionado derecho fundamental: 'Al respecto, hemos venido afirmando desde la STC 31/1981, de 28 de julio , que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' (FJ

Es reiteradísima la Jurisprudencia acerca de la aptitud y de los requisitos exigibles a la declaración de la víctima para enervar la presunción de inocencia; así la STS de 5 de diciembre de 2011 señala que es cierto que esta Sala viene recogiendo una reiterada doctrina sobre la eficacia probatoria de la declaración de la víctima cuando constituye la prueba esencial de cargo. Así, entre otras muchas, en las Sentencias de 23 de junio de 2000 , 20 de octubre de 1999 , 9 de octubre de 1999 , 1 de octubre de 1999 , 22 de abril de 1999 y 13 de febrero de 1999 , se expresa que aunque en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que constituye una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( art. 109 y 110 L.E.Criminal art.109 EDL 1882/1 art.110 EDL 1882/1 ); 3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración , poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. ( Sentencias de esta Sala, entre otras, de 28 de septiembre de 1988 , 26 de mayo y 5 de junio de 1992 , 8 de noviembre de 1994 , 27 de abril y 11 de octubre de 1995 , 3 y 15 de abril de 1996 , etc.).

Por su parte la STS de 27 de mayo de 2010 estableció que cuando la declaración de la víctima es la única prueba de cargo, el Tribunal sentenciador que la escuchó, debe valorarla y motivar la credibilidad que le otorga desde una triple perspectiva:

a) Que no exista incredibilidad subjetiva, es decir, que ab initio no se pueda sospechar de su veracidad, como sería el caso de que existieran precedentemente animadversiones entre ambos, aunque hay que advertir que esta animadversión no debe estar motivada por la realidad de la agresión sexual, pues sería contrario a la naturaleza humana, que quien ha sido violada no tenga animadversión a su agresor -- STS 667/2003 de 7 de mayo .

b) Debe de existir una verosimilitud de lo narrado por la víctima, y enlazado con ello es conveniente que existan corroboraciones que robustezcan la credibilidad del relato, y

c) Debe existir una persistencia en la incriminación, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones, lo relevante es que el núcleo central sea mantenido. En tal sentido, SSTS 1845/2000 , 104/2002 de 29 de enero , 1046/2004 de 5 de octubre .

En definitiva con este triple examen o perspectiva de la declaración de la víctima, lo que se persigue es verificar la credibilidad del testimonio , porque como acredita la psicología del testimonio, un acontecimiento del que alguien ha sido testigo, y en mayor medida, si ha sido víctima, puede sufrir una reelaboración en su mente con el paso del tiempo, y ello, partiendo de una sinceridad inicial, ya que la memoria puede sufrir cambios en el recuerdo de lo vivido y la fantasía lo ha podido trasformar. Por eso, la credibilidad de un testigo --y en mayor medida, de una víctima-- debe verificarse desde una doble perspectiva:

a) La capacidad de transmitir la veracidad que se desprende del relato que haga la persona concernida, es decir, capacidad de transmitir veracidad y

b) El grado de verdad que la narración merezca objetivamente, lo que dependerá de las fuentes de prueba del testigo.

SEGUNDO:En el caso que nos ocupa nos encontramos con el reconocimiento en rueda efectuado en fase de instrucción por uno de los menores, reconocimientos fotográficos por parte de los tres y reconocimiento igualmente en el acto del juicio por parte de los tres como reconoce el propio escrito de recurso, sin que se aprecie en tales manifestaciones de las víctimas acerca de que Herminio fue uno de los partícipes incredibilidad subjetiva, derivada de enemistad, venganza etc, siendo verosímil por competo su versión y completamente persistente desde el momento de los hechos hasta el propio acto del plenario, sin ambigüedades ni contradicciones como se quiere ver en el recurso acerca de la hora exacta en que ocurrieron los hechos.

TERCERO:Subsidiariamente se solicita que la pena se imponga en la mínima extensión habida cuenta que el acusado carece de antecedentes y tenía en el momento de los hechos recientemente alcanzada la mayoría de edad penal.

Señala la SAP de Barcelona de 19 de enero de 2007 que la falta de motivación de la pena conculca el art. 120.3 de la CE , pues la sentencia ha de expresar la razón que se toma en consideración para fijar la extensión de las penas solicitadas, ya que, de no ser así, impide a las partes contradecir la decisión en el recurso. La individualización de la pena es la función jurisdiccional que culmina el proceso de subsunción del hecho probado en la norma penal. El Código Penal prevé la imposición de unos marcos penales entre los que el tribunal de instancia ha de ejercer la función de individualizar la pena, primero, aplicando las modificaciones procedentes de la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y en su ausencia, en los términos previstos en el artículo 66 del Código Penal ; Pero, además, la pena habrá de individualizarse imponiéndola, dentro de la extensión correspondiente, en la que resulte adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. Este precepto expresamente impone el que se razone en la sentencia la extensión de la pena, de acuerdo con la idea de que la discrecionalidad nunca se puede confundir con la arbitrariedad.

Pues bien, ante una ausencia de motivación en la individualización de la pena caben tres posibles remedios, como recuerda -entre otras- la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2002 : a) Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado; b) Subsanar el defecto en el supuesto de que al órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena , bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada; y c) Imponer la pena establecida por la Ley en su mínima extensión. La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia , tiene como limitación lo dispuesto en el artículo 240.2 párrafo 2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial en su redacción dada por la L.O. 19/2003 de 23 de diciembre ('En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.') y, en el presente recurso, ninguna de las partes ha solicitado tal declaración de nulidad. La segunda opción es posible cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del artículo 66 del Código Penal y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado. En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación de la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena.

La sentencia ya explica como en atención a la menor entidad de la violencia la pena a imponer sería de uno a dos años (art 242.4) concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, es decir, mitad inferior de la pena de uno a dos años, que fija en un año y tres meses en atención a la corta edad de las víctimas. La pena por tanto de encuentra dentro de los límites legales, siendo labor del Juez sentenciador la fijación de la misma dentro de tales límites siempre que razone suficientemente acerca de dicha extensión, y como quiera que en este caso existe ese razonamiento (y además se comparte por la Sala), el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO:Las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Herminio , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo con fecha 13 de marzo de 2015 , en el Procedimiento Abreviado núm. 519/12 y en las Diligencias Previas núm. 725/11 del Juzgado de Instrucción Núm. 7 de Toledo, del que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, en au­ diencia pública. Doy fe.-