Sentencia Penal Nº 116/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 48/2019 de 13 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00116/2022

-

RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Teléfono: 981- 54.04.70

Correo electrónico:

Equipo/usuario: EV

Modelo: N85850

N.I.G.: 15078 43 2 2017 0000639

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000048 /2019

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: CAIXABANK

Procurador/a: D/Dª Porfirio

Abogado/a: D/Dª MIGUEL ANGEL MORILLAS DE LA TORRE

Contra: Remigio

Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA OUTEIRIÑO ACUÑA

Abogado/a: D/Dª BENJAMIN MAYO MARTINEZ

SENTENCIA Nº 116/2022

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D. ANGEL PANTIN REIGADA

Magistrados/as:

D. CESAR GONZALEZ CASTRO (Ponente)

Dª MARTA CANALES GANTES

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En Santiago de Compostela, a trece de julio de dos mil veintidós.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 006 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000048 /2019, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000217 /2017, del XDO. DE INSTRUCIÓN N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS), contra Remigio, con D.N.I.: NUM000, representado por la Procuradora Dª MARIA TERESA OUTEIRIÑO ACUÑA y defendido por el Abogado D. BENJAMIN MAYO MARTINEZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, actuando como acusación particular CAIXABANK S.A, representada por el Procurador D. RICARDO GARCIA PICCOLI ATANES y defendido por el Abogado D. MIGUEL ANGEL MORILLAS DE LA TORRE y como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CESAR GONZALEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Santiago de Compostela en virtud de atestado policial, dando lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº 217/2017, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

SEGUNDO.-Llevadas a efecto indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 779.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada ésta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del procesado quien evacuó el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las pruebas propuestas por las partes , acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio los días 17 y 18 de junio de 2021.

CUARTO.-En el acto del juicio el Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, modificó las provisionales en la siguientes aspectos:

- Fijó el perjuicio causado en 14805,52 euros, suma a reclamar como indemnización para los perjudicados.

- Solicitó la condena alternativa por un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal en relación con los artículos 248 y 249 y 74.2, todos ellos del Código Penal, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1, apartado 1º, 2º y 3º, todos del Código Penal.

- Solicitó la pena de prisión de 3 años y multa de 12 meses, con una cuota de 10 euros e indemnización de 14805,52 euros.

La acusación particular en sus conclusiones definitivas:

- Fijó la responsabilidad civil en 14805,52 euros.

- Aclaró la aplicación de la agravante de abuso de confianza.

- También especificó que la aplicación del delito de estafa derivaba de los hechos relativos a D. ª Felicisima y la del delito de apropiación de los hechos de D. ª Fidela.

La defensa subsidiariamente solicitó también la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Hechos

Remigio, mayor de edad, con DNI NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fue destinado, como empleado de la entidad bancaria CaixaBank, a mediados del año 2015, a la oficina número 6551 de dicha entidad, sita en la calle General Pardiñas número 9-11 de Santiago de Compostela, en donde se le encomendó, entre otras funciones, la revisión de la documentación de los antiguos clientes de la entidad Barclays, tras la fusión de esta con CaixaBank.

El acusado, aprovechándose de sus funciones, procedió el 19 de octubre de 2015 a cancelar el depósito NUM002, titularidad de los ya fallecidos en ese momento, Fidela y Apolonio, al ver que el mismo no tenía movimientos, apoderándose, con evidente ánimo de ilícito enriquecimiento, de su saldo, que ascendía 7.463,36 euros, cancelando el mismo.

Remigio, en el mencionado día de 19 de octubre de 2015, desde un terminal asignado a su compañera Maite, efectuó una búsqueda por NIF de Fidela. A las 11.19 horas de dicho día, procesa la cancelación del depósito NUM003, mediante recepción de 7000 euros de la caja fuerte y el resto mediante pago en caja. Desde las 11.13 horas hasta las 11.23, el terminal asignando a Remigio permaneció inactivo. A las 11.24 efectuó una búsqueda por NIF de Fidela. Modificó el domicilio fiscal de dicha clienta. El 20.10.2015, desde las 8.20, Remigio, en su terminal, consulta las posiciones de Fidela, los comunicados y sobres que le fueron enviados. A continuación, realizó una búsqueda por apellidos de Apolonio y consultó las posiciones del mismo. A las 8.27, consultó el NIF de Apolonio y la fecha de defunción y los movimientos históricos en la base de datos alfabética.

De igual forma, el acusado, al percatarse también de la falta de movimientos en la póliza de seguro NUM004, simulando firmas de su titular, la perjudicada Felicisima, en los justificantes físicos de las operaciones, realizó lo siguiente:

a) Una solicitud de rescate parcial de dicho seguro NUM004, por importe de 7342,20 euros, efectuada a las 11.47 horas del día 14.12.2015, desde la terminal asignada a la empleada Maite, A Coruña. Entre las 11.34 horas y las 11.37 horas de dicho día, desde su propia terminal, Remigio consultó los contratos de Felicisima y realizó una llamada al teléfono NUM005 (de contacto de la Sra. Felicisima).

b) La suma de 7342,20 euros la ingresó en un depósito a la vista a nombre de Felicisima, el NUM006, que constituyó el 11.12.2015 y canceló el 22.12.2015. El contrato lo dio de alta desde una terminal asignada a Maite y la firma la digitalizó desde la terminal asignada a Remigio.

c) A las 11.12 horas del día 22.12.2015, Remigio efectuó una búsqueda por apellidos de Felicisima y a continuación procesó el reintegro en efectivo desde una terminal asignada a la empleada Antonieta. Remigio se apoderó de dicho efectivo con ánimo de enriquecerse.

d) La cancelación del depósito lo procesó en una terminal asignada a Antonieta a las 12.42 horas del día 22.12.2015. Desde las 12.39 horas hasta las 12.45, la terminal asignada a Remigio estuvo inactiva.

e) Una nueva solicitud de rescate parcial del seguro por importe de 7616,84 la procesó a las 10.27 horas del día 28.12.2015 desde la terminal asignada a Antonieta. Ese mismo día, desde su propia terminal, Remigio, desde las 9.51 horas a las 10.37 horas, alternando operaciones de otros clientes:

- A las 9.51 horas, realiza la búsqueda de Felicisima por apellidos.

- A la 10.09 horas, llevó a cabo la apertura del depósito de ahorro NUM007 a nombre de Felicisima.

- A las 10.35 horas, consulta el seguro NUM004.

f) El día 04.01.2016, a las 09.03 horas, desde su propia terminal, Remigio realizó una búsqueda de Felicisima por apellidos y a continuación abonó el rescate parcial del seguro por 7616,84 euros (que estaba pendiente de resolución debido a que el depósito de domiciliación original NUM006 estaba cancelado). A las 09.04 horas, efectúa el reintegro de 7616,84 euros. Remigio se apoderó de dicha cantidad en efectivo con ánimo de enriquecerse.

g) El día 29.01.2016, en la oficina de Rosalía de Castro (5753 de CaixaBank), en Santiago de Compostela, Remigio, desde un terminal asignado al mismo, efectúa las siguientes operaciones:

- A las 10.18 horas, abre el terminal asignado como oficina Santiago de Compostela (6551) y usuario Remigio.

- A las 10.30 horas, efectúa una búsqueda de Felicisima por apellidos, consulta las personas relacionadas del depósito de ahorro NUM008 de Felicisima y, a continuación realiza una llamada al teléfono NUM005 (de contacto de la Sra. Felicisima).

- A las 10.37, solicita el rescate total del seguro NUM004.

- A las 10.45 horas, se desconecta de su terminal y las 10.59 horas efectúa la conexión del terminal de Maite, en la oficina 6551 de Santiago de Compostela.

- A las 10.59 horas, efectúa una búsqueda de Felicisima por apellidos y a las 11.00 horas digitaliza el justificante de reintegro realizado el 04.01.2016 por importe de 7616,84 euros en el depósito de ahorro NUM007. En este intervalo de tiempo, en la oficina 6551, estaba operando una terminal asignada a Maite.

h) A las 14.04 horas del día 07.03.106, desde su propia terminal, Remigio, consultó el detalle del reintegro de 7616,84 euros, realizado el 04.01.2016 en el depósito de ahorro NUM007 de Felicisima.

i) A las 08.33 del día 08.03.2016, desde su propio terminal, Remigio consulta el detalle del reintegro de 7616,84 euros, realizado el 04.01.2016 en el depósito de ahorro NUM007 de Felicisima. Posteriormente procesó el ingreso en efectivo de 7616,84 euros en el depósito de ahorro de Felicisima. En el ingreso se informa como 'anulación de rescate' y lleva a cabo tal reingreso. Remigio materializa dicho ingreso con el NIF NUM009, correspondiente a Felicisima.

La entidad Caixa Bank ha procedido a indemnizar a los perjudicados por estos hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACIÓN PROBATORIA EN LA QUE SUSTENTA LA DECLARACIÓN DE LOS HECHOS PROBADOS. PRUEBAS RELEVANTES Y SUFICIENTES PARA ENERVAR A PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DEL ACUSADO. ANÁLISIS DE DICHAS PRUEBAS Y CONCLUSIONES SOBRE LAS MISMAS

Los hechos expuestos han sido declarados probados por las pruebas practicadas en el acto del juicio, con sujeción a los principios de contradicción e inmediación y derecho de defensa, conforme a la lógica y máximas de experiencia humana, apreciándolas en conciencia. Así:

1.- El reconocimiento parcial por escrito de los hechos obrante en el folio 177 de los autos, donde Remigio, admitió que, en una póliza de seguro, titularidad de Felicisima, llevó a cabo 3 rescates irregulares, por un total de 28763 euros y un ingreso irregular de 7617 euros. Constituyó los dos depósitos de ahorro para recibir los importes procedentes de los rescates del dicho seguro. Los fondos abonados por los dos rescates parciales por un total de 14959 euros, se reintegraron irregularmente en efectivo. El importe abonado del rescate total del seguro por 13804 euros permaneció disponible en el depósito de la Sra. Felicisima. También manifestó que firmó los justificantes como si los hubiese firmado Felicisima.

2.- Tal reconocimiento es válido por las siguientes razones:

- Se realiza voluntariamente en el seno de auditoría realizada por la propia entidad bancaria CaixaBank.

- Se trata de manifestaciones libres y espontáneas realizadas por el acusado fuera del ámbito de una declaración policial o una proceso penal, una instrucción. Ni siquiera se realizaron en el seno de un expediente disciplinario interno sino en una auditoria.

- Fueron realizadas libremente. No se ha acreditado que hubiese existido ningún tipo de coacción, intimidación o violencia.

Así lo ha manifestado Ambrosio, cuando testificó en el acto del juicio. Indicó que el manuscrito donde se reconocen los hechos lo redactó voluntariamente el acusado, solo en un habitación sin que hubiera existido ningún tipo de presión por nadie. Manifestó que todos los auditores salieron a tomar un café mientras el acusado redactaba el escrito.

Ni Maite ni Antonieta manifestaron que hubiese existido un comportamiento coaccionante en la auditoría interna de la empresa

- A pesar del informe de la Dr. Tatiana, y del estado depresivo recurrente y mayor de D. Remigio, no cabe considerar que el mismo hubiese determinado el reconocimiento, ya que:

a) La doctora planteó dicha posibilidad en un contexto hostil o de coacción. En el presente caso, no se constata la existencia de tal ambiente, conforme las testificales ya referidas.

b) Buena prueba de ello es que el acusado admitió unos determinados hechos pero, en relación a la cuenta de Apolonio y Fidela, negó dicha participación. No parece lógica la plasmación de dicha negación de los hechos si hubiera existido hostilidad o se hubiera declarado o redactado con una clara afectación de su voluntad. En tal situación, hubiera reconocido todo en bloque y no hubiera matizado nada. Parece constatarse una clara capacidad de discernimiento.

3.- Tal reconocimiento lo corroboran otros elementos probatorios:

a) La ratificación de D. Ambrosio en su informe de auditoría y las explicaciones dadas.

b) La acreditación de que ni los herederos de Apolonio y Fidela, ni familiares de Felicisima realizaron movimiento en el depósito o seguro. En tal sentido, las testificales de Estanislao y D. ª Celsa. Negaron que sobre dichos depósitos (cuenta y seguro), se hubiera realizado actividad alguna. Explicaron como detectaron los mismos y actuaciones que realizaron.

c) La testifical de los demás trabajadores bancarios citados, que se encontraban en la sucursal donde ocurrieron los hechos. Así:

- Maite y Antonieta, negaron que hubiesen realizado algún movimiento en relación a los depósitos de Apolonio y Fidela y Felicisima, a pesar de figurar en los mismos.

- También afirmaron dichas testigos, así como otros trabajadores de la sucursal, tales como D. ª Enma, Esperanza, Joaquín y Eufrasia, que era normal que se utilizasen a veces las terminales de ordenador propias por otros compañeros. Frecuentemente, además, se dejaban abiertas y no se bloqueaban, con lo cual era posible el acceso a las mismas. Maite admitió que Remigio conocía la clave de acceso al ordenador (que se encontraba en la mesa), así como la sabían otros empleados de la sucursal.

d) En cuanto a las periciales caligráficas:

- En la obrante en los folios 494 a 511, ratificada en el juicio por la agente NUM010, se constata que las indubitadas son falsas y no han sido realizadas por Felicisima; aunque no es posible establecer su autoría.

- El informe obrante en los folios 576 a 588, ratificado por su autