Sentencia Penal Nº 116/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 40/2016 de 17 de Marzo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA 116/17

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE

D. RAFAEL GARCIA LARAÑA

MAGISTRADOS

Dº. JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO

Dª. SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE HUERCAL OVERA

ROLLO DE SALA ABREVIADO Nº 40/2016

P. ABREVIADO Nº 33/2015

En Almería, a 17 de Marzo de 2017

Vista en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Huercal Overa, seguida por el delito de robo cometido en casa habitada, contra los acusados D. Marcelino , D.N.I. nº NUM000 , hijo de Rafael y de Sabina , nacido el NUM001 de 1991, natural de Elche (Alicante), con instrucción, con antecedentes penales en tanto condenado por Sentencia Firme de fe¬cha 15/02/2010 dictada por el Juzgado de Lo Penal número 7 de Alicante a la pena de dos años y seis meses de prisión por un delito de robo con fuerza en casa habitada del artículo 241 CP , condenado por Sentencia Firme de fecha 20/03/2012 dictada por el Juzgado de Lo Penal número 2 de Elche a la pena de 1 año de prisión, sustituida por 360 días de trabajos en beneficio de la comunidad por un delito de robo con fuerza en casa habitada del artículo 241 CP , condenado por Sentencia Firme de fecha 25/06/2012 dic¬tada por el Juzgado de Lo Penal número 1 de Elche a la pena de un año y un día de pri¬sión por un delito de robo con fuerza del artículo 238 CP , condenado por Sentencia Fir¬me de fecha 17/03/2015 dictada por el Juzgado de Lo Penal número 5 de Murcia a la pena de un año y un día de prisión por un delito de robo con fuerza en casa habitada del artículo 241 CP , en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. José Miguel Gómez Fuentes y defendido por el letrado D. David Zamora en sustitucion de Jorge Moreno del Barrio D. Pedro Enrique , D.N.I. nº NUM002 , hijo de Aureliano y Cristina , nacido el NUM003 de 1992, natural de Elche (Alicante), con instrucción, con antecedentes penales no computable a efectos de reincidencia, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dª. Antonia Parra Ortega y defendido por la Letrada Dª. Tomasa García Aznar sustituida por la letrada Herminia Garcia Rubio.

Siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de atestado en diligencias policiales n º NUM004 del puesto de la Guardia Civil de Huercal Overa que se turnó de reparto al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Huercal Overa, incoándose Diligencias Previas n.º 373/15. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra el anteriormente circunstanciado.

Abierto el Juicio Oral, se dio traslado a las defensas que presentaron sus escritos de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 16 de marzo de 2017 a las 10:00 horas de su mañana, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de las acusadas y de sus defensores; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, modificó aquéllas en el sentido de calificar los hechos procesales como constitutivos de UN DELITO DE ROBO COMETIDO EN CASA HABITADA de los artículos 237 , 238.2 °, y 241.1 y 2 del Código Penal , reputando responsables del mismo, en concepto de autor, del art. 28, párrafo 1º del Código Penal , a los acusados D. Marcelino y D. Pedro Enrique ; concurre la circunstancia agravante de multireincidencia del artículo 22.2 del CP en relación con el artículo 66.5 del CP respecto de Marcelino y no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Pedro Enrique ; procediendo imponer, respecto a Marcelino la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria consistente en inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Respecto a Pedro Enrique la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y accesoria consistente en inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasi¬vo durante el tiempo de la condena.

Asimismo se impondrán a los acusados las costas procesales de conformidad con el artículo 123 CP .

En cuanto a RESPONSABILIDAD CIVIL, ambos acusados deberán ser condenados a indemnizar conjunta y solidariamente a Paloma en la cantidad de 1.492 € por los objetos sustraídos y 3006 por el efectivo sustraído y a María Antonieta en la cantidad de 220 euros por efectivo sustraído. Asimismo indemnizarán a Paloma los daños ocasionados en la vivienda siendo el total de 1.100 euros Las sumas indicadas deberán ser incrementadas de conformidad con lo previsto en el ar-tículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CUARTO.-Las defensas de los acusados, solicitaron libre absolución por su no comisión de ningún hecho delictivo y subsidiariamente la defensa de Pedro Enrique solicito imposicion de una pena de 2 años de prision.

Alrededor de las 19,00 horas del 24 de abril de 2015,ambos acusados actuando con¬juntamente con una tercera persona que no ha podido ser identificada, con ánimo de ob¬tener un ilícito beneficio económico y de común acuerdo, se dirigieron al domicilio sito en los Cabecicos n°l de la localidad de Huércal-Overa (Almería), propiedad de Paloma y habitada también por su madre María Antonieta , y accedie¬ron al interior de la vivienda forzando la puerta de acceso mediante una patada. En el in¬terior de la vivienda se encontraba María Antonieta , concretamente en la cocina, reteniéndola el acusado Marcelino , mientras el resto registraba la vivienda ocasionando daños en almarios y cajones y en una impresora. Los acusados sustrajeron de esta manera diversas joyas, cadenas de oro, pulseras, colgantes, sortijas, pendientes , tasadas pericialmente en 1.137€, dos teléfonos móviles valo¬rados en 355€ y 300 euros en efectivo, todo ello propiedad de Paloma . También sustrajeron 220 € en efectivo propiedad de Paloma . Los daños oca¬sionados en el inmueble han sido tasados pericialmente en 1.100euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos de un delito de robo cometido en casa habitada previsto en los art. 237 , 238.2 y 241.1 y 2 del Código Penal .

