Sentencia Penal Nº 116/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 271/2016 de 10 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00116/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

-

Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N

Telf: 976208376-77-79-81

Fax: 976208383

Modelo:SE0200

N.I.G.:50297 43 2 2013 0262951

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000271 /2016

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000093 /2014

RECURRENTE: María Teresa , Elvira , Eliseo , Jaime

Procurador/a: JULIAN GASPAR CAPAPE FELEZ, ELENA GUARDIA BAÑARES , ISAAC GIMENEZ NAVARRO , MARIA DEL CARMEN VALGAÑON PALACIOS

Letrado/a: MARIA JOSE BERDUN FERNANDEZ, JESUS PEREZ SANTANDER CABALLERO , MARIANO BERGUA LACASTA , Mª JESUS BESCOS MORALES

SENTENCIA

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a once de marzo de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 93/2014, procedentes del Juzgado de lo Penal número Uno de Zaragoza, Rollo número 271/2016 seguidas por lesiones contra María Teresa , Elvira , Eliseo y Jaime , representados respectivamente por los Procuradores Julián Gaspar Capapé Felez, Elena Guardia Bañares, Isaac Gimenez Navarro, y Mª Carmen Valgañón Palacios, y defendidos por los Letrados MªJesus Berdún Fernández, Jesús Pérez Santander Caballero, Mariano Bergua Lacasta y MªJesus Bescos Morales, todos mayores de edad, y sin antecedentes penales, a excepción de María Teresa , y de solvencias no acreditadas. Es parte acusadora pública el MINISTERIO FISCAL y es Ponente en esta apelación la Ilma Sra. Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha veinticinco de Agosto de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que debo condenar y condeno a Eliseo como responsable en concepto de autor de un delito de lesiones , previsto y penado en el art 147.2 del Código penal , concurriendo la circunstancia eximente incompleta de legítima defensa del número 1 del art 21 del Código Penal en relación con el número 4 del art 20 del citado cuerpo legal , a la pena de TRES MESES MULTA con una cuota diaria de 6 euros(540 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Deberá indemnizar a María Teresa en la cantidad de 4.356'78 euros más intereses legales. Y deberá abonar una tercera parte de las costas de la acusación particular causadas en este procedimiento.

Que debo condenar y condeno a Elvira como responsable en concepto de autora de una falta de maltrato , prevista y penada en el art 617.2 del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de QUINCE DIAS MULTA con una cuota diaria de 6 euros(90 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Asimismo deberá abonar una tercera parte de las costas de la acusación particular causadas en este procedimiento.

Que debo absolver y absuelvo libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Jaime del delito de lesiones del que ha sido acusado, declarando de oficio un tercio de las costas de este procedimiento.

Y debo absolver y absuelvo libremente y con todos los pronunciamientos favorables a María Teresa de la falta de lesiones de la que inicialmente venía acusada.

Declarando de oficio todas las costas públicas causadas en este procedimiento'.

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS.- PRIMERO.- Ha quedado acreditado y así se declara que sobre las 2:30 horas del día 8 de abril de 2013 María Teresa , mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenada en sentencia que fue firme el 24-12-2012 por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, estaba en el pub Páramo sito en la calle Bolonia de Zaragoza bailando con una chica morena, produciéndose allí un incidente con discusión verbal en el que intervinieron Elvira , María Teresa y la chica morena.

Poco después, fuera ya del establecimiento, María Teresa , la chica morena y Elvira , mayor de edad y sin antecedentes penales, se enzarzaron y forcejearon interviniendo en apoyo de Elvira sus acompañantes Eliseo y Jaime , también mayores de edad y sin antecedentes penales. Eliseo dio un empujón a María Teresa para separarla de Elvira , cayendo aquella al suelo y marchándose del lugar los otros.

Como consecuencia del empujón y caída al suelo, María Teresa , nacida el NUM009 -1981, resultó con fractura cerrada de clavícula derecha, cervicalgia postraumática y erosión en brazo derecho, habiendo precisado tratamiento ortopédico, rehabilitador y farmacológico. Curó en 67 días, habiendo estado impedida para su vida habitual 52 de esos días. Como secuela le ha quedado callo hipertrófico doloroso.

