Sentencia Penal Nº 116/2016, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 47/2015 de 14 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Tercera

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº: 47/2015

SENTENCIA Nº: 116 / 2016.

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ILMOS. SRES.:

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Presidente:

D. Agustin Alonso Roca.

Magistrados:

Dª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.

D. JUAN JOSÉ GÓMEZ DE LA ESCALERA.

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En Santander, a quince de Abril de dos mil dieciséis.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la presente causa, número de Rollo de Sala 47/2015, tramitada por el procedimiento Abreviado, instruido por el Juzgado de Instrucción Nº 5 de Santander con su Nº 2361/2010, por delitos de apropiación indebida y estafa, contra Dª Teresa , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacida el día NUM000 -1958 en Pamplona (Navarra) y vecina de Murcia, hija de Leoncio y de Alicia , con D.N.I. Nº NUM001 , cuya solvencia o insolvencia no consta, y en situación de libertad por esta causa, en la que han sido partes el MINISTERIO FISCAL, en la representación que ostenta del mismo el Ilmo. Sr. D. Enrique Sarabia Montalvo; la Acusación Particular en nombre de D. Paulino , Dª Celestina , D. Segundo y D. Jose Carlos , representados por el Procurador Sr. Ruiz Canales y bajo la dirección técnica del Letrado Sr. Sánchez y Resina; la Acusación Particular en nombre de D. Emiliano , representado por el Procurador Sr. Ruiz Canales y bajo la dirección técnica del Letrado Sr. Real Rodrigálvarez; y la acusada, representada por la Procuradora Sra. Álvarez Murias y bajo la dirección técnica del Letrado Sr. Bó Sánchez.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente

de esta Sección Tercera, D. Agustin Alonso Roca, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: La presente causa se inició por el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente, por las normas del Proceso Abreviado de la Ley 7/1.988 de 28 de Diciembre, y se remitió a este Tribunal, acordándose la celebración del Juicio Oral, que tuvo lugar en esta sede el pasado veintitrés de Febrero, quedando la causa vista para Sentencia.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del juicio, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1-2 º, 5 º y 6º del Código Penal , y reputando autora del mismo a la acusada, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusieran las penas de seis años de prisión y multa de doce meses, con cuota diaria de diez euros, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, debiendo, en concepto de responsabilidad civil, declararse la nulidad de las disposiciones efectuadas de la cantidad de 1.547.000 euros, habiendo de ser repuesta dicha cantidad a favor de la herencia yacente e integrando parte activa del caudal relicto de la herencia de Dª Adelina .

La Acusación Particular en nombre de D. Emiliano , en igual trámite, consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal y de otro delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del mismo cuerpo legal , todos ellos en relación con el artículo 250.1-2 º, 5 º y 6º del Código Penal , y reputando autora a la acusada, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de seis años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de 25 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas, incluidas las de las Acusaciones Particulares, y, en concepto de responsabilidad civil dimanante de la criminal declarada, deberá indemnizar a la Comunidad Hereditaria de Dª Adelina en la suma de un millón ciento cincuenta y seis mil euros (1.156.000 €), más los intereses legales de dicha suma desde el día 26-7-2010 hasta la de la sentencia, y en adelante los ejecutorios.

La Acusación Particular en nombre de Dª Celestina , D. Paulino y D. Segundo y D. Jose Carlos , en igual trámite, consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa tipificado en el artículo 248 del Código Penal en relación con el artículo 250.1-2 º, 5 º y 6º del mismo cuerpo legal , y de un delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 del Código Penal , y reputando autora a la acusada, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se la impusieran las siguientes penas: por el delito de estafa, seis años de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de veinticinco euros, con privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por el delito de apropiación indebida, la pena de seis años de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de veinticinco euros, con privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Además satisfará las costas procesales, y en concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a la Comunidad Hereditaria de Dª Adelina en la suma de un millón quinientos cuarenta y siete mil euros (1.547.000 €), más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de la venta de los valores y apropiación de las cantidades.

TERCERO: En igual trámite, la defensa de la acusada consideró que los hechos no eran constitutivos de delito alguno y solicitó su libre absolución, con imposición de costas a las Acusaciones Particulares.

Subsidiariamente, y en el caso de que se probaran los hechos de la acusación, concurriría en la acusada la exención de la responsabilidad criminal al amparo del artículo 268 del Código Penal , en relación con los artículos 103 y 637-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Subsidiariamente, para el caso de estimarse alguna responsabilidad penal, concurriría la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal . Y también en ese caso entendía que, en lo atinente al capítulo de responsabilidades civiles, se había de valorar sólo la cuantía realmente percibida tras la recaudación de impuestos.

CUARTO: En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, excepto la de dictar sentencia dentro del plazo de diez días, habida cuenta la elevada pendencia de asuntos y la existencia de otras causas de naturaleza preferente.

PRIMERO: Ha resultado probado y así se declara que el día 24 de Junio de 2010, Dª Adelina , de 81 años de edad, compareció en la Notaría del Notario de Santander D. Ernesto Martínez Lozano, e hizo testamento abierto, asegurándose antes el Sr. Notario de su identidad previa exhibición de su D.N.I. y juzgándola con la capacidad legal necesaria para otorgarlo. En dicho testamento, la Sra. Adelina instituía herederos universales por partes iguales a sus sobrinos D. Segundo , D. Paulino y Dª Celestina , D. Jose Carlos , y Dª Teresa , Dª Eloisa , Dª Fidela y D. Emiliano .

Dª Adelina vivía sola, era soltera y carecía de ascendientes o descendientes. Poseía un notable patrimonio (inmuebles, dinero en metálico en cuentas corrientes, valores mobiliarios), que se vio acrecentado por el fallecimiento anterior de dos hermanas solteras como ella.

