Sentencia Penal Nº 116/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 9/2016 de 17 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

NIG: 03014-37-1-2016-0001520

Procedimiento: APELACION JUICIO RAPIDO Nº 000009/2016- -

Dimana del Nº 000543/2015

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 6 DE ALICANTE

Instructor Alicante nº 4

SENTENCIA Nº 000116/2016

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSÉ DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ

Magistrados/as

Dª Mª DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ

Dª FRANCISCA BRU AZUAR

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En Alicante, a dieciocho de marzo de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 15/16, de fecha 8 de enero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 543/15 , correspondiente al Procedimiento Abreviado tramitado como Diligencias Urgentes núm. 166/15, del Juzgado de Instrucción de Alicante nº4, por delito ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN; Habiendo actuado como parte apelante Argimiro , representado por la Procuradora Dª Francisca Bieco Marín y dirigido por el Letrado D. Domingo Gómez Torres; y, como parte apeladael MINISTERIO FISCAL(representado por MJ Peral).

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: 'El día 19 de diciembre de 2015, alrededor de las 23.00 horas de la noche, el acusado, con sus facultades cognitivas y volitivas mermadas aunque no anuladas a causa de la ingesta de sustancias sin determinar, le pidió dinero al aquí perjudicado, Desiderio , por dormir en una vivienda ocupada sita en una calle sin determinar paralela a la Avenida Aguilera de esta ciudad, en la que el encartado se hallaba acompañado de otros dos sujetos sin identificar. El perjudicado se negó a entregarle dinero, siendo entonces cuando le golpeó en la cara y le exigió que le entregara su móvil, amenazándole con pincharle si no accedía a ello, arrebatándole el acusado el terminal al perjudicado, marca SAMSUNG modelo S4, valorado en 125 euros y que no logró recuperar.Acto seguido, el acusado huyó del lugar, dejando tras de sía Desiderio herido, quien sufrió a consecuencia de los hechos una herida en ceja derecha así como contusión facial, precisando para su curación de una asistencia facultativa además de la cura local y sutura, con tratamiento médico posterior consistente en la retirada de la sutura, no resultando acreditado si le quedó o no perjuicio estético ligero por la cicatriz tras la herida. Necesitó hasta su total sanidad 9 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales, no resultando acreditado que precisare de un número mayor de días.' HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.-El FALLOde dicha sentencia literalmente dice: 'Debo CONDENAR Y CONDENO a Argimiro , nacido en Onteniente (Valencia) el NUM000 de 1992, hijo de Jeronimo y Patricia , y con DNI NUM001 , como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación, previsto y regulado en los arts.237 y 242.1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante analógica de embriaguez o consumo de drogas ( art.21.7 del Código Penal en relación con los arts.21.2 y 20.2 del mismo texto legal ) así como la circunstancia agravante de reincidencia ( art. 22.8 CP ), a la pena de 3años y 9 meses de prisión,con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, como autor responsable de un delito de lesiones, previsto y regulado en el art.147.1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante analógica de embriaguez o consumo de drogas ( art.21.7 del Código Penal en relación con los arts.21.2 y 20.2 del mismo texto legal ),a la pena de 6 meses de prisión,con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar una única cantidad de 485 euros en favor del perjudicado Desiderio , en concepto de responsabilidad civil por los daños y perjuicios derivados de las lesiones sufridas (360 euros) así como del móvil sustraído y no devuelto (125 euros), importe sumario que se verá incrementado los intereses legales correspondientes del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo afrontar además el condenado la totalidad de las costas procesales causadas.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la defensa del condenado, se interpuso el presente recurso alegando: 1º) Nulidad del procedimiento por indefensión; 2º) Error en la apreciación de la prueba; 3º) Aplicación indebida del artículo 242.2º del C.P ; 4º) Infraccción por no aplicar el artículo 242-3º del C.P , 5º) Infracción por no aplicar el artículo 147.2 o 3 del C.P .

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 18 de marzo de 2016.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente D. JOSÉ DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ ,Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre la presente resolución por la representación del condenado.

El primer motivo del recurso consiste en la alegación de una pretendida nulidad de actuaciones por indefensión. Esta se había producido, según entiende el recurrente, por no haberse realizado todas las actuaciones posibles que hubieran permitido la averiguación del domicilio de dos individuos, al parecer de nacionalidad ucraniana, que habían estado presentes cuando la discusión entre el acusado y el denunciante.

