Sentencia Penal Nº 116/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 7/2016 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN PRIMERA ALICANTE
PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta
Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones) 965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)
Fax: 965 169 812
NIG: 03065-43-1-2015-0018243
Procedimiento: Procedimiento sumario ordinario - 000004/2017
Dimana del Sumario Nº 000007/2016
Del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE DIRECCION000 , ASUNTOS
PENALES
SENTENCIA Nº 000116/2018
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
D. JUAN CARLOS CERON HERNANDEZ
Magistrados/as:
D. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO
DÑ. ANA HOYOS SANABRIA
En Alicante, a Veintidos de febrero de 2018.
Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al
margen, ha visto la causa instruida con el numero Sumario nº 000007/2016 por el JUZGADO DE VIOLENCIA
SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE DIRECCION000 , ASUNTOS PENALES, por delito de Agresiones
sexuales, contra Federico , con D.N.I. NUM000 , vecino de DIRECCION000 , CALLE000 NUM001
NUM002 PTA.5 NUM003 , , nacido en AVILES ASTURIAS, el NUM004 /80, hijo de Norberto y de Filomena
y Olga , con D.N.I. NUM005 , vecino de CREVILLENTE, CALLE001 NUM006 NUM007 , nacido en
MADRID, el NUM008 /86, hijo de Luis Andrés y de Angelina , representado/s por el/la Procurador/a Sr./a.
M. CARMEN DIAZ GARCIA y FABIOLA MONERRIS JUAN , y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. ESTHER
CONCEPCION SANCHEZ SANCHEZ y VICENTE GARCIAHERRERO ; en libertad respectivamente por esta
causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por el Iltmo. Sr. QUESADA
, actuando como Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. JUAN CARLOS CERON HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 8/2/18 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número Sumario nº 000007/2016 por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE DIRECCION000 , ASUNTOSPENALES , practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de: A) de tres Delitos de AGRESIÓN SEXUAL de los artículos 178 y 179 (acceso carnal por vía vaginal) del C.P cometidos por Federico .

B) de un DELITO DE MALOS TRATOS en el ambito de violencia sobre la mujer del artículo 153.1 y 3 del C.P cometidos por Federico .

C) de un DELITO DE AMENAZAS en el ambito de la violencia sobre la mujer del artículo 171. 4 y 5 C.P cometidos por Federico .

D) de un DELITO LEVE DE DAÑOS del artículo 263.1 párrafo segundo del CP cometido por Federico .

E) de un DELITOS DE MALOS TRATOS en el ambito de la violencia domestica del art. 153. 2 y 3 del CP cometido por Olga .

Procede imponer al acusado Federico las siguientes penas: A) Por cada uno de los delitos de agresión sexual, la pena de Prisión de 12 años y accesoria de inhabilitación absoluta. Así como porhibición de aproximación a menos de 500 metros de Olga , su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente por un tiempo de 15 años. asi como comunicación por cualquier medio, con Olga por un tiempo de 15 años.

Imponerse al acusado la MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA, por tiempo de 10 años, sujeto a las obligaciones de comunicar inmediatamente, en el plazo maximo y por medio que el Tribunal señale cada cambio de lugar de residencia o lugar oi puesto de trabajo, y de participar en programas de educación sexual.

B) Por el DELITO DE MALOS TRATOS, LA PENA DE PRISIÓN DE 12 MESES, ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; privación del derecho a tenencia y porte de armas por 3 años, así como prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Olga , domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente por un tiempo de 3 años. Así como de comunicación directa o indirecta, por cualquier medio con Olga por un tiempo de 3 años.

C) Por el delito de amenazas LA PENA DE prisión de 12 meses, ACCESORIA de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 3 años, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Olga domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ella por tiempo de 3 años. Prohibición de comunicación directa o indirecta por cualquier medio, con Olga , por 3 años.

D) Por el delito leve de daños, la pena de 3 meses con una cuota diaria de 8 € y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal .

Procede imponer a la acusada Olga las siguientes penas: E) Por el delito de malos tratos, la pena de prisión de 10 MESES, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 3 años, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Federico , por tiempo de 3 años. Así como de comunicación directa o indirecta con Federico por 3 años.

Así como costas procesales.

Indemnizar a Olga en cantidad de 185,13 € por daños y en la cantidad de 245 € por lesiones.