La misma había comentado con sus sobrinos y con otras personas que su intención era dejar todos sus bienes a aquéllos por partes iguales.

SEGUNDO: El día 15 de Julio de 2010, veintiún días después de haber hecho dicho testamento, Dª Adelina fue ingresada en el Hospital Universitario 'Marqués de Valdecilla', de Santander, en el Servicio de Medicina Interna, presentando síntomas tales como debilidad generalizada, mareos, pérdida de aproximadamente dos kilos de peso, náuseas y vómitos ocasionales, además de dolor en fosa ilíaca derecha. En los días siguientes se observó que padecía anemia ferropénica e insuficiencia renal, presentando a los dos días un cuadro de obnubilación, secreciones respiratorias, disnea y esputos hemoptoicos, apreciándose un deterioro brusco de la función renal, por lo que se la trasladó al Servicio de Nefrología el día 24 de Julio de 2010,observándose que continuaba con ligera obnubilación, empeorando en todos los demás aspectos, presentándose insuficiencia respiratoria e insuficiencia cardíaca, por lo que el día 25 de Julio de 2010se la ingresó en la Unidad de Cuidados Intensivos, estando en esa fecha todavía obnubilada, pero consciente y orientada. Iniciado tratamiento con oxigenoterapia, antibioterapia y corticoides, la paciente, que seguía consciente, orientada y colaboradora, empeoró, por lo que se acordaron sesiones de plasmaferesis y hemodiálisis y se acordó sedarla analgésicamente; a partir del día 31 de Julio de 2010la paciente fue sedada todos los días, continuando así hasta que sufrió distress respiratorio, falleciendo el día 6 de Agosto de 2010por insuficiencia renal, sobreinfección respiratoria, síndrome de distress respiratoria del adulto y posible panarteritis nodosa.

Al menos hasta el 31 de Julio de 2010, la sobrina que estuvo con Dª Adelina la mayor parte del tiempo cuando sus circunstancias personales y las normas hospitalarias sobre visitas lo permitían era la acusada Dª Teresa , mayor de edad y sin antecedentes penales, si bien antes de su ingreso en la UCI fue visitada por algunas amigas y sobrino/a/s de forma ocasional.

TERCERO: Dª Adelina era titular de dos cuentas corrientes -las numeradas NUM002 y NUM003 (a la que en adelante nos referiremos como NUM004 )-, el Depósito de Valores Nº NUM005 y un Fondo de Inversión Santander Fondtesoro Corto Plazo.

Estaban autorizadas para operar en las citadas cuentas corrientes Dª Teresa y Dª Fidela , ambas sobrinas de Dª Adelina . Habida cuenta que Fidela no vivía en Santander y además estaba enferma, era la acusada la que solía encargarse de las operaciones bancarias atinentes a su tía Adelina .

Tras la hospitalización de ésta, entre el 15 y el 25 de Julio, Teresa se presentó en la oficina del Banco de Santander donde su tía tenía el Depósito de Valores, y solicitó a uno de los empleados, D. Alfonso , que le entregara un impreso de venta de valores en blanco así como un impreso de órdenes bancarias también en blanco, cosa que hizo el Sr. Alfonso , que no consta supiera de la hospitalización de Dª Adelina y conocía a la Sra. Teresa , sabiendo que estaba autorizada para operar en nombre de su tía Adelina , llevando Teresa dichos documentos al Hospital, que Dª Adelina firmó en blanco, sin que se haya probado que lo hiciera mediante engaño, ni que se opusiera a vender esos valores.

El día 21 de Julio de 2010,a las 8:39 horas, sin que conste que lo supiera su tía o que ésta se lo encargara expresamente, Teresa acudió al Banco e hizo un reintegro de 3.000 euros en efectivo de la cuenta Nº NUM004 , sin que conste el concepto y utilizando su firma, como autorizada que estaba para operar en la misma.

Con la Orden de Valores firmada en blanco por su tía, y estando ésta ya en la Unidad de Cuidados Intensivos, Teresa , viendo ya próxima la muerte de su tía, sin que conste que lo supiera ésta o que se lo encargara expresamente, se fue al Banco el día 26 de Julio de 2010, y tras presentarle el documento firmado en blanco al Sr. Alfonso , ordenó la venta de todos los valores existentes en el Depósito Nº NUM005 y el ingreso de su importe, 1.547.823,69 euros, en la cuenta corriente Nº NUM004 , cosa que hizo el Sr. Alfonso , rellenando a máquina el impreso firmado en blanco y procediendo a anotar la fecha valor de venta de los referidos valores, venta que se produjo al día siguiente.

Acto seguido, ese mismo día 26, utilizando el impreso de solicitud de transferencia firmado en blanco por su tía - que en realidad no le hacía falta al tener ella autorización para operar en la cuenta-, Teresa ordenó, sin que conste que lo supiera su tía o que ésta se lo encargara expresamente, transferir de la cuenta corriente Nº NUM004 1.147.000 euros a una cuenta de su titularidad abierta ese día ex profeso, 100.000 euros a una cuenta de titularidad de su hermana Eloisa , 100.000 euros a una cuenta de titularidad de su hermano Emiliano y 200.000 euros a una cuenta de titularidad de su hermana Fidela .

El día 30 de Julio de 2010, Teresa , sin que conste que lo supiera su tía o que ésta se lo encargara expresamente, dispuso en efectivo de 6.000 euros que se reintegró de la cuenta corriente Nº NUM004 , sin que conste el concepto.

Siete días después, el 6 de Agosto, fallecía Dª Adelina .

CUARTO: Entre el 27 de Julio y el 6 de Agosto, como quiera que los hermanos de Teresa observaron los ingresos recibidos en sus cuentas en virtud de las transferencias ordenadas por aquélla, se pusieron en contacto con ella y la dijeron que retornara el dinero a la cuenta de su tía, al igual que lo harían ellos, negándose Teresa , diciéndoles que había sido Dª Adelina quien le había dicho que hiciera esas disposiciones, razón por la que el mismo día 6 de Agosto, antes de que falleciera Dª Adelina , el hermano de Teresa , Emiliano , interpuso denuncia en el Juzgado contra su hermana, incoándose las presentes diligencias.