El motivo no puede ser estimado por dos razones.

En primer lugar por cuanto el procedimiento se ha seguido por la vía de las Diligencias de Urgencia. El artículo 798 de la L.E.Crim establece que el Juezoirá a las partes personadas y al Ministerio Fiscal sobre cuál de las resoluciones prevista en el apartado siguiente puede adoptar. El artículo 798.2.1 establece que en caso de considerar suficientes las diligencias practicadas ordenará seguir el procedimiento del capítulo siguiente, esto es con la posible citación a juicio. En definitiva la continuación del procedimiento bajo las reglas del procedimiento de urgencia.

Esto es lo sucedido en el caso de autos. Obra al folio 53 de las actuaciones que el Ministerio Fiscal consideraba suficientes las diligencias practicadas, y hasta ese momento nadie había interesado la declaración de los testigos posteriormente propuestos, y solicitaba que se continuase bajo las reglas del artículo 800 de a L.E.crim . A esta petición se adhirió la defensa del acusado. La adhesión significa no solo que se está de acuerdo con el procedimiento a seguir, sinoque las diligencias practicadas son suficientes para valorar los hechos, por lo que la alegacióndel recurrente, no solo viola la buena fe procesal sino que es contra ria a sus propios actos.

Existe un segundo razonamiento que impide la aceptación de este motivo. El propio acusado, ahora apelante, identifica a estas dos personas como nacionales húngaros, afirmando en su declaración obrante al folio 45 de la causa que los mismos no vieron nada del incidente que tuvo con el denunciante. La toma de declaración de estos dos testigos resulta, por tanto, totalmente intrascendental y superflua por cuanto nada aportarían al esclarecimiento de los hechos.

SEGUNDO.-Como segundo motivo se alega un posible error en la prueba por parte del juzgador.

Estamos en presencia de la clásica discrepancia de una de las partes con la valoración de los hechos realizada por un órgano imparcial, como es un juez o Tribunal, y que, obviamente, le resulta perjudicial.

El juzgador analiza las declaraciones de las partes directamente interesadas, y que son opuestas entre sí, así como la de los testigos. Especial mención merece la declaración del policía nacional con carnet nº NUM002 quien en el acto del juicio señaló que si bien el acusado le negó delito alguno finalmente reconocióla agresión, indicando que el denunciante le había entregado voluntariamente el móvil -cosa negada por el denunciante -, y que lo había vendido a alguien sin determinar en la Plaza de la División Azul de esta capital.

Con todas las pruebas practicadas, unido al hecho objetivo de la lesión, tal como consta en el parte de urgencias obrante al folio 16 de la causa, el juzgador concluye afirmando que no existe '... motivos para dudar del testimonio del denunciante, quien resultó lesionado de un puñetazo en la cara por el acusado, dada la rápida huidade este último del lugar tras los hechos, su aparente escasez de recursos que le llevó a ocupar la vivienda de autos, y ante el detalle constante en el tiempo, respecto de cómo el acusado le agredió y le acabó por amenazar que le entregara su móvil, la forma en que el denunciante sostuvo su versión y la seguridad con la que la expuso, acompañada de los documentos médicos unidos a autos y el testimonio presencial de los agentes que le vieron lesionado, todo ello conduce a entender plenamente creíble su testimonio...'.

Las conclusiones del juzgador se derivan de unas pruebas válidamente practicadas, y son el resultado de la aplicación de las normas de la lógica, por lo que siendo coherentes y no arbitrarias no procede sustituirlas por las que propone el acusado que, obviamente, son más acorde con sus intereses.

El motivo, por lo expuesto, debe ser desestimado.

TERCERO.-Como tercer motivo del recurso se alega la indebida aplicación de la circunstancia agravante específica del artículo 242.2 - cometer el robo en casa habitada -.

Es necesario realizar unas precisiones previamente. El juzgador, a pesar de lo dicho por el recurrente, no aplica la circunstancia agravatoria señalada. Ni en la Sentencia, ni en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, se aprecia, ni se menciona, el artículo 242.2 del C.P .

