Sentencia Penal Nº 116/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 132/2018 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
N.I.G.:12104-41-1-2016-0000818
Rollo de Apelación Nº 132/2018
Procedimiento Ordinario Nº 74/2017
Audiencia Provincial de Castellón
Sección Primera
Procedimiento Ordinario Nº 518/2016
Juzgado de Instrucción Único de DIRECCION000
SENTENCIA Nº116/2018
Iltmo. Sr. Presidente
D. ANTONIO FERRER GUTIERREZ
Iltmos. Sres. Magistrados
Dª Carmen Llombart Pérez
D. Rafael Pérez Nieto
En la Ciudad de Valencia, a quince de octubre dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por
los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la
Sentencia Nº 168/2018, de fecha 4 de junio, dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Castellón,
en su procedimiento ordinario Nº 74/2017, dimanante del procedimiento ordinario seguido ante el Juzgado de
Instrucción Único de DIRECCION000 con el numero 518/2016, por delito de agresión sexual.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, D. Ovidio , representado por el Procurador de
los Tribunales D. JOAQUIN GARCIA BELMONTE y dirigido por el Letrado D. MIGUEL GUALDA GOMEZ;
como apelante parcialmente adherido el MINISTERIO FISCAL representado por el Iltmo. Sr. D.VICENTE M.
ESCRIBA FELIX; y como apelado, D. Victoriano (en nombre y defensa de la menor Loreto ) representado por
la Procuradora de los Tribunales Dª JULIA DOMINGO HERNAZ y dirigido por la Letrada Dª GALA TRILLES
ESTEVE; y ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO FERRER GUTIERREZ, quien expresa el parecer del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: 'Sobre las 8 horas del día 11 de julio de 2016, la menor Loreto , nacida el NUM000 de 2006, se encontraba en el paraje natural del DIRECCION001 , término municipal de DIRECCION002 , en él que, con otros niños y monitores, asistía a un campamento de verano.

Loreto , y dos amigas también menores, María Antonieta y María Consuelo , buscaron un lugar resguardado para realizar sus necesidades fisiológicas.

El procesado Ovidio , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM001 de 1966, deambulaba por el camino de acceso a dicho paraje, y al observar la presencia de las tres menores, se detuvo, las miró fijamente y se aproximó al lugar donde se encontraban, rodeando la roca tras la que se ocultaban las menores, y aprovechando que Loreto se encontraba agachada, con el pantalón y la ropa interior bajada, la cogió por la espalda, y con ánimo de obtener satisfacción sexual, le levantó la camisa y le tocó los pechos, las nalgas y la vagina, donde introdujo dos dedos. Mientras tanto se inició un forcejeo entre ambos, en el que Loreto intentaba zafarse del acusado, sin conseguirlo, pues éste la sujetaba con fuerza, al tiempo que se bajó los pantalones, no así los calzoncillos, que quedaron a la vista, siendo su intención, según sus propias palabras la de echarse novia y mantener relaciones sexuales.

En ese momento Flora y Graciela que se encontraba en las proximidades, acudieron en auxilio de las menores y tras recriminar al acusado su actuación, éste soltó a Loreto , y huyó del lugar.

El acusado padece esquizofrenia simple y trastorno esquizotípico de la personalidad de largos años de evolución, y en el momento de los hechos sufría una psicopatología compatible con una descompensación psicótica con predominio de incoherencias, distorsión del pensamiento y alucinaciones auditivas, existiendo relación de causalidad entre los hechos y su descompensación psicótica, momento en el que no podía comprender la ilicitud de su actuación por tener anuladas sus capacidades cognitivas y volitivas.

Por su parte la menor Loreto no sufrió lesión física alguna por estos hechos pero si muestra una sintomatología depresiva, toda ella relacionada con los hechos objeto del presente proceso'.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'Que, apreciando la circunstancia eximente completa de anomalía psíquica en el acusado Ovidio , le absolvemos del delito de agresión sexual, ya definido, del que venía acusado, y le imponemos la medida de seguridad de internamiento en centro psiquiátrico adecuado a su patología por un plazo máximo de 15 años y la medida de libertad vigilada con prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros de Loreto , su domicilio, lugar de estudios o trabajo, cualquier otro lugar que frecuente, y de comunicar con ella por cualquier medio durante el periodo de 10 años.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL el acusado indemnizará a, Loreto , en la persona de sus legales representantes, en la cantidad 10.000 euros, más el interés legal del art. 576 de la LEC .

Se imponen al condenado las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la responsabilidad personal, se abona al condenado el tiempo de privación de libertad sufrido en esta causa.

Cúmplase lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial '.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Ovidio se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. En evacuación del cual el MINISTERIO FISCAL se adhirió parcialmente al recurso de apelación interpuesto, mientras que la acusación particular sostenida por D. Victoriano presento escrito oponiéndose a la admisión del mismo. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- Recibidas las actuaciones se acordó el registro y formación del presente rollo, siendo designado el Magistrado ponente que turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal, señalándose seguidamente día para la deliberación, votación y fallo de la causa al no entenderse que existieran méritos que justificasen la celebración de vista pública.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se funda en primer término en un error en la valoración de la prueba que centra en dos aspectos, de un lado, que en contra de lo que dice la sentencia no puede llegar a afirmarse que el procesado introdujera sus dedos en la vagina de la menor, ya que para ello se funda sustancialmente en la declaración de esta la cual en modo alguno puede entenderse concluyente, ni aparece corroborada por otros testigos, y de otro lado que no llega a especificarse en qué consistió esos tocamientos, ya que se consigna de un modo genérico en los hechos probados que le introdujo dos dedos en la vagina, lo que hace muy cuestionable la calificación jurídica de la sentencia, al deber precisamente entender por esa indeterminación como unos meros tocamientos en la zona genital externa que determinaría la procedencia de aplicar el artículo 183, 1º y 2º, y en consecuencia que tras la exclusión del apartado 3º deban reducirse las medidas de seguridad aplicadas a cinco años.

Por último, entiende que desde el momento que el procesado ha resultado absuelto por la aplicación de una circunstancia eximente, no resultaría procedente la imposición del pago de las costas procesales. Aspecto este al que de forma exclusiva se ha adherido el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Tal como señala la STS núm. 262/2017 de 7 de abril, ante un alegato de esta naturaleza, el objeto de nuestro control no es efectuar una nueva valoración del material probatorio, respecto de cuya práctica no se ha gozado de la imprescindible inmediación que tuvo el tribunal de instancia. Sino que el objeto de control lo constituye la racionalidad misma de la valoración efectuada por el Tribunal a partir del resultado de las pruebas que presenció, no se trata por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que se acomode mejor a su interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el Tribunal de instancia.

Observando al respecto que la sentencia funda sustancialmente su pronunciamiento condenatorio en la declaración de la víctima de los hechos. En tal sentido, partiendo de la doctrina jurisprudencial que con toda corrección recoge la propia resolución recurrida, es pacíficamente admitido que esta puede constituir prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Ahora ello no supone que baste con la mera constatación objetiva de que existe tal declaración, sino que a la par será necesario someter su credibilidad a un examen minucioso, así como valorar todos aquellos elementos que puedan robustecerla. Para lo cual nos deberemos atener a la motivación fáctica contenida en la resolución, a la explicación de por qué concede credibilidad a esa declaración, al proceso lógico que determina la decisión del tribunal, pues de otro modo sería imposible efectuar un control de ese razonamiento cuando conozca otro tribunal por vía de recurso.

Para lo que, tal como señala la STS núm. 995/2017 de 12 de enero, ha de tenerse en cuenta que la justificación de la decisión del tribunal, supone la aplicación del canon que suministra la lógica y la experiencia, de tal suerte que puede decirse que los datos en que se sustenta su condena, generan una certeza absoluta de naturaleza objetiva, ajena al puro subjetivismo del juzgador. Sin que cualquier duda que se pretenda introducir pueda hacerle perder su valor, sino tan solo aquella que con idénticos parámetros de lógica o experiencia, puede calificarse de razonable.

La sentencia recurrida para valorar la credibilidad de la víctima parte de los parámetros pacíficamente admitidos por nuestra jurisprudencia, que tal como ella misma resume y serian: subjetivamente, debe analizarse si ha existido un previa relación nociva de donde pueda deducirse que el testimonio de la víctima responde a motivos espurios; objetivamente, debe constatarse si lo declarado por la víctima denunciante es creíble en sí mismo; temporalmente, debe contar con cierta proximidad y reiteración, y; formalmente, ha de haber sido corroborado mediante marcadores objetivos, interrelacionados, y externos a la víctima.

Para lo que la sentencia recurrida parte de la base de que la declaración de la menor les ofrece una plena credibilidad, ya que a pesar de los esfuerzos dialecticos de la parte recurrente, no podemos menos que coincidir con la resolución cuando afirma que esta ha sido concluyente en sus manifestaciones, dado que en lo relativo al hecho básico de la agresión, es decir al hecho de que mientras se encontraba orinando agachada desnuda de cintura para abajo, el procesado la agarro y comenzó a tocarla, lo confirman la totalidad de los testigos que presencian los hechos, ahora respecto al hecho debatido de la introducción de los dedos, es un extremo que por la rapidez de la intervención de las dos mujeres que se encontraban en las inmediaciones no pudo apreciar mas persona que la propia menor, rapidez que pudo evitar que la agresión fuera mas allá, ya que no podemos olvidar que cuando acuden estas señoras el procesado estaba tratando de bajarse los calzoncillos, pero desde luego por las circunstancias que rodean la agresión, especialmente la situación en que se encontraba la menor, no la hace incompatible con la introducción en cuestión, como tampoco el hecho de que tras el oportuno reconocimiento médico no se apreciara vestigio objetivo alguno en la zona genital, no pudiendo olvidar a este respecto que estamos hablando de un conducto natural, por lo que no necesariamente una agresión de esta naturaleza ha de dejar alguna huella.

Por lo que como bien dice la sentencia nos deberemos atener a la declaración de la menor, a la cual se le pregunto con insistencia en que habían consistido los tocamientos en la zona genital, afirmando de forma concluyente en que le había metido dos dedos. Siendo un extremo para cuya confirmación, si el procesado, como es el caso, lo niega, contamos únicamente con la declaración de la víctima, la cual fue concluyente al aludir, no a que le toco por ahí abajo, sino a que le metió los dedos, extremo que ha mantenido inalterado a lo largo de la tramitación de la causa, observando cómo puede que a la Guardia Civil no le precisara este extremo, pero la pediatra y el médico forense que la reconocieron de forma inmediata tras ocurrir los hechos, vienen a ratificar que en ese momento la menor así se le manifestó. Por lo que puede que no declarara durante la fase de instrucción, ni se recurriera al auxilio de sicólogos u otros profesionales con el fin de valorar su testimonio, pero de un lado declaro durante el plenario teniendo las partes plena ocasión de interrogarla, como de hecho hicieron, y de otro lado, contamos con el testimonio de referencia de los profesionales que la reconocen quienes afirman que se pronuncio en idénticos términos en el momento de los hechos.

Por lo que con arreglo a los parámetros ya expuestos no encontramos base para cuestionar los hechos que da por probados la sentencia recurrida, al poderse afirmar, como en ella misma se reconoce, que la declaración de la menor en que se basa, posee el suficiente valor como para poder entender superada la presunción de inocencia de que se haya investido el recurrente.



TERCERO.- Tal como señala el ATS de 14 de septiembre de 2017, Rec. 1403/2017 (con mención STS núm. 55/2002, de 23 enero y 476/1999, de 29 de marzo ) la jurisprudencia ha ido evolucionando hasta estimar consumado el delito cuando se produce una penetración en la esfera genital externa anterior al himen, lo que se ha venido a denominar 'coito vestibular', al entender que el acceso carnal no depende de circunstancias anatómicas, sino de consideraciones normativas y por tanto no es necesario para su consumación una penetración íntegra o que haya traspasado ciertos límites anatómicos; se trata, por el contrario, del momento en el que ya se ha agredido de una manera decisiva el ámbito de intimidad de la víctima representado por las cavidades de su propio cuerpo, si bien es menester valorar las circunstancias de cada caso concreto, con objeto de poder deducir que los hechos enjuiciados ya han alcanzado un nivel que justifique la represión prevista para los delitos sexuales con acceso carnal. Señalando a este respecto el ATS de 16 de octubre de 2014 (Rec. 10426/2014) que en los supuestos en que se alude a la introducción de otros miembros corporales y objetos que también contempla el delito, el criterio no puede ser diferente, de tal suerte que no se puede exigir una penetración total, ya que en estos casos igualmente sigue siendo lo relevante esa agresión a la más recóndita intimidad de la víctima. Y es evidente que tal cosa sucede en todo caso de introducción de dedos, independientemente de que sea total o sea parcial, pues la introducción existe en ambos supuestos, siempre que la acción realizada vaya más allá del mero tocamiento, ya que los tocamientos en zonas erógenas constituyen el núcleo central de la agresión sexual básica.

Criterio que no varía la STS núm. 680/2015 de 30 de octubre a que alude el recurrente, ya que fundamentalmente lo que se cuestiona en esa resolución es hasta qué punto la existencia de un eritema en el introito vaginal es exponente de la existencia de esa penetración, al concluir que en la medida que este se sitúa en la vulva, o zona genital externa, ese mero dato objetivo no puede ser por si mismo exponente más de que no se ha superado el orificio de entrada de la vagina. Incumbiéndole al Tribunal la tarea de valorar hasta que punto junto a los restantes elementos de prueba puede llegar a afirmarse que efectivamente se sobrepaso ese punto, o cual pudiera ser la intención del sujeto. Citando a estos efectos dicha resolución dos antecedentes, de un lado la STS núm. 514/2009 de 20 de mayo, en que ante un lesión similar entiende que no existe ningún dato que permita alcanzar el convencimiento de que el acusado tenía el propósito de introducir el dedo, lo que se ha de diferenciar de las palpaciones, frotamientos o tocamientos en la zona genital externa, y de otro lado la STS núm. 1010/2011 de 30 de septiembre, en el que lesiones a nivel del labio mayor derecho, un área de equimosis violácea dolorosa al tacto y eritema generalizado en la cara interna de labios mayores y menores, así como zonas de introito, se consideraron totalmente compatibles con un intento de penetración.

Lo que no es el caso, ya que no se trata tanto de afirmar si ha existido alguna lesión que objetive algún tipo de tocamiento o penetración en esa zona, ya que no necesariamente se ha de producir, no olvidemos que en el presente caso la menor estaba orinando y por tanto con sus prendas bajadas, y el procesado la sorprende en esa situación yendo directamente a sujetarla a la vez que inicia diversos tocamientos, que tal como afirma la Sentencia tras valorar la declaración de la niña, llegan hasta el extremo de introducirle dos dedos en la vagina, como esta manifiesta de forma reiterada ante las insistentes preguntas que se le hacen en tal sentido. Lo que no obsta al hecho de que se tratara de una agresión fugaz, ya que casi de inmediato recibe la ayuda de unas mujeres que se encontraban en el lugar, sorprendiendo al procesado con los pantalones bajados, tratando de apartarse la ropa interior a la vez que sujetaba a la menor, el cual aunque niega la introducción en cuestión en ningún momento niega cual era su intención, tal como expresamente se recoge en los hechos probados de la resolución. Por lo que en el presente caso ese elemento de prueba a que aluden las mencionadas resoluciones existe, al poderse entender acreditado que aun cuando no pueda afirmarse hasta que punto concreto llego la introducción, si fue total o parcial, al menos se daría esa decisiva agresión a la más recóndita intimidad de la víctima a que aludían las primeras resoluciones citadas.



CUARTO.- Por último se cuestiona el hecho de que se le haya impuesto el pago de las costas procesales al recurrente a pesar de haber sido absuelto por la apreciación de la circunstancia eximente de anomalía psíquica, aspecto en que hemos de reconocer razón al recurrente, así como al Ministerio Fiscal adherido, al ser un criterio consolidado de nuestro Tribunal Supremo que aun cuando no pueda dejar de reconocerse que actualmente no se considera que el abono de las costas sea una consecuencia del delito ni que descanse en la culpabilidad del sujeto, sino que tiene un simple carácter de resarcimiento de los gastos efectuados por la víctima, desde el momento que en esta materia no existe un precepto equivalente al artículo 118 CP que ante la apreciación de un circunstancia de esta índole establece el tratamiento que debe darse a la responsabilidad civil, partiendo de la base que en general no supone también su exclusión (excepción hecha art. 20, 4º y 7º), no se puede hacer más que una interpretación estricta de los artículos 123 CP que señala que 'las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito' y 240, 2º LECr que en la misma línea precisa que 'no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos' ( STS núm. 38/2008 de 17 de enero; 624/2014 de 30 de septiembre, y; 174/2018 de 11 de abril).



QUINTO.- Ante el carácter de la presente resolución no cabra hacer especial pronunciamiento en orden al pago de las costas procesales.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, ha decidido:
PRIMERO: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. JOAQUIN GARCIA BELMONTE en nombre y representación de D. Ovidio , así como la ADHESION PARCIAL efectuada por el MINISTERIO FISCAL.



SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, CON LA SALVEDAD de dejar sin efecto el pronunciamiento que efectúa en orden al pago de las costas procesales, que por la presente pasan a declararse de oficio.



TERCERO.- No hacer especial pronunciamiento en orden al pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.