La acusada Olga indemnizar a Federico en cantidad de 175€.



TERCERO.- La defensa del procesado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender no había incurrido en delito alguno.

II. HECHOS PROBADOS Único.- Federico , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y Olga , mantuvieron una relación sentimental y de convivencia, fruto de la cual tienen dos hijos menores de edad. Dicha relación finalizó en el año 2013, retomándola posteriormente de forma esporádica.

Sobre las 19:00 horas del día 1 de julio de 2015, el acusado se personó en el domicilio de Olga acompañado de uno de sus hijos para recoger al otro (ambos menores de edad). Tras rechazar la perjudicada su plan de acompañarle a dar una vuelta, con ánimo de menospreciarla y de atemorizarla, le dijo: 'eres una puta, cerda, si sales de casa vas a volver en una caja de pino, vete a follarte al calvo de mierda que lo voy a matar. Si tantos cojones tienes llámale que le voy a romper la cara' .

Sobre las 20:00 horas de ese mismo día, el acusado se personó de nuevo en el domicilio de Olga y le dijo a uno de sus hijos que fuera a decirle a su madre 'que iba a acabar en una caja de pino' . Realizando el menor lo que le había indicado su padre. Entrando en ese momento el acusado en el domicilio de la perjudicada, iniciándose entre ambos una discusión donde ambos rompieron diversos enseres.

Ante ello, la perjudicada le dijo a Federico expresiones tales como: 'eres un cabrón, hijo de puta, ¿no te da vergüenza hacer esto delante de tus hijos?'.

A continuación, el acusado cogió a Olga por la mandíbula y con ánimo de menoscabar su integridad física, le dio un mordisco en el labio. Al intentar zafarse de él la perjudicada, éste le mordió en el dedo índice de la mano izquierda. Ante ello, Olga con la intención de apartarlo, le metió la mano en la boca, le arañó el pecho y le propinó una bofetada que hizo que el mismo cayera al suelo.

Finalmente, Federico cogió una piedra del jardín y esgrimiéndola, con ánimo de atemorizarla le dijo: 'si llamas a la policía te la estampo en la cabeza'.

Como consecuencia de dicha agresión (1 de julio de 2015) Olga sufrió lesiones consistentes en hematoma en brazos, erosiones a nivel de brazos, hematoma en nalga derecha, mordedura en segundo dedo de mano izquierda y labio inferior y escoriación en brazo. Lesiones que precisaron para su sanidad tan sólo de una primera asistencia facultativa sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, tardando en curar entre 7 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales. La perjudicada reclama por las mismas.

Como consecuencia de dicha agresión (1 de julio de 2015) Federico sufrió lesiones consistentes en erosión superficial en región pectoral izquierda, contusión craneal y erosión D4 en mano derecha. Lesiones que precisaron para su sanidad tan sólo de una primera asistencia facultativa sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, tardando en curar entre 5 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales. El perjudicado reclama por las mismas.

Queda acreditado que durante la discusión, ambos acusados dañaron mobiliario de la casa.

No queda acreditado que el acusado, en tres días indeterminados de los meses de enero, febrero y mayo de 2015, obligara por la fuerza a Olga a mantener relaciones sexuales, en su dormitorio, cogiendole de las muñecas y tumbándola en la cama para penetrarla vaginalmente con su miembro viril.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la prueba de los hechos y su valoraci ón . Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia sobre la mujer, previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal (domicilio) y de un delito de amenazas en el ámbito de la violencia sobre la mujer del artículo 171.4 y 5 (domicilio y menores) del Código Penal cometidos por Federico por reunirse los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos al respecto, como analizaremos a lo largo de este fundamento jurídico. Asimismo, los hechos no son constitutivos de un delito leve de daños del articulo 263.1 del Código Penal del que era acusado Federico , y no son constitutivos del delito de malos tratos en el ámbito de la violencia doméstica del artículo 153.2 y 3 (domicilio) del Código Penal del que era acusada Olga .

Solo se planteó como cuestión previa la aportación de documentos copias de otras causas seguidas en otros juzgados entre los acusados, demandas civiles e informes pericial privado de parte, justificante de abono de alimento y contrato de trabajo de Federico que fue admitido como prueba.