Quizás la confusión del apelante se deba al hecho de que apreciando al acusado la circunstancia atenuante analógica de consumo de drogas o de embriaguez, se le haya impuesto una pena que se encuentra en el tramo superior de la que se le podía imponer. Pero ello es debido a que también se le aprecia la circunstancia de reincidencia. Esta última circunstancia es la que señala el juzgador como determinante para fijar la pena dado que '... se comprueba su peligrosidad criminal además de la reiteración delictiva, condenado en firme por dos delitos contra el patrimonio (robo y receptación) cometidos con tan sólo un día de diferencia (16 y 17 de agosto de 2015), y no perdiendo de vista que con la acción por la que aquí se le condena incumplió la condición de no delinquir de la que dependía la suspensión condicional de una pena de 4 meses de prisión que en una de las anteriores causas se le impuso...'.

Sin embargo, a pesar de que el recurso no podría estimarse por los razonamientos del apelante, es obvio que el juzgador ha impuesto la misma pena que hubiera podido imponerse si al acusado, aún concurriendo la agravante de reincidencia, no se le hubiera apreciado la circunstancia atenuante de drogadicción o embriaguez. La existencia de esta última circunstancia obligaríaa minorar la pena impuesta. La concreción de la misma estará a resultas de lo que se diga en el siguiente fundamento jurídico.

CUARTO.-En el siguiente motivo se alega una posible infracción por no haberse aplicado el subtipo atenuado del artículo 242.4, aunque el apelante señale el artículo 242.3 del C.P . Estamos ante la alegación de la menor entidad de la violencia o intimidación, lo que de apreciarse llevaría aparejado que la pena a imponer debería oscilar entre uno y dos años de prisión.

En la declaración de hechos probados el juzgador refiere que el acusado golpeó en la cara a su víctima y le amenazó con pincharle, consiguiendo de este modo arrebatarle un móvil valorado en 125 €.

Tal como señala la STS nº 908/2000 de 23 de Mayo , citada por el apelante en su recurso ' sí debe prosperar, pese a todos los defectos en que se ha incurrido en el iter procesal, la queja de que no se haya aplicado, en este caso el artículo 242.3 del Código Penal , pues si el uso de armas no excluye necesariamente la aplicación de este tipo privilegiado ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 1997 ), que viene a paliar la considerable dureza de la respuesta punitiva a la conducta típica que describe, es tan lógico como justo, que pueda aplicarse a un hecho, como el aquí contemplado, en que no se empleó ningún tipo de armas, y que la violencia utilizada -merecedora sin duda del reproche del delito de robo cometido por el que fueron condenados los recurrentes- como fueron 'empujones' y 'un puñetazo', pueden ser consideradas como expresión, en sí mismos, de una disminución de la entidad de la violencia y de su menor antijuridicidad'.

Esta corriente jurisprudencial ha sido recogido por la denominada jurisprudencia menor, siendo ejemplo de ello la SAP de Madrid, Sección 30, nº 81/2012 .

En el caso de autos la violencia ejercida se puede considerar de menor entidad, a la luz de la jurisprudencia mencionada.

Por todo lo expuesto, y dada la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante del artículo 21.2, la Sala considera adecuada la imposición de una pena de UN AÑO y SEIS MESES de prisión por el delito de robo con violencia.

QUINTO.-Por último se solicita que se aplique, al delito de lesiones, el apartado 2º o 3º del C:P, en vez del apartado 1º del artículo 147 del C.P .

El recurso es de imposible aceptación. A la víctima de los hechos se le causaron unas lesiones que se encuentran objetivadas en la hoja de urgencias, así como en el informe forense ( folio 35). Dichas lesiones consisten en herida en ceja derecha y contusión facial. Estos datos imposibilitan la aplicación del apartado 3º.

Por otro lado las heridas precisaron para su curación de tratamiento médico, consistente en sutura, tratamiento farmacológico y control, lo que también impide la aplicación del artículo 147.2º del C.P .

Por lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por Argimiro , contra la sentencia de fecha 8 de enero de 2016, dictada en Juicio Oral núm. 543/15 del Juzgado de lo Penal núm. 6 de Alicante , correspondiente al Procedimiento Abreviado tramitado como Diligencias Urgentes núm. 166/15 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Alicante, debemos revocar y REVOCAMOSdicha resolución, solo en lo referido al delito de robo con violencia en las personas, cuya pena queda fijada en UN AÑO y SEIS MESESde prisión, manteniendo la condena por el delito de lesiones y los demás pronunciamientos de la Sentencia apelada que no contra digan la presente resolución.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra esta resolución cabe recurso de casación conforme el artículo 792 de la L.E.crim .

Una vez firme esta resolución expídase testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), y devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Rubricados: JOSÉ DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ. Mª DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ. FRANCISCA BRU AZUAR.