Con el dinero en su poder, y sabiendo que detraía el mismo de la masa hereditaria de la fallecida, Teresa se apresuró a liquidar el Impuesto de Donaciones, para aparentar que el apoderamiento obedecía a una donación otorgada por la fallecida.

Fundamentos

PRIMERO: Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y especialmente la prueba documental consistente en el testamento de Dª Adelina , en los documentos bancarios firmados por ésta (orden de venta de valores), por ésta y por la acusada (transferencias) o por la acusada sólo (reintegros), en el historial clínico remitido por el Hospital Universitario 'Marqués de Valdecilla', en el dictamen médico-forense obrante en la causa, en los extractos de la cuenta corriente Nº 6029 y del Depósito de Valores de titularidad de la fallecida y en la certificación del Banco sobre personas autorizadas para operar en las cuentas corrientes de Dª Adelina , unida a las manifestaciones del testigo empleado del Banco de Santander D. Alfonso y de los familiares y amigos de Dª Adelina que depusieron en el plenario y que dieron cuenta del deseo de ésta de favorecer a sus sobrinos -a todos- por partes iguales tal y como constaba en el testamento, rematada por las manifestaciones de la propia acusada, que esta Sala no se cree en lo esencial, revelan que los hechos que se han declarado probados son constitutivos legalmente de un DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA AGRAVADO , tipificado en el artículo 252 del Código Penal en relación con los artículos 74.2 y 250.1-6º del mismo cuerpo legal , en ambos casos en la redacción que tenía en los meses de Junio a Agosto de 2010 -es decir, la anterior a la reforma operada en el Código por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de Junio, toda vez que ésta entró en vigor el 23 de Diciembre de 2010-. Los hechos declarados probados, sin embargo, noson constitutivos del delito de estafapor el que también acusan el Ministerio Fiscal y las Acusaciones Particulares, por las razones que se verán.

SEGUNDO: De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autora la acusada, por haber ejecutado directa, personal y materialmente los hechos que lo constituyen, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y siguientes del Código Penal vigente, convicción a la que llega esta Sala valorando y ponderando conjuntamente el resultado de las pruebas practicadas.

La Sala ha llegado a la convicción de que los hechos que se han declarado probados en el apartado fáctico de esta resolución acontecieron de esa forma y no de otra. Hay extremos que no se han podido probar, como que la acusada engañara a su tía para que ésta firmara tanto el impreso de orden de disposición de valores como el impreso de transferencias, pero otros sí que lo han sido -las disposiciones de dinero y en especial la transferencia a su favor de una cantidad más que notoria-; sin embargo, y sobre todo, lo que en absoluto se ha probado por la acusada, que era a quien competía su probanza, ha sido la 'orden' supuestamente recibida por ella de Dª Adelina para disponer del metálico obtenido por la venta de los valores y la 'donación' del grueso del mismo a favor de la acusada y de una cantidad inferior a los hermanos de ésta.

La defensa de la acusada y ésta misma pretenden hacer creer a la Sala que, estando ya ingresada en el Hospital Dª Adelina , agravándose su estado cada día que pasaba, decidió, contrariamente a lo que ante Notario estipuló en su testamento escasamente un mes antes, favorecer a cuatro sobrinos frente a los otros cuatro, y, sobre todo, favorecer en especial a la acusada, hasta el punto de permitir a ésta vaciar literalmente su cuenta corriente para repartirse el dinero con sus hermanos, pero guardándose ella para sí la parte del león, nada menos que 1.147.000 euros, frente a los 400.000 euros que transfirió a sus otros tres hermanos. Tal pretensión no puede surtir efecto.

Y no lo puede surtir porque hay una serie de hechos que no admiten controversia.

El primero es el hecho de que en el caso de autos, contrariamente a lo que sucede en otros casos similares contemplados por la Jurisprudencia, sí constabacuál era realmente la voluntad de la fallecida: repartir entre sus ocho sobrinosy por partes igualestoda su fortuna. Toda, y no sólo los inmuebles (novedosa tesis que ofreció la acusada en el plenario, que no antes). Precisamente porque se quería repartir todala herencia entre los ocho sobrinos es por lo que se dice en el testamento que se instituye a los favorecidos como herederos universales. Si Dª Adelina hubiera querido favorecer a unos sobrinos frente a otros, lo habría constatado así en el testamento. Itemmás cuando el testamento se hizo escasamente veintiún díasantes de que Dª Adelina , entonces en uso de sus plenas facultades mentales, ingresara en el Hospital Universitario 'Marqués de Valdecilla', del que ya no saldría viva. Así se lo comentó ella a sus sobrinos con antelación, como manifestaron en el plenario D. Emiliano , D. Segundo , Dª Eloisa o D. Conrado , esposo de Dª Fidela , así como a algunas amigas, como manifestó en su declaración ante la Jueza Instructora Dª Pilar Pérez Fernández, la cual fue leída en el plenario al estar la misma impedida por enfermedad, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Obsérvese que los tres hermanos Emiliano Fidela Eloisa supuestamente 'favorecidos' en vida -según la acusada- por Dª Adelina y a quienes la acusada transfirió un total de 400.000 euros, niegan expresamente un determinado favoritismo de su tía para con ellos y, como todos los demás sobrinos, dejan bien claro que la intención de su tía, comentada con ellos, era precisamente la que plasmó y documentó en el testamento, cuya claridad resulta meridiana. Ese testamento obra al Tomo I de las diligencias (folios 24 a 26), y es el último testamento dictado por Dª Adelina , como acredita el certificado del Registro de Actos de Última Voluntad obrante también en dicho Tomo I (folio 23).