La acusada Olga , una vez informada de sus derechos constitucionales en el acto del juicio, manifestó que en todo momento intentó defenderse, hacía un año que no eran pareja pero tenían 'idas y venidas'. El día 1 de julio de 2015 estaban en casa con sus hijos, Federico se puso muy agresivo y le mordió el labio y el dedo, mientras le decía que era una hija de puta, una cerda y que acabaría en una caja de pino, y que se fuera a follar al calvo de mierda, y ella solo se quería quitárselo de encima para que parara la agresión, porque le hacia daño. Federico acudió a casa porque le iba a entregar a uno de sus hijos y se enfadó porque quería romper la relación al tener ella una nueva. Su hijo le dijo 'papa quiere meterte en una caja de pino'.

No denunció las agresiones sexuales por miedo, dado que Federico tiene un conocido en la Policía Local de Santa Pola. Es cierto que el día 2 julio, solo denunció una agresión sexual. Respecto de la agresión sexual de mayo, fue en su dormitorio, le agarró de las muñecas y la forzó con penetración, también eyaculo y no sabe cuanto tiempo duró. La otra agresión sexual fue también por la noche en el mes de enero, estaban con los hijos dormidos. La agresión fue igual a la otra, le agarra fuerte y le muerde, pero que no recuerda si estaban en la cama o estaban desnudos. Las tres veces denunciadas fueron parecidas, siempre con mucha agresividad y diciéndole 'hija de puta, te voy a matar'. Ha estado en el Psicólogo pero no tiene tratamiento.

A preguntas de su letrado, manifiesta que el día 1 de julio no insultó a Federico y lo único que dijo es que 'cómo era capaz de hacer eso delante de sus hijos', solo trató de defenderse, Federico se tiró al suelo, estaba muy asustada.

El también acusado Federico una vez informado de sus derechos constitucionales, declaró que el 1 de septiembre de 2014 acabó la relación de convivencia que tenía con Olga y hasta julio de 2015 solo quedaban para tener relaciones sexuales, una o dos veces cada semana. En marzo de 2015 se enteró que Olga tenía una relación con otra persona. Es cierto que se enfadó porque tenía que pagarlo todo y a ella le molestaba que el declarante estuviera con otra mujer. Nunca le ha recriminado nada y nunca le ha forzado, no es cierto que la agarrara con violencia. Los encuentros sexuales eran siempre en la casa y no eran objeto de discusión.

Desde marzo a julio de 2015 siguieron los encuentros y ella seguía consumiendo cannabis y cocaína. El día 31 de junio le llamó porque se encontraba enferma y quería quedarse en casa. El declarante acudió y tuvieron relaciones sexuales y la discusión del día 1 de julio se inicia porque Olga quería irse de casa y el declarante tenía que ir a recoger al otro hijo. Cuando discutieron se marchó de casa y fue Olga la que le mandó mensajes para que volviera, pero no le dijo a su hijo que su madre iba a acabar en una caja de pino, antes de volver a la vivienda. En medio de la discusión Olga le dio un bofetón y el declarante cayó al suelo, no le mordió y no le agarró de la mandíbula. Cree que tras el bofetón, ella misma se mordió el labio y el dedo para denunciarlo, nunca le ha amenazado con una piedra. Olga le ha denunciado otras veces y siempre ha salido absuelto.

A preguntas del Letrado de Olga manifiesta, que cayó sobre el mueble y que Olga estaba de baja por un accidente de tráfico y que solamente discutieron.

A preguntas de su letrado, confirmó que su trabajo es agente de seguridad, y según el turno sale a las 5 de la mañana o a las 24.00 horas, por lo que no es posible que estuviera a las 23 horas en el domicilio de Olga . El 1 de julio no la amenazó, no la insulto, ni la golpeó. Que cree que le denuncia para quitarle a la custodia de los hijos comunes. Expresa su voluntad, si le condenan, en cumplir trabajos en beneficio para la comunidad.

Comenzando con las testifícales, Juan Luis manifestó que es hijo de Olga y estaba presente el día 1 de julio en el domicilio cuando ocurren los hechos, ambos acusados discutían mucho y se insultaban mutuamente, que también rompían cosas de casa. El día 1 de julio de 2015 los dos discutieron y rompieron cosas, vió a Federico coger una piedra y decir ' te voy a romper la cabeza', que sus hermanos lloraban y gritaban. Que observó a Federico morderle el labio a Olga porque ésta no quería darle un beso, su madre la apartó con la mano y él se cayó al suelo.

A preguntas de la Letrada de Federico manifiesta que esa noche no se quedó a a dormir en casa Federico .

A continuación declaró el Agente de la Policía Local de Santa Pola con numero de carnet profesional NUM009 . Ratificó el atestado y confirmó que acudió el 1 de julio al lugar de los hechos y observó que los dos estaban alterados y presentaban erosiones, los dos se habían pegado. Olga le confirmó que era el padre de sus hijos y que habían discutido. Federico estaba en la puerta del domicilio y escuchaba a los niños llorar.

La testigo siguiente fue Benita , conductora del autobús escolar de los niños. Confirmó que llegaba a la parada hacía las 17,25 horas, le recogían indistintamente Federico o Olga , los niños no tenían buenas condiciones.

El testigo siguiente fue Ildefonso compañero de trabajo de Federico en el casino. Manifestó ser cierto que salen a las 5 de la mañana y en ocasiones a las 24 horas, nunca a las 23 horas.

Las peritos María - Doctor Samuel e Andrea ratificaron el informe social que emitieron sobre los menores que obran en los folios de 61 a 70.

La Psicóloga Emilia , ratificó el informe sobre la veracidad del testimonio que obra en la causa (folios 214-217) y manifiesta que sabe que la relación entre los acusados duró hasta marzo de 2015, considera que había un acuerdo entre ellos para que Olga estuviera con los hijos y Federico pudiera entrar en casa. Olga decía que le daba palizas pero no concretaba fechas. En cuanto a las relaciones sexuales, decía que estaba obligada porque entendía que era la mujer de Federico . Le contó que tras el 1 de julio de 2015, y como un sueño, recordaba relaciones sexuales forzadas, pero ningún episodio concreto. Ella mencionaba que eran prestaciones por la manutención. Siempre hablaba de generalidades y no especificaba nada de las relaciones sexuales pero sus respuestas cree que eran fiables.

Por lo que se refiere a las lesiones padecidas, al tratarse de datos relativamente objetivos, las mismas resultan acreditadas, en principio, por los respectivos partes médicos, así como con los informes de los Médicos Forenses (folios 127,140 y 248,249), resultado de aplicación la doctrina de la aceptación tácita de los informes periciales documentados , dado que constando en autos con anterioridad al acto del juicio oral, no han sido impugnados por las partes.

Respecto de los hechos acontecidos el día 1 de julio de 2015 en el domicilio familiar, expuesto el resultado de las pruebas no queda sino considerar el testimonio de la Olga como prueba de cargo fundamental en este plenario para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado Federico . La misma ha realizado un relato coherente, mantenido en el tiempo, detallista, precisando cada detalle que se recoge en el relato de hechos propuesto por la calificación de la acusación del Ministerio Fiscal referente tanto a la relación con el acusado como al concreto episodio de malos tratos y de actitudes de Sr. Federico frente a ella.

En primer lugar ha relatado con todo lujo de detalles el tipo de relaci ón que tenia con el otro acusado antes del episodio, una vez habían cesado la convivencia hacia un año, y el episodio denunciado de maltrato que describe dentro de la discusión por la existencia de una nueva relación que había iniciado. Describe un ambiente de tensión y violencia cotidiano cada vez que acudía Federico a la vivienda, si bien reconoce que tenían relaciones sexuales consentidas. Pone de manifiesto el control del acusado hacia ella desde el punto de vista económico puesto que no trabajaba y él mantenía a los hijos.

En este marco, describe con todo lujo de detalles el episodio acaecido el día 1 de julio, donde Federico molesto por la nueva relación de Olga , y según él mismo reconoce, porque lo tenia que pagar todo, le llama 'puta, cerda ve a follarte al calvo de mierda' agarradola de la mandíbula, mordiéndole el labio, y un dedo.

Olga manifiesta que ante el acometimiento solo trataba de defenderse dándole, lo que llama 'un empujón en la cara', que hizo que se tropezara y cayera al suelo. En esta situación de estrés y con los niños gritando en el salón narra como Federico , desde el jardín de la vivienda coge una piedra y se la enseña anunciando que se la estamparía en la cabeza si llamaba a la policía.

El testimonio de Olga tiene la corroboración testifical de su hijo Juan Luis , que viene a manifestar hechos que benefician y perjudican a su madre, por lo que la Sala considera que su testimonio es totalmente fiable. Manifiesta que ambos se insultaban mutuamente y rompían cosas de forma cotidiana y, en concreto, el día 1 de julio, los dos rompieron muebles de la casa y los se insultaron, pero que fue Federico el que trató de dar un beso a Olga y al negarse esta, le mordió el labio y le agarro de la mandíbula, tratando Olga de quitárselo de encima. Asimismo, corrobora que Federico agarra una piedra del jardín y la muestra a Olga como amenaza. Los informes forenses también ratifican la dinámica de la agresión sufrida, por un lado las lesiones que padece Olga nivel de brazos, hematoma en nalga derecha, mordedura en segundo dedo de mano izquierda y labio inferior compatibles con la dinámica de la agresión sufrida. Por otro lado las que presenta Federico , erosión superficial en región pectoral izquierda, contusión craneal y erosión D4 en mano derecha, compatibles con la defensa que realiza Olga de la agresión. No sólo tenemos la pericial forense, sino que la pericial de la Psicóloga Emilia que corrobora que Olga aguataba la relación como contraprestación por la alimentación de los hijos.

Valorando todas estas pruebas en su conjunto, el juicio deductivo es claro a entender de la Sala que existe suficiente prueba de cargo referente para dar por acreditado el ambiente de negativo u de necesidad motivado por el acusado, y la agresión del día 1 de julio junto con las amenazas vertidas en el momento concreto y con posterioridad al agarrar la piedra, hechos cometidos por el acusado Federico .

Contamos con elementos de prueba suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado en cuanto al delito de malos tratos, ya que una reiterada jurisprudencia ha venido señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical de cargo, siempre que se practiquen con las debidas garantías, y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, cuando resulte suficientemente contrastada su autenticidad, a criterio del Juez o Tribunal enjuiciador. De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos, como los contemplados, que, por sus circunstancias, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el agresor, sin otros testigos, entendiéndose que 'nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad víctima e inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad', pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que se expresan en dirección opuesta, como señala la Sentencia del TS 725/07, de 13 de septiembre , con cita de las Sentencias del mismo Tribunal 409/2004, de 24 de marzo , 104/2002, de 29 de enero , y 2035/2002, de 4 de diciembre .

Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiendo que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidad avaloración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva , derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducci ón de la existencia de un móvil espurio en la acusación , como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares.

Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. 2º) Verosimilitud , es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado, y 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido Estos aspectos, que deben ser comprobados por el Tribunal, permiten excluir la existencia de razones objetivas para dudar del testigo y hacen razonable la concesión de credibilidad siendo lo importante que el Tribunal que ha dispuesto de la inmediación, exprese las razones que ha tenido para otorgar credibilidad a la declaración del testigo.

La Sala no alberga duda que tales requisitos se cumplen en la causa enjuiciada respecto del delito de malos tratos, así como las amenazas acontecidas el día 1 de julio. Ha existido persistencia en la incriminación de estos hechos desde el primer momento, los ha narrado Olga con absoluta coherencia y detalle. Por otro lado, no existe un motivo espúreo claro. Pero lo que más decide a la Sala es la corroboración en su testimonio por la prueba testifical a las que se ha hecho mención con anterioridad y que hacen que pese a ser un conflicto interno, lo observó su hijo.

Lo que merece una argumentación separada es la acusación más grave que se ha efectuado por el Ministerio Fiscal, es la referente a las tres agresiones sexuales. Así como respecto al resto de los hechos el testimonio de Olga ha sido contundente y mantenido en el tiempo, no lo ha sido así respecto a las relaciones sexuales forzadas.

En la denuncia inicial no se hizo mención alguna a estos hechos y es el día 2 de julio cuando en el Juzgado de Violencia menciona una agresión sexual de hacia un mes. La propia denunciante en su declaración en el plenario no fue detallista en su testimonio directo ante la Sala, pese a que se le insistió por la acusación en que concretara los días y la manera en qué presuntamente se acontecían, en qué consistía la fuerza, cómo se desarrollaba y si había algún vestigio o daño. Nada de esto pudo concretar, no recordando las fechas y confundiendo periodos, no manifestando más que le agarraba de las muñecas, por ello es difícil al Tribunal el contraste de tal relato. Así mismo no existe tampoco ninguna corroboración periférica en cuanto a posible violencia física empleada para obtener la relación sexual por el acusado. Tampoco en el momento del relato de tales agresiones a la psicóloga, relató detalles aunque ese testimonio hubieran sido testimonios de referencia a la hora de enjuiciar en el plenario, pero la perito insistió que en ese tema Olga era muy cerrada y no concretaba nada, manifestando que lo recordaba como en sueños.

Por otra parte, incluso desde el punto de vista subjetivo, a la vista de la distorsión que ya tenía la Olga de su relación con el acusado justificada por la necesidad de la manutención, hace necesaria una minima corroboración a su testimonio en este sentido. Es por ello que no se va a dar por acreditado el relato referente a las tres agresiones sexuales, sí entendiendo plenamente acreditado el resto del relato corroborado que ha ofrecido de forma exhaustiva la Olga en el acto del juicio.

En cuanto al delito leve de daños, su existencia no quedó acreditada en el plenario. Únicamente contamos con el testimonio de la Olga , que no reúne los requisitos mencionados para tenerlo como prueba de cargo, no es contundente ni mantenido en el tiempo, careciendo de corroboración alguna. En un principio no los menciona, más tarde en el Juzgado de violencia manifiesta que se producen en el mobiliario de la entrada de la vivienda, para finalmente aportar a requerimiento del Juzgado una factura de fecha 23 de enero de reparación de dos rejas y dos puertas. Según lo manifestado por el testigo Juan Luis , las discusiones eran continuas, donde ambos rompían cosas y el día 1 de julio de 2015, ambos rompieron cosas. No es posible a juicio de la Sala tener por acreditado que ese dia se produjeran los daños que obran reparados en la factura aportada, ni que esos daños fueran causados por Federico

SEGUNDO.- Respecto a la acusación planteada por el Ministerio Publico respecto a Olga por el delito de malos tratos en el ámbito de la violencia doméstica del artículo 153.2 y 3 (domicilio) del Código Penal , debe comenzarse afirmando, que tal y como consta en los hechos probados, el acusado Federico se personó en el domicilio en el que se encontraba la otra acusada Olga y tras la negativa de esta a irse con él con intención de menoscabo físico, cogió a Olga de la mandíbula, le muerde el labio y el dedo. La Sala no acepta la tesis sostenida por el Ministerio Publico de la existencia de una riña mutua, por la contestación que realiza Olga a esta agresión y la considera fruto del ejercicio del derecho de defensa.

En el primer caso, riña mutuamente aceptada, el Tribunal Supremo tiene señalado de forma reiterada que la misma excluye la existencia de legítima defensa en cuanto que falta el cardinal requisito de la ilegitimidad de la agresión que impide apreciar aquella siquiera como incompleta (v. gr sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014, núm. 885/2014, rec. 854/2014 .

En el segundo caso, legítima defensa del núm. 4 del artículo 20 del Código Penal , de acuerdo con la jurisprudencia (v. gr. sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2016, núm. 956/2016, rec.

10226/2016 ) los requisitos para apreciar la eximente son la existencia de una agresión ilegítima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se enjuicia; la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el ánimo de defensa que rige la conducta del agente y la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor.

En cuanto a la proporcionalidad del medio empleado, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2013, núm. 999/2013, rec. 10078/2013 , con cita de la sentencia del Alto Tribunal 1023/2010 de 23 de noviembre, recuerda 'que el requisito legal de la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión constituye un juicio de valor para el cual '....no sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho. Se trata por tanto de un juicio derivado de una perspectiva 'ex ante'. Podemos concluir, afirmando que contra el injusto e ilícito proceder agresivo, la defensa ha de situarse en un plano de adecuación, buscando aquella proporcionalidad que, conjurando el peligro o riesgo inminentes, se mantenga dentro de los límites del imprescindible rechazamiento de la arbitraria acometida, sin repudiables excesos que sobrepasen la necesaria contrarrestación. En la determinación de la racionalidad priman fundamentalmente módulos objetivos, atendiendo no solamente a la ecuación o paridad entre el bien jurídico que se tutela y el afectado por la reacción defensiva, sino también a la proporcionalidad del medio o instrumento utilizado, empleo o uso que del mismo se hubiese realizado, circunstancias del hecho, mayor o menor desvalimiento de la víctima, y, en general, sus condiciones personales, posibilidad de auxilio con que pudiera contar, etc.; sin desdeñar absolutamente aspectos subjetivos relevantes y de especial interés, pues -cual ha resaltado la jurisprudencia- dada la perturbación anímica suscitada por la agresión ilegítima, no puede exigirse al acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de raciocinios y ponderaciones, elegir fríamente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto cálculo y definida mesuración de hasta donde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión...' En este caso, el Tribunal considera que Olga sí causó algunas de las lesiones que presenta Federico , pues también cayó al suelo al tropezarse con una mesa.

Ahora bien, lo primero que hay que indicar es que es Federico el que se presenta en el domicilio de Olga molesto por la nueva relación que tiene y porque tiene que 'pagarlo todo'. La provocación viene sin duda de este hecho. Y se presenta con la agresividad diciéndole al hijo común que a su madre le iba a meter en una caja de pino, mensaje que el menor comunica a Olga . Cuando llega a la vivienda, en la segunda ocasión, la situación de extrema agresividad es puesta de manifiesto por el testigo, hijo de Olga , con insultos mutuos y daños en el mobiliario que causaban ambos. En ese estado, dudamos mucho que una persona físicamente muy inferior en estatura y corpulencia, como se apreció en el plenario, pueda agredir a Federico , tratándose claramente de un ánimo de defensa necesario y proporcionado a la situación que se estaba produciendo. Como señaló Olga se encontraba con la mandíbula cogida y con Federico mordiéndole el labio, cuando actúa. Por lo demás las lesiones padecidas por el agresor son compatibles por ese ánimo de defensa, arañazos en la zona del pecho, pues la contusión craneal y la erosión en la mano se deben a la caida y a la agresión.

En suma, aprecia la Sala la existencia de legítima defensa, que conduce la absolución de Olga del delito de malos tratos en el ámbito de la violencia doméstica del artículo 153.2 y 3 (domicilio) del Código Penal del que era acusada.



TERCERO.- Tipificación de los hechos e individualización de las penas . Como hemos adelantado, en el presente caso concurren todos y cada uno de los elementos exigidos para afirmar la presencia de un delito de malos tratos en el ámbito de violencia sobre la mujer, previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 (domicilio) del Código Penal .

Dispone el artículo 153 del Código Penal que '1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años. 2. Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años. 3. Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.

En el presente caso los hechos que se declaran probados se subsumen en el respectivo tipo penal ya que el acusado agrede a Olga llegando a morderle el labio y el dedo y a utilizar fuerza física sobre ella con intención de menoscabar su integridad física con el objeto de imponer su voluntad de dominación en cuanto a la discusión que estaban manteniendo sobre la relación que tenia con un tercero, y lo hace en el domicilio de la víctima, por lo que se integra tanto el tipo básico como el tipo agravado del tipo delictivo objeto de acusación.

Teniendo en cuenta el relato efectuado por Olga poco más hay que añadir, entrando plenamente la conducta del acusado en este tipo delictivo. La pena que se va a imponer por el mismo a tenor de la agravación que se contempla en el párrafo tercero de cometerse en presencia de menores o en el domicilio habitual es acudir a la mitad superior de la pena. Pero en este caso además vamos a contemplar una especial antijuridicidad en la conducta que mantiene el enfrentamiento un tiempo y a pesar de los llantos y gritos de los menores, sabedor que su victima no tenia posibilidad de pedir ayuda, por esta razón la Sala no impone la pena de trabajos en beneficios de la comunidad que solicitaba de forma subsidiaria su defensa, y condena a la pena de nueve meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos años de privación del derecho a tenencia y porte de armas , estableciendo una medida de alejamiento y prohibición de comunicación con la víctima a Federico conforme al artículo 57 y 48 del CP por este delito por tres años , no pudiendo acercarse a ella a una distancia no inferior a 500 metros, ni a su domicilio o cualquier lugar en el que se encuentre, así como prohibición de comunicación con ella por cualquier medio bajo apercibimiento de poder incurrir en delito de quebrantamiento en caso de contravención.

Continuando con las amenazas y las mismas deben incardinarse en el tipo del artículo 171.4 º y 5º.

del CP (domicilio y menores). Dispone el articulo 171.4 del Codigo penal que'El que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años' determinando el punto 5º que 'Se impondrán las penas previstas en los apartados 4 y 5, en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza' .

En el presente caso los hechos que se declaran probados se subsumen en este tipo penal ya que el acusado anuncia que meter a Olga en una caja de pino, a la vez que le enseña una piedra y le anuncia que se la estamparía en la cabeza si llamaba a la policía, y lo hace en el domicilio de la víctima y en presencia de los menores, por lo que se integra tanto el tipo básico como el tipo agravado del que es objeto de acusación.

Por ello de nuevo se acude a la pena en su mitad superior a imponer teniendo en cuenta el contexto en el que se vertieron las amenazas con especial frialdad por parte del acusado quien las comunicaba a su hijo lo que incrementaba el sufrimiento de la Sra. Olga , imponiendo al acusado la pena de un nueve meses de prisión , reiterando la argumentación para acudir a la pena de prisión que se ha expresado en la motivación del anterior tipo delictivo, con inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos años de privación del derecho a tenencia y porte de armas , estableciendo una medida de alejamiento y prohibición de comunicación con la víctima a Federico conforme al artículo 57 y 48 del CP por este delito por tresaños , no pudiendo acercarse a ella a una distancia no inferior a 500 metros, ni a su domicilio o cualquier lugar en el que se encuentre, así como prohibición de comunicación con ella por cualquier medio bajo apercibimiento de poder incurrir en delito de quebrantamiento en caso de contravención.



CUARTO.- Circunstancias modificativas y responsabilidad civil . En el presente procedimiento no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que se hayan probado con igual rigor que el hecho típico mismo, exigencia que constituye requisito imprescindible para su apreciación, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados, de conformidad con el artículo 109 y siguientes del Código Penal , y en el presente caso procede condenar al acusado al pago de 245 euros a favor de la víctima, por los días que tardó en curar de sus lesiones, todo ello con el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .



QUINTO.- El acusado venía al plenario acusado de seis delitos, de los que ha resultado condenado por dos, por lo que en consonancia con los artículos 239 y 240 de la LECR deberá hacer frente al pago de las dos séptimas partes de las costas devengadas en el acto de juicio, declarando de oficio las cinco séptimas partes de las costas al haber sido absuelto del resto de delitos, declarando de oficio las costas del delito que era acusada Olga

SEXTO.- Medidas cautelares . Respecto de las medidas cautelares penales impuestas por auto de 2 de julio de 2015 se mantiene su vigencia y efectividad al mantenerse las circunstancias de apariencia de buen derecho y periculum in mora que determinaron su adopción, vigencia que se mantendrá hasta que comience el cumplimiento y ejecución de penas.

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 , 27 a 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Federico como autor de los siguientes delitos: 1. Un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia sobre la mujer del artículo 153.1 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de nueve meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos años de privación del derecho a tenencia y porte de armas por cada delito , estableciendo una medida de alejamiento y prohibición de comunicación con la víctima Olga conforme al artículo 57 y 48 del CP por este delito por tres años, no pudiendo acercarse a ella a una distancia no inferior a 500 metros, ni a su domicilio o cualquier lugar en el que se encuentre, así como prohibición de comunicación con ella por cualquier medio bajo apercibimiento de poder incurrir en delito de quebrantamiento en caso de contravención.

2. Un delito de amenazas en el ámbito de la violencia sobre la mujer del artículo171.4 º y 5º del CP a la pena de nueve meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos años de privación del derecho a tenencia y porte de armas, estableciendo una medida de alejamiento y prohibición de comunicación con la víctima Olga conforme al artículo 57 y 48 del CP por este delito por tres años , no pudiendo acercarse a ella a una distancia no inferior a 500 metros, ni a su domicilio o cualquier lugar en el que se encuentre, así como prohibición de comunicación con ella por cualquier medio bajo apercibimiento de poder incurrir en delito de quebrantamiento en caso de contravención.

En vía de responsabilidad civil el condenado en el ámbito civil deberá indemnizar a Olga por las lesiones sufridas en la cantidad de 245 euros . Referida cantidad devengará, desde la fecha de esta sentencia, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

Que debemos absolver como absolvemos a Federico por los tres delitos de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del CP por los que venía siendo acusado, así como por un delito leve de daños del articulo 263,1 del CP .

Que debemos absolver como absolvemos a Olga delito de artículo 153.1 º y 3º del CP que venia siendo acusada.

Debiendo el condenado satisfacer las dos septimas partes de las costas devengadas en este procedimiento, declarando de oficio las cinco septimas partes de las costas conforme a los artículos 239 y 240 de la LECR Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.