Elvira , que no reclama, no resultó lesionada en estos hechos.

SEGUNDO.- El 22-10-2014 María Teresa acudió a consulta médica presentando pseudoartrosis atrófica de 1/3 distal de clavícula derecha con pérdida de sustancia interfragmentaria, siendo intervenida quirúrgicamente. Causó baja laboral por incapacidad temporal derivad de enfermedad común el 26-9-2014'.

TERCERO.-Por los Procuradores de los Tribunales Isaac Gimenez Navarro, en representación de Eliseo , Elena Guardia Bañeres, en representación de Elvira , Julian Gaspar Capape Felez, en representación de María Teresa , y el Ministerio Fiscal, se interpusieron recursos de Apelación contra la sentencia referida expresando como motivos de los recursos los que señala en su escrito, y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, se nombró Ponente a la Magistrada MARIA JOSEFA GIL CORREDERA, quien previa deliberación expresa el parecer del Tribunal.

Se ratifican los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida en cuanto no se opongan a lo que a continuación se dirá.

PRIMERO.- Interpuesto recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales Isaac Gimenez Navarro, en representación de Eliseo , alega que no existe relación o nexo casual entre el actuar del recurrente y la lesión con la que luego aparece María Teresa , ya que cuando salen del bar y ven a esta ultima riñendo en el suelo y golpeándose con otra chica, y el recurrente y un amigo suyo intervienen para separarlas, así Eliseo cogió a María Teresa y la separa mientras su amigo hacia lo propio con la otra mujer, sin empujón alguno, por lo que la lesión de María Teresa se la habría producido de otra forma, ya que previamente a separarla estaba por el suelo rodando, y la juzgadora habla de empujón, sin caída al suelo, por lo que solicita se revoque la sentencia, absolviendo al recurrente.

Interpuesto recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Elena Guardia Bañeres, en representación de Elvira , alega inexistencia de agresión imputable a la recurrente quien fue víctima de la agresión protagonizada por María Teresa y otra persona de identidad desconocida, por lo que solicita la absolución de su patrocinada, y subsidiariamente si se entiende que el forcejeo entre ambas Elvira golpeó a María Teresa , que se aplique la eximente de legitima defensa.

Interpuesto recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales Julián Gaspar Capapé Felez, en representación de María Teresa , alega que dada la aparición de nuevas secuelas derivadas de la lesión sufrida, y siendo necesaria la cuantificación de las mismas se establezca un incidente de ejecución, fijándose los criterios en la sentencia, de conformidad con el articulo 788 de la L.E.C , y se considere como no concurrente la eximente incompleta de legitima defensa en la conducta agresiva del acusado Eliseo , imponiendo para el, la pena solicitada en las conclusiones definitivas de esta parte.

El Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación en el sentido de que se aprecie la eximente completa de legitima defensa en el hecho imputa do a Eliseo , y se le absuelva del delito de lesiones con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- Sobre el motivo citado de error valorativo o apreciativo del acervo probatorio deberá manifestarse que la relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Conviene asimismo recordar que no puede obviarse que el Juzgador de instancia cuenta con las ventajas de la inmediación: ve y oye directamente a quien vierte las manifestaciones, percibiendo lo que se dice y cómo se dice, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado, incluida la faceta de la credibilidad de los testigos, salvo que se aprecie la incoherencia, irracionalidad o falta de sustento de la valoración efectuada por dicho Juzgador atendiendo a los extremos en que se funda o a las argumentaciones expuestas en su sentencia. Ante todo esto, el Juez de instancia despliega una argumentación amplia y prolija en cuanto a las manifestaciones vertidas en el Plenario, dato que elimina cualquier tipo de incongruencia por falta de motivación, valorando la credibilidad, persistencia y verosimilitud de las mismas y argumentando por qué se fía o no de las manifestaciones de los testigos propuestos, y la compatibilidad de las lesiones objetivadas con la narración realizada).

Así, el Juez 'a quo' valora la prueba que se practica conforme a los parámetros antes expuestos, alcanzando una conclusión razonable, racional y adecuadamente argumentada. Consecuentemente con lo expuesto, la versión valorativa que la parte recurrente intenta introducir con sus recursos, no ha sido ajena a la actividad enjuiciadora del Juzgador de instancia (que plenamente la ha tenido en cuenta), pero con la peculiaridad de atender la ponderación judicial a un análisis de racionalidad y razonabilidad de cuantos extremos ha considerado relevantes, y enmarcado todo ello en su posición imparcial y objetiva. Por lo tanto, las valoraciones de la parte recurrente no debilitan, y mucho menos pueden sustituir, la expuesta por El Juez a quo en su sentencia.

La Juez 'a quo', ha fundamentado la sentencia por las declaraciones de todas las partes intervinientes en el acto de la vista oral, así María Teresa dijo que comenzó una discusión y le agredieron tres personas, una chica y dos chicos, que uno de ellos le empujó con mucha fuerza, que también fue agredida por una mujer y tuvo que defenderse, por las declaraciones de Elvira , en el sentido de que estaba en el bar junto a sus dos amigos, que María Teresa con otra amiga estaban armando alboroto en el bar, que se metió con su amigo Eliseo y ella intervino, que cuando salieron a la calle estaba María Teresa con su amiga por el suelo, discutiendo, que los chicos las separaron, por las declaraciones de Eliseo , en el sentido de que primero las separaron y las levantaron, y después que insultaron a Elvira , y le tiraban del pelo, entonces cogió a María Teresa de los hombros por la espalda para separarla de su amiga mientras Jaime , separaba a la otra chica, que la dejó de pie al separarla, que no la empujó, por las declaraciones de Jaime , en el mismo sentido que su amigo, que el declarante separó a la chica morena y Eliseo a María Teresa , que en un momento determinado Elvira le dio un bolsazo, por las declaraciones testificales del Policía Local NUM010 en el sentido de que ratifica el atestado de fecha 8/4/2013, que recibieron un aviso de un taxista de que había una mujer lesionada, encontrándola en una esquina, en el suelo, y le dolía el brazo, diciéndoles que le habían agredido, y por las declaraciones testificales del Policía Local NUM011 en el sentido de que intervino en el atestado de fecha 8/4/2013, que no vió a la lesionada, que al haber descrito esta a sus tres agresores, fueron a buscarlos, y por los datos de identificación los encontraron.

Asi consta en la reproducción de la grabación del acto de la vista oral.

También consta parte médico del Insalud fechado a las 3,19 horas del día 8/4/2013, obrante al folio 24 de las actuaciones e informes del médico forense obrantes a los folios 52, y 118 y 119 de las actuaciones.

En relación con la eximente de legitima defensa completa solicitada por el Ministerio Fiscal, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2001 , establece que: 'La eximente de legítima defensa, como causa de justificación de determinadas conductas penalmente típicas, debe apreciarse, conforme establece el art. 20.4 del Código Penal cuando la persona actúa en defensa de su persona o de los derechos propios o ajenos concurriendo los siguientes requisitos: a) Agresión ilegítima. b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. c) Falta de provocación por parte del defensor. Precisa también el citado precepto que se entenderá que ha existido agresión ilegítima -caso de defensa de los bienes- el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia consideran la legítima defensa como un derecho de toda persona. De ahí que, como ya hemos dicho, sea calificada como una causa de justificación de la conducta de que se trate. En cuanto a la persona, es posible la defensa tanto de la vida, como de la integridad personal y de su honor.

De los tres requisitos anteriormente citados, el de la agresión ilegítima debe considerarse primario y fundamental: ha de concurrir en todo caso de legítima defensa, tanto completa como incompleta. Si falta la agresión, no es posible hablar de legítima defensa. No es posible estimar ninguna atenuación en la conducta enjuiciada. La agresión ilegítima supone, en principio, la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos: la jurisprudencia exige, para estimar que concurre, la existencia de 'un peligro real y objetivo con potencia de dañar' (v. sª de 6 de octubre de 1993). Además, ha de ser injustificada, fuera de razón se dice en la sentencia de 30 de noviembre de 1989 . Debe ser también actual e inminente. No cabe legítima defensa contra agresiones pasadas, pues no nos hallaríamos ante una defensa sino más bien ante un acto de venganza o represalia, que no puede hallar justificación en el mundo del Derecho.