Dª Adelina , según consta en el historial clínico, se encontraba algo obnubilada desde el día 21 de Julio, pero estuvo consciente, orientada y colaboradora ( videfolios 187, 189, 190, 194, 197, 199 y 201 del Rollo de Sala, donde consta testimonio íntegro del historial clínico de la paciente durante el tiempo que estuvo ingresada), al menos hasta el día 29 de Julio. Si hubiera querido favorecer a determinados sobrinos sobre otros, bastaba con que hubiera solicitado la presencia de un Notario, pues la misma no perdió la consciencia del todo hasta que se la sedó el día 30 de Julio de 2010. De haberlo hecho de ese modo, no dudamos que quien estuvo con ella la mayor parte del tiempo, la acusada, habría llevado al Notario a su presencia inmediatamente. Pero no consta que lo hiciera, ni siquiera que lo intentara.

En segundo lugar, las acusaciones han hecho hincapié en un hecho que esta Sala no considera probado: que la acusada, mediando engaño, consiguiera que Dª Adelina le firmara los documentos en blanco de los que previamente ella se había proveído en el Banco, en concreto el impreso de Orden de Valores y el impreso de transferencias. La Sala no lo cree así, porque ninguna prueba hay de ese engaño. Mientras Dª Adelina estuvo consciente en el Hospital bien pudo considerar la posibilidad de vender las acciones antes de que su enfermedad se agravara, y perfectamente pudo ordenar a la sobrina que se encargaba de sus gestiones bancarias que vendiera las acciones, quedando su importe en el Banco. El hecho de que firmara los documentos en blanco acredita que los firmó ella -nadie ha imputado falsedad de dicha firma- y nada de extraño tiene que una persona mayor de avanzada edad que está en el Hospital quiera vender unas acciones para que su importe quede en el Banco a su disposición. Podría haber ocurrido como dicen las acusaciones que, efectivamente, la acusada hubiera engañado a su tía para firmar en blanco el impreso de venta de valores, pero, en cualquier caso, no se ha probado tal engaño, por lo que si hemos de presumir algo, deberemos presumir que la tía le encargó tal venta: al fin y al cabo la monetización de esos valores donde se quedaba era en la cuenta corriente de la propia Dª Adelina . En ese sentido, la contradicción en la que incurrió el gestor del Banco, Sr. Alfonso -que en fase instructoria dijo saber que era voluntad de Dª Adelina vender las acciones y en el acto del juicio oral se desdijo-, deviene irrelevante porque, como hemos dicho, la señora pudo perfectamente decidir la venta de las acciones cuando todavía se encontraba lúcida y consciente. Lo que no entendemos es por qué no lo hizo antes de su ingreso en el Hospital. En cualquier caso, una cosa es la venta de las acciones y otra muy distinta es entregar su precio a unas personas determinadas.

Es por tanto la distracciónposterior de ese dinero, una vez anotado su valor en la cuenta corriente, con los traspasos efectuados a sí misma -aquí ya la distracción se transforma en apropiaciónpura y dura- y a sus hermanos, lo que constituye la acción ilícita reprochable a la acusada en el caso de autos, es decir, el delito de apropiación indebida, que es continuado, toda vez que además la misma, en base a la autorización para disponer en la cuenta de su tía, hizo disposiciones a favor de sus hermanos y además cobró para sí otros dos reintegros de 3.000 y 6.000 euros, antes y después de que su tía perdiera la consciencia por mor de la sedoanalgesia.

Sobre la cuestión de cómo y cuándo se firmaron los impresos, la acusada se contradijo a sí misma varias veces, y quedó en evidencia cuando testificó el Sr. Alfonso , empleado del Banco. Así, Dª Teresa , en su declaración instructoria (folios 168 y siguientes del Tomo I) dijo que los documentos citados los rellenó primero el gestor del Banco -el Sr. Alfonso -, luego se los llevó a su tía al Hospital, que los firmó, y luego a su vez los llevó nuevamente al Banco, mientras que en el acto del juicio oral dijo que fue con su tía al Banco a por los papeles, que ésta le explicó al Sr. Alfonso que quería vender sus acciones y que éste no le puso ninguna pega. Entonces, ¿por qué no se efectuó la venta y el abono del importe en la cuenta de Dª Adelina en aquel momento? Porque lo que es evidente es que el día 26 de Julio, con Dª Adelina ingresada en la U.C.I., ésta no pudo haber ido al Banco ni explicarle nada al Sr. Alfonso .

También dijo la acusada en fase instructoria que ella no firmó la orden de transferencia el día 27 de Julio, sino el 22 ó el 23 de Julio -su marido dijo que ' el 20 ó el 21'-. ¿Cómo es posible que la acusada firmara una orden de transferencia de 1.547.000 euros cuando ese dinero todavía no estaba en la cuenta corriente de Dª Adelina , toda vez que no se habían vendido? Era tan evidente el sinsentido que en el juicio oral se acogió a su derecho a no declarar para no contestar al respecto.

También dijo que su tía le dijo el 30 de Julio -día que, según el historial clínico, Dª Adelina estaba en la U.C.I. y tan mal que tuvieron que someterla a una plasmaferesis y ya decidieron sedarla- que dispusiese de los 6.000 euros para dárselos ' a Salome ' (dinero que, por cierto, y según dijo el día de la declaración en el Juzgado, todavía no le había entregado a ésta ' porque no se encontraba con fuerzas para ello'-sic-). En el acto del juicio oral prefirió no dar explicaciones sobre ello acogiéndose a su derecho a no declarar.

Por consiguiente, de esos hechos la Sala obtiene una doble conclusión: no está suficientemente probado que la acusada cometiera un delito de estafa, pero sí lo está que ha cometido un delito continuado de apropiación indebida.

A)No vemos delito de estafaporque, como hemos expresado, no vemos suficiente acreditación del engaño como elemento de dicho delito.

Como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En el caso de autos no constatamos la existencia de engaño por parte de la acusada para con su tíaa fin de que ésta firmara la orden de venta de valores. Cabe la posibilidad de que Dª Adelina quisiera realmente vender esas acciones. Y el gestor del Banco, Sr. Alfonso , en , en este punto, su contradictoria declaración, dijo en su declaración instructoria saber y conocer que Dª Adelina tenía pensado vender las acciones, mientras que en el juicio dijo no saberlo. La duda, en todo caso, obliga a aplicar el principio in dubio pro reo.

La Acusación Particular enfocó el delito de estafa en base a la existencia de engaño por parte de la acusada para con el Banco. Pero ya hemos dicho que cabe la posibilidad de que el Sr. Alfonso efectivamente supiera que esa era la voluntad de Dª Adelina , y, en cualquier caso, el Banco no es el perjudicado, toda vez que la perjudicada siempre sería Dª Adelina .

Ningún engaño, pues, apreciamos, por lo que faltando este elemento nuclear no cabe hablar de delito de estafa.

B) El delito de apropiación indebidaaparece descrito en el artículo 252 del Código Penal , que tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

La doctrina del Tribunal Supremo ( SsTS de 19-6-2007 , 28-3-2012 y 12-7-2012 , entre otras muchas) ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, 'se apropiaren' y 'distrajeren' y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente, en los supuestos de obligación de devolver o el destinatario final del dinero, en los supuestos de obligación de entregar, un derecho a recibir otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida. Para solventar este problema, la jurisprudencia de la Sala 2ª ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica. De manera que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron, aun cuando ello no significa que cualquier ilicitud civil cometida por el administrador no societario sea merecedora de sanción penal a través del delito de apropiación indebida, pues la distracción requiere una vocación de permanencia. En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Como señala la STS de 24-6-2008 , para entender que se ha consumado el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero ' hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales'. En el mismo sentido, las SsTS de 19-6-2007 y 8-7-1998 . No basta pues, con la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo, o incluso ilícito, de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia ( STS de 11-7-2005 ).

En el presente caso la acusada había sido autorizada para operar en las cuentas corrientes de su tía. Ya hemos dicho que no apreciamos estafa en la operación de venta de acciones. Pero sí apreciamos apropiación indebida en lo que la acusada hizo con el importe de esas acciones, una vez fueron vendidas e ingresado su valor en la cuenta corriente en la que la acusada estaba autorizada a operar: ésta, contrariando la voluntad de su tía autorizante, voluntad expresada en el testamento por ella otorgado un mes antes, decidió distraerel dinero procedente de la venta, traspasando 400.000 euros a sus hermanos y apropiándose ellade 1.147.000 euros, a añadirse a los 3.000 y 6.000 euros de los que antes y después se había reintegrado sin razón, concepto o motivo aparente y para nada justificado.

En igual sentido, y en casos similares al que aquí nos ocupa, el Tribunal Supremo ha condenado por delito de apropiación indebida ( SsTS de 9-1-2013 , 30-9-2009 , 17-7-2007 , 16-3-2006 , 8-2-2006 y 4-10-2004 , sin ser exhaustivos).

Y se trata de un delito continuado.La continuidad delictiva supone un único dolo -dolo unitario- que se exterioriza fraccionadamente, bien como ejecución parcial de un dolo conjunto ideado -plan preconcebido- o bien como un dolo continuado exteriorizado en el aprovechamiento de idéntica ocasión. La STS de 9-12-1998 ya decía que ' el delito continuado constituye una figura jurídica que agrupa en una sola infracción compleja sancionable como delito único, una serie de acciones homogéneas realizadas en momentos distintos con unidad resolutiva', para ello debe concurrir el elemento fáctico de la pluralidad de acciones, el subjetivo de actuar con dolo unitario o conjunto, y el normativo de la homogeneidad del precepto o preceptos infringidos.

El delito continuado se integra por la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Pluralidad de hechos diferenciales y no sometidos a enjuiciamiento por separado por los Tribunales; 2) Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como ejecución parcial y fragmentada de una sola y única programación de los mismos; 3) Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; 4) Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; 5) Unidad de sujeto activo y 6) Homogeneidad en el 'modus operandi' por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines.

En el caso que nos ocupa, la acusada se apoderó en sucesivas ocasiones y aprovechando idéntico modo -la vía del reintegro directo o la vía del traspaso del dinero de la cuenta corriente de su tía en la que estaba autorizada para operar a su propia cuenta corriente o a las de sus hermanos- de 1.556.000 euros, en sendas operaciones de 3.000 y 6.000 euros (reintegros) y de 1.147.000, 200.000, 100.000 y 100.000 euros (traspasos), todo lo cual integra el delito continuado previsto en el artículo 74.2 del Código Penal .

C)En el delito ha concurrido la agravación específicaprevista en el artículo 250.1-6ª del Código Penal , en la redacción que tenía en Julio de 2010, especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación y a la entidad del perjuicio. La cantidad objeto de apropiación/distracción ha sido la de 1.556.000 euros, desglosada en 1.156.000 euros objeto de apropiación y 400.000 euros objeto de distracción. Cualquiera de ellas satisfaría sobradamente la cantidad que hoy establece el actual Código Penal (50.000 euros) o la cantidad que entonces establecía jurisprudencialmente el Tribunal Supremo como cifra ad hoc(seis millones de pesetas).

No concurren sin embargo las otras dos agravaciones específicas postuladas por las acusaciones:

A) No concurre la de abuso de firma de otro, prevista en el artículo 250.1-4ª, porque ya hemos dicho, al negar la comisión del delito de estafa, que no hay prueba suficiente para considerar probado que cuando Dª Adelina firmó en blanco el impreso de venta de valores que le llevó su sobrina la acusada la misma se encontrara bajo engaño de ésta. Perfectamente pudo decirle antes de su remisión a la U.C.I. Dª Adelina a su sobrina que quería vender las acciones y que fuera al Banco a por los impresos necesarios. Ya hemos constatado ut supraque el Sr. Alfonso dijo en fase instructoria que sabía que Dª Adelina quería vender las acciones.

Y tampoco apreciamos abuso de firma en blanco en el impreso de transferencia, toda vez que la firma de Dª Adelina no era necesaria para que se llevaran a efecto los traspasos, pues la acusada estaba autorizada para operar en la cuenta de su tía.

B) Tampoco concurre la agravante específica de abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, prevista en el artículo 250.1-7ª del Código Penal , pues si se pretende hacer bascular el hecho constitutivo de tal agravación sobre la relación familiar tía-sobrina y el hecho de que esta última estuviera autorizada para disponer de la cuenta corriente de aquélla, tal hecho es precisamente lo que convertiría en presuntamente reprochable desde la perspectiva penal la apropiación del dinero, al convertir a la acusada de mera administradora de los caudales de su tía en autora de un delito de apropiación indebida.

Como recuerdan las SsTS de 28-11-2002 y 17-7-2007 , es reiterada la jurisprudencia que declara que la agravante antes denominada de abuso de confianza era incompatible con aquellos delitos en los que el abuso de confianza estaba implícito en su estructura, como la estafa y la apropiación indebida ( STS de 28-6-1989 ). Pero el Código Penal de 1995 recoge como agravación específica del delito de estafa y de apropiación indebida una figura que no participa plenamente de la anterior agravante de abuso de confianza, el abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o el aprovechamiento de su credibilidad empresarial o profesional, caracterizadas ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en la apropiación indebida. Como delito de relación, la estafa y la apropiación indebida exigen, de alguna manera, un quebranto de una confianza existente entre los dos sujetos de la relación por lo que la aplicación del tipo agravado ha de suponer un 'plus' en esa relación de confianza. La aplicación del tipo agravado por el abuso de relaciones personales o de credibilidad empresarial o profesional, según se dice en la STS de 3-1-2000 , ' quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de apropiación indebida , se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva, un 'plus' que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza de la apropiación indebida'.

En el mismo sentido las SsTS de 20-6-2001 , con cita de las SsTS de 3-1-2000 y 25-4-2000 , y la de 17-7-2007 , recuerdan que la agravante de abuso de relaciones personales, que tiene su origen en la anterior agravante genérica de abuso de confianza, es difícilmente compatible con aquellos delitos en cuya estructura típica aparece una confianza de la que se abusa. La agravación específica de abuso de relaciones personales junto al aprovechamiento de una credibilidad empresarial o profesional aparecen caracterizados 'por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza', lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de estafa o apropiación indebida.

En el caso de autos es precisamente la condición de gestora autorizada de las cuentas de su tía y la apropiación de dinero de las mismas en sus últimos días de vida, lo que convertiría una simple extralimitación en la gestión en un delito de apropiación indebida. Tal circunstancia no puede volverse a considerar para fundamentar la agravante específica de abuso de relaciones personales, pues ello supondría un non bis in ídeminaceptable.

Resumiendo: sin esa previa confianza no habría sido posible obtener la condición de persona autorizada para extraer fondos. Y sin quebrantar esa especial relación, no habría sido posible proclamar el juicio de tipicidad.

Por eso esta agravación específica tampoco concurre.

TERCERO: En la realización del expresado delito y en relación a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no es de apreciar ninguna.

Vuelve a alegar la defensa de la acusada la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal para que se exima de responsabilidad penal a aquélla, pero el pedimento está abocado al fracaso, y hemos aquí de reiterar y dar por reproducido lo que, respondiendo a la misma alegación, ya decía en esta misma causa el Auto Nº 505/2014 de 24 de Noviembre de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Cantabria (folios 751 y 752 del Tomo II): cuando se cometió el delito, entre el sujeto activo del mismo (la acusada) y el sujeto pasivo (su tía, Dª Adelina , que todavía estaba viva), existía una relación tía- sobrina, que no está incluida en el artículo 268 meritado, pues los parientes exentos son los cónyuges no separados legalmente o de hecho o en proceso de separación, divorcio o nulidad, los ascendientes, los descendientes y los hermanos por naturaleza o por adopción y los afines en primer grado. Una tía es pariente, pero no es ascendiente, por lo que no está incluida en esa relación.

Se menciona también por la defensa el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, en lo que aquí interesa, dice que ' tampoco podrán ejercitar acciones penales entre sí: ... 2º. Los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, por la adopción o por afinidad, a no ser por delito o falta cometidos por los unos contra las personas de los otros'. Como creemos que el defensor de la acusada se estará refiriendo a la acusación formulada por su hermano Emiliano , toda vez que la otra parte acusadora son primos de la acusada y por tanto no están incluidos en la relación descrita en el artículo 103 meritado, lo único que podemos decir es que, efectivamente, su hermano no estaría legitimado para ejercitar acciones penales contra la acusada, pero sí para ejercitar acciones civiles, como miembro que es de la comunidad hereditaria, y, habida cuenta que hay otras dos acusaciones perfectamente legitimadas para ejercitar acciones penales contra ella, como son el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular de los primos de la acusada, nada impide que en este proceso el Sr. Emiliano pueda tener la consideración de actor civil, lo que deviene irrelevante, toda vez que pide lo mismo que sus primos acusadores, e incluso menos que ellos en las responsabilidades civiles. Por otro lado tal falta de legitimación debió haberse postulado en la fase instructoria o, en el peor de los casos, en el debate preliminar al juicio oral previsto en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cosa que no se hizo.