SEGUNDO.- Del referido delito son responsables en concepto de autores los acusados de conformidad con lo ordenado en el art. 28 del Código Penal por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución.

Tras valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral en la forma prevista en el art. 741 de la LECr la Sala ha llegado a la íntima convicción de que, en el supuesto sometido a enjuiciamiento, existe prueba suficiente como para entender enervado el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución en base a la abundante prueba directa existente (testifical y pericial), junto con los plurales indicios evidentemente incriminatorios que se han podido adverar del conjunto de lo actuado.

Tal actividad probatoria realizada en el juicio oral en torno a la acreditación de la autoria de los acusados del robo en casa habitada ocurrido el día 24 de Septiembre de 2015 en el paraje de los Cabecicos de Huercal Overa, es muy sólida y concluyente

- A tales efectos, destaca, en primer lugar, la declaración de la propia víctima presencial, sra María Antonieta , quien debido a sus problemas de salud, padeció un AIT según informe medico, y su avanzada edad 84 años con lagunas mentales en la actualidad, no compareció, si bien su declaración en fase sumarial se introdujo via articulo 730 LECr dándose lectura de la misma y que, según reiterada jurisprudencia goza de aptitud para enervar los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia, al haber sido introducida en el plenario por la vía contemplada en el art. 730 de la LECr

La doctrina del Tribunal Constitucional y de la Sala 2ª Tribunal Supremo han admitido la eficacia probatoria de las diligencias sumariales en los casos de la prueba preconstituida y anticipada a que se refiere el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

El Tribunal Supremo en Sentencia de 4 marzo 2011 expresa que 'de acuerdo con el art. 730 LECrim las diligencias del sumario únicamente pueden ser leídas en el juicio oral cuando 'por causas independientes de la voluntad (de las partes) no pueden ser reproducidas' en aquél. La aplicación de esta disposición requiere, como es claro, que el Tribunal haya agotado sus posibilidades de contar con la prueba en el juicio oral en la forma dispuesta no sólo por la L.E.Criminal sino también por el art. 229 de la LOPJ

Consecuentemente, la jurisprudencia ha establecido que el Tribunal podrá tomar excepcionalmente en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando el testigo haya muerto, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea factible lograr su comparecencia o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero. En tales supuestos, es condición de la validez de tales declaraciones que hayan sido prestadas de manera in objetable'. En dicha declaración, estando presente la defensa de los acusados, la victima manifestó como dieron una patada a la puerta de entrada de la vivienda, cuando su hija se había ido ya, y se encontraba sola, y entraron 3 individuos sujetando uno de ellos, a quien reconocio en fotografia con el nº 11, la puerta, para que no saliera, reconociendo fotográficamente ante la Guardia civil a dos, los hoy acusados. Asi mismo María Antonieta narro como le dejaron en la cocina recluida mientras ellos buscaban cosas por los cajones de la vivienda llevándose dinero de ella y otros objetos de su hija.

Se dice que el reconocimiento asi efectuado no es suficiente y que se solicito un reconocimiento en rueda. La representación de Pedro Enrique presento escrito pero dirigido a otras diligencias, que hubo de subsanar, no llegándose a solicitar en forma dicho reconocimiento en rueda, si bien como se dira, la identificación llevada a cabo en el plenario por la otra testigo, Paloma , hija de la anterior y que también reconoció fotográficamente a los acusados, valida cualquier omisión. Traemos a colacion la doctrina jurisprudencial reciente recogida en la STS de Marzo de 2017:Sobre este punto de la identificación de los recurrentes es correcta la argumentación de la sentencia recurrida. Como hemos dicho en SSTS. 503/2008 del 12 julio , 601/2013 de 11 julio , 754/2014 de 8 mayo , 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos , pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.

Y más adelante, en la misma sentencia 503/2008 , se precisa que 'la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral . En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción'.

En esa misma sentencia se recuerda que 'esta Sala ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos , que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de 'interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él', así como con el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , del mismo tenor'.

Asimismo el Tribunal Constitucional ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores. Y esta Sala ha declarado en la STS nº 177/2003, de 5 de febrero , que 'cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación'. SSTS. 1278/2011 de 29.11 y 23.1.2007 que matiza, si cabe, con mayor claridad los seguimientos extremos: 1º) que la jurisprudencia haya señalado que el reconocimiento en rueda constituye, en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea , no significa que el testigo no pueda reconocer al acusado directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal; 2º) De forma que, incluso, un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita; el Tribunal, entonces previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud;

-Contamos con el testimonio de Paloma quien al llegar a su casa vio la puerta rota y a su madre llorando relatando esta lo ocurrido. Pero sin duda lo importante de su testimonio viene dado por el relato realizado acerca de lo ocurrido el día anterior, cuando al salir de la casa, para ir a las naves de los cerdos, vio a 3 muchachos, dos de los cuales reconoció como los acusados, merodeando por su vivienda, que se encuentra en un paraje aislado donde no existe transito, con actitud de vigilancia, lo que infundio graves sospechas e inseguridad si bien quedo disipada al decirle su hijo que esa tarde estaría trabajando en las inmediaciones. La testigo afirmo que vio perfectamente a los muchachos uno de ellos se encaro con ella estando a menos de 50 m. Y así mismo declaro haberlos reconocido fotográficamente en la Guardia civil, haciéndolo a petición del Ministerio fiscal, en el plenario nuevamente y sin genero de dudas.

-Las declaraciones de los agentes que depusieron NUM005 , NUM006 , NUM007 en el acto del Juicio son nítidas y contundentes. Manifestaron que habían sido vistos los acusados en las inmediaciones del lugar siendo requeridos por una patrulla para que se identificaran. Los agentes que se ratificaron en el Atestado instruido, relataron como tras la denuncia mostraron un reportaje fotográfico de 12 personas en concreto a las victimas para su identificación haciéndolo estas si bien tan solo reconocieron a dos. Asi mismo el secretario de las diligencias NUM006 declaro que el acusado Marcelino cuando se encontraba en el calabazo y tras haberle informado de la causa de su detención, sin haberles dicho de quien procedía la denuncia, el acusado, folio 42, realizo frases dirigidas a María Antonieta 'haber si me entero de la puta vieja.....'El oyo esas manifestaciones, hizo referencias hacia la victima, 'esa puta vieja'en franca alusión a la victima, lo que demuestra el conocimiento de los hechos acaecidos por haber estado en contacto.

-Por ultimo contamos con la pericial del agente NUM007 quien llevo a cabo el cotejo de la huella dejada en la puerta al dar la patada con la de uno de los acusados, Pedro Enrique , tras la inspección ocular realizada. El agente manifestó que si bien se trataba de una huella incompleta, los círculos eran plenamente coincidentes con las zapatillas del acusado .En la huella parcial los círculos coincidían con la zapatilla. La pisada en la puerta es leve, que se ve levemente. El circulo coincidía con el de la zapatilla que llevaba el detenido en ese momento.

- Las declaraciones de los acusados se limitan a negar los hechos insistiendo en que ese día estuvieron en casa de Pedro Enrique sin otra justificación que su declaración.

TERCERO.- En relación con la individualización de la pena y conforme al art 66.1 habida cuenta de que en el delito del art 241 1 y 2 cp la horquilla de la pena a imponer oscilaría 2-5 años de prisión y concurriendo la agravante de multireincidencia art 22.2 cp en Marcelino , teniendo en cuenta la gravedad de los hechos, siendo la victima una persona de avanzada edad , 84 años, sola y en lugar aislado, la Sala considera adecuada la imposición de una pena de 6 años de prisión y para Pedro Enrique pena de 3 años de prisión al no tener antecedentes penales

CUARTO.-Según el art. 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivan daños y perjuicios, obligando a reparar los daños y perjuicios causados; que comprende, de conformidad con el art. 110 del mismo cuerpo legal , la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales. Constando según la pericial practicada los daños en la puerta, muebles, de la vivienda así como desaparición de teléfonos móviles y diversas joyas no recuperadas, muchas de las cuales han sido fotografiadas y valoradas por el perito quien explico a la Sala su método de tasación procede imponer a los acusados las indemnizaciones siguientes: a Paloma en 1.492 € por los objetos sustraídos y 300 por el efectivo sustraído, asi como daños en la vivienda ascendentes a 1.100 euros y a María Antonieta en la cantidad de 220 por efectivo sustraído, sumas indicadas que deberán ser incrementadas de conformidad con lo previsto en el ar¬tículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 123 del Código Penal de imponen las costas a los criminalmente responsables de todo delito o falta

VISTOSademás de los citados, los artículos 1 , 2 , 3 , 5 , 10 , 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 779 y S.S. de la Ley procesal Penal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa los acusados Marcelino y Pedro Enrique como autores de un delito ya definido de robo con violencia en casa habitada concurriendo en Marcelino la agravante de multireincidencia a las siguientes penas: a Marcelino la pena de seis años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Procede imponer al acusado Pedro Enrique la pena de 3 años de prision con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asi mismo deberan indemnizar conjunta y solidariamente a Paloma en la cantidad de 1.492 € por los objetos sustraídos y 300 euros por el efectivo sustraído y a María Antonieta en la cantidad de 220 euros por efectivo sustraído. Indemnizaran a Paloma por los daños ocasionados en la vivienda en 1.100 euros, sumas incrementadas de conformidad con lo previsto en el ar¬tículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil condenándoles asi mismo al pago de las costas por mitad

Les será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.