En cuanto a la defensa, 'es menester tanto el ánimo de defenderse como la necesidad de defenderse: la ausencia de ésta da lugar a lo que se denomina 'exceso extensivo o impropio', que excluye la legítima defensa (v. sª de 2 de abril de 1990 3 ). La defensa, además, ha de ser racional y proporcionada a la agresión; exigencia ésta que habrá de valorarse y ponderarse teniendo en cuenta las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en cada caso (v. sª de 16 de diciembre de 1991 4), y si, como consecuencia de esa ponderación, se estimase que falta la necesaria proporcionalidad del medio empleado para impedir o repeler la agresión nos hallaríamos ante el denominado exceso intensivo o propio que impide la apreciación de la eximente plena pero no la incompleta'.

En nuestro caso es acertado la apreciación de la eximente incompleta de legitima defensa del nº1 articulo 21 en relación con el nº 4 artículo 20 del código penal , ya que Eliseo quiso separar a su amiga de María Teresa , para que esta no le agrediera, por tanto se dan los requisitos de agresión ilegitima, y de falta de provocación suficiente, pero no se da la necesidad proporcional del medio empleado para repeler la agresión contra su amiga, dada la violencia empleada, pues consta el resultado producido la fractura de la clavícula derecha, y por tanto nos hallamos ante un exceso intensivo o propio.

Por otra parte ha quedado acreditado que Elvira forcejeo con María Teresa , sin causarle lesión, no dándose los requisitos de la eximente de legitima defensa en forma alguna, y respecto de la apelación interpuesta por la perjudicada, no procedes aumentar en apelación la pena impuesta respecto de Eliseo , teniendo en cuenta la jurisprudencia que a continuación se menciona, asi como las normas legales.

La consolidada doctrina constitucional, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, la STC 144/2012, de 2 de julio , y 43/2013, de 25 de febrero de 2013 ), según la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho fundamental invocado, impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por lo que se razona que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados de la Sentencia de instancia que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados y testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 60/2008, de 26 de mayo, FJ 5 , y 188/2009, de 7 de septiembre , FJ 2).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a su vez, ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59).

Asimismo de conformidad con el párrafo segundo del articulo 792 de la L.E.Crim actual 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.', y este ultimo precepto hace referencia a que 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Por otra parte respecto de lesiones y secuelas hay que estar al informe objetivo del medico forense, que es el medico oficial del juzgado, y no en base a médicos privados; Sentencia Audiencia Provincial núm. 748/2002 Madrid (Sección 16ª), de 31 octubre , y Sentencia Audiencia Provincial núm. 238/1997 Madrid (Sección 15), de 21 mayo, Rollo de Apelación núm. 235/1997 .

Por tanto hay que estar a los informes de alta del medico forense,51 y 118 y 119 de las actuaciones, no a informes privados a instancia de parte, que no han sido objeto de ratificación en el juicio, ni sometidos a contradicción, ni se ha pasado a informar sobre el mismo por el ministerio fiscal.

En consecuencia, existiendo prueba suficiente, plural, de matiz incriminatorio, legítima, y válidamente introducida en el proceso, decae el principio de presunción de inocencia del que goza las acusadas recurrentes, enmarcándose los hechos en el tipo penal por el que se condena, respecto de Eliseo delito de lesiones tipificado en el artículo 147.2 del Código Penal , puesto que la lesionada precisa de más de una primera asistencia y el criterio médico legal ha sido así fijado por el médico forense, profesional de clara imparcialidad a la hora de emitir dictámenes como el que se valora en la sentencia recurrida, y respecto de Elvira como autora de una falta de malos tratos tipificada en el nº 2 artículo 617 del código penal vigente cuando ocurrieron los hechos.

Que respecto de la indemnización como hemos argumentado anteriormente, hay que estar a las cantidades indemnizatorias que constan en la sentencia.

El recurso debe desestimarse.

TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDOlos recursos de Apelación formulados por los Procuradores de los Tribunales Isaac Gimenez Navarro, en representación de Eliseo , Elena Guardia Bañeres, en representación de Elvira , Julian Gaspar Capapé Félez, en representación de María Teresa , y el Ministerio Fiscal, CONFIRMAMOSla sentencia dictada con fecha veinticinco de Agosto de 2015, por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Número U node Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 93/2014, y declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.