Tampoco concurre la atenuante de dilaciones indebidas postulada por la defensa. Examinadas las diligencias, no se aprecian paralizaciones o largos espacios de tiempo sin actividad procesal. El período más largo de inactividad procesal no supera los cuatro meses escasos, y la acusada ha cambiado varias veces de Letrado defensor, aparte de los recursos interpuestos por los sucesivos Letrados -no por el actual, todo sea dicho-. Por consiguiente no apreciándose dilaciones ya no indebidas, sino incluso mínimas, no cabe apreciar la atenuante.

CUARTO: Por lo que a la pena se refiere, atendidas la naturaleza de los hechos, las circunstancias concurrentes y lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal , aplicando el Código vigente en el momento de la comisión de los hechos, que además es también más favorable para la acusada, procede imponer a ésta las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE DIEZ MESES, con cuota diaria de DIEZ EUROS y responsabilidad personal subsidiaria privativa de libertad en caso de impago.

No concurriendo agravantes ni atenuantes, el artículo 66.1-6ª del Código Penal dice que cuando no concurran atenuantes ni agravantes, los tribunales aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Esta Sala considera muy grave el delito cometido por la acusada, pues, en primer lugar, el mismo es continuado; en segundo lugar, si tomásemos como referencia únicamente la cuantía de lo apropiado o distraído, 1.557.000 euros, nos saldría una cantidad treinta veces superior a la que ahora constituye la cuantía mínima para apreciar la especial gravedad (50.000 euros); en tercer lugar, si consideramos el finu objetivo de la acusada con la apropiación realizada -no sólo incorporar el dinero a su peculio personal sino también hurtar del patrimonio hereditario, a repartir con los restantes siete primos y hermanos, una más que sustanciosa suma, y de paso, beneficiar a sus hermanos en un lucro no aceptado por éstos, por ilícito e inmoral; y en cuarto lugar, la actuación a posteriori, pretendiendo hacer creer a quien la quisiera oír que todo respondía a una donación de su tía, llegando incluso a pagar el importe del Impuesto sobre Donaciones, como si ese acto convirtiera en donación lícita lo que no ha sido más que una apropiación indebida ilícita.

Todo ello obliga a la Sala a imponer la pena en su mitad superior.

En cuanto a lo que a la cuota-multa diaria se refiere, es evidente, vista la cuenta corriente de la acusada que obra en la causa, que es una persona adinerada y con un alto nivel de vida.

QUINTO: Los responsables criminalmente de un delito lo son también civilmente y las costas se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los culpables del delito ( artículos 116 y 123 del Código Penal ).

Respecto de las costas, habida cuenta que se absuelve de uno de los dos delitos objeto de acusación, el de estafa, se condena a la acusada al pago de la mitad de las mismas, incluidas las de las Acusaciones Particulares, y también las de la Acusación Particular en nombre de Emiliano , pues aunque no pudiera ejercitar las acciones penales contra su hermana, sí podía ejercitar las civiles, como miembro que es de la comunidad hereditaria, por lo que en tal concepto estaría en todo caso legitimado para ello.

Finalmente, y en lo atinente a la responsabilidad civil dimanante de la criminal declarada, la acusada deberá restituir a la comunidad hereditaria constituida por los herederos universales de Dª Adelina las cantidades por ella apropiadas, UN MILLÓN CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL EUROS (1.147.000 €), TRES MIL EUROS (3.000 €) y SEIS MIL EUROS (6.000 €).

En puridad de doctrina la Sala habría de condenar también a la acusada por las cantidades por ella distraídas, es decir, por los traspasos a sus hermanos en cuantía total de cuatrocientos mil euros, pero estas cantidades no se encuentran en poder de la acusada, sino de los hermanos Emiliano Eloisa Teresa Fidela , que no han sido traídos a juicio como responsables a título lucrativo o en cualquier otro concepto. Deberá ser la comunidad hereditaria la que, a la hora de partir la herencia, incluya dichas cantidades en el activo patrimonial y posteriormente las detraiga de las cantidades o bienes que pudieran corresponder a dichos hermanos en la asignación definitiva de bienes.

En lo que se refiere a la pretensión de la acusada de que se detraiga de la indemnización el importe del Impuesto de Sucesiones que ha pagado ya por la cantidad objeto de apropiación indebida, no ha lugar a ello. Si la acusada ha querido disfrazar un delito de apropiación indebida como donación y ha pagado una determinada suma, tendrá que pechar con la responsabilidad de haber hecho eso, y reclamar de la Administración Tributaria lo que corresponda. A efectos indemnizatorios, tal pago deviene de todo punto irrelevante.

Finalmente, y en lo que a los intereses se refiere, es conveniente llevar a cabo algunas precisiones o criterios a tener en cuenta:

a) La acción civil 'ex delicto' no pierde su naturaleza civil por el hecho de ejercitarse en proceso penal. El tratamiento debe ser parejo, so pena de establecer agravios comparativos, o verdaderas injusticias, según decida el sujeto perjudicado ejercitar su derecho resarcitario en el propio proceso penal, o lo reserve para hacerlo en el correspondiente civil ( artículos 110 y 111 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 109-2 del Código Penal ).

b) Las obligaciones civiles 'ex delicto' no nacen propiamente del delito (aunque es necesario la declaración de su existencia) sino de los hechos que lo configuran, en cuanto originadores de la restitución de la cosa, reparación del daño e indemnización de los perjuicios.

c) Constituye doctrina general de la Sala 2ª del Tribunal Supremo reconducir el régimen de la responsabilidad civil dimanante de delito al campo del derecho civil, a sus principios y normativa específica, siempre que no exista un especial precepto de naturaleza penal que limite o modifique su régimen ( artículo 1092 del Código Civil ).

d) Los daños y perjuicios, cuando de reclamación dineraria se trata, se contraen a los intereses contractuales o legales que procedan. En este caso la restitución del principal en concepto de 'damnum emergens' deberá completarse, en concepto de daños y perjuicios, con el 'lucrum cessans' o privación del disfrute del numerario indebidamente apropiado. Tal finalidad se alcanza a través de los intereses moratorios .

e) En toda reclamación judicial civil, de una cantidad proveniente ora de una fuente legal, ora de un contrato, ora de un cuasicontrato, ora de un delito o de actos y omisiones en los que intervenga cualquier género de culpa o negligencia, los daños y perjuicios se rigen por lo dispuesto en los artículos 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil , esto es, el devengo de intereses se produce cuando el deudor incurre en mora.

f) El principio asentado en el brocardo 'in illiquidis non fit mora' no debe regir, cuando de un modo u otro esté determinada la cantidad reclamada o pueda determinarse, aunque sea con aproximación. Basta que se trate de un daño preexistente, susceptible de delimitación ( SsTS de 4-11-2002 ó 19-12-2002, ambas de la Sala 1 ª).

g) No deben confundirse en ningún caso los intereses moratorios propiamente dichos (daños y perjuicios) que contempla el artículo 1108 del Código Civil , y los recogidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o intereses de la mora procesal. Sobre este extremo es necesario hacer las siguientes consideraciones: 1ª) Los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tienen su razón de ser en la pretensión del legislador de disuadir al condenado que pretenda con la interposición de recursos, incidentes en la ejecución de la sentencia u otras maniobras dilatorias, retrasar el pago de la cantidad líquida a la que le condena la sentencia. Es decir, son una suerte de mecanismo de presión destinado a conseguir que el perjudicado quede pronta y totalmente satisfecho en su interés económico , sin que recaigan sobre él los costes de la dilación que supone la interposición y sustanciación de los recursos de apelación y eventualmente de casación. Las características más sobresalientes de estos intereses es que, por un lado, han sido configurados con esta doble finalidad: mantener el valor de aquello a lo que condena la sentencia , de un lado y, de otro, como intereses 'punitivos' o 'disuasorios' de la interposición de recursos temerarios; y, por otro lado, nacen 'ex lege': el supuesto de hecho del que depende su producción es la simple existencia de una sentencia que condena al pago de cantidad líquida); además, nacen sin necesidad de que la parte los haya pedido previamente, incluso, sin necesidad de que a ellos condene la sentencia y sin necesidad de que la sentencia sea firme. Los intereses procesales, cuando no se interponga recurso o cuando el interpuesto sea desestimado, se computan tomando como base la cantidad líquida fijada en la sentencia de primera instancia y el día en que se dictó, hasta la completa ejecución de la misma. Y se extiende a todo tipo de resoluciones judiciales de cualquier orden jurisdiccional que condenen al pago de cantidad líquida, con la sola excepción de las especialidades legales previstas para las Haciendas Públicas. 2ª) Otra cosa son los 'intereses moratorios ', cuando por ley o por pacto, el condenado a pagar la indemnización sea, además, deudor de intereses moratorios según lo que establecen los ya citados artículos 1.108 , 1.100 y 1.101 del Código Civil . La indemnización por daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida sufrida, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor; además, en caso de dolo el deudor responde de todos los daños y perjuicios conocidos (artículo 1.107). El artículo 1.108 establece que cuando la obligación consista en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurra en mora, la indemnización de daños y perjuicios consistirá en el pago de los intereses de demora, que tienen por finalidad no el conservar el valor nominal consignado en la resolución judicial ( STC Nº 114/1992 ), sino de indemnizar el lucro cesante ( STC Nº 206/1993 de 22 de junio , y SsTS de 15-11-2000 , 9-3-1999 y 18-2-1998 ).

La distinción entre ambas clases de intereses se reitera en la jurisprudencia del Orden Civil. Y así como los intereses legales 'procesales' a que se refiere el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se computan desde que se dicta la sentencia en primera instancia, por expresa disposición del precepto, los intereses moratorios regulados por los preceptos citados del Código Civil se computan desde el día en que el acreedor los reclame judicial o extrajudicialmente, según establece el artículo 1.100 del Código Civil , de manera que cuando se trata de intereses de demora deberá producirse una expresa reclamación al respecto. Así se ha pronunciado también la Sala 2ª del Tribunal Supremo en su STS de 14-10-2004 : la reclamación, en el orden penal, 'sólo se produce con la interposición de la Querella oportuna o, en todo caso, con la presentación del escrito de Acusación por quien se personó en los autos con posterioridad a su inicio, como Acusador particular (en el mismo sentido, la STS de 14-3-2003 .

En el presente caso, en la denuncia no se postula nada, así que partiremos como dies a quode los intereses moratorios de la fecha del escrito de Acusación más antiguo, que es el del Ministerio Fiscal, 26-2-2015, y a partir de la sentencia, se harán efectivos los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Dª Teresa , como autora directa y responsable de un delito continuado de apropiación indebida agravado, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE DIEZ MESES, con cuota diaria de DIEZ EUROS y responsabilidad personal subsidiaria privativa de libertad en caso de impago, y al pago de la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de las Acusaciones Particulares.

En concepto de responsabilidad civil, deberá restituir a la comunidad hereditaria constituida por los herederos universales de Dª Adelina las cantidades por ella apropiadas, UN MILLÓN CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL EUROS (1.147.000 €), TRES MIL EUROS (3.000 €) y SEIS MIL EUROS (6.000 €), con los intereses moratorios desde el día 26- 2-2015 y los legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y que debemos absolver, como la absolvemos, del delito de estafa por el que venía acusada, con declaración de oficio de la mitad de las costas de esta alzada, incluidas las de las Acusaciones Particulares.

Esta Sentencia no es firme. Contra la misma puede prepararse recurso de casaciónante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación de la Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION: Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Letrado de la Administración de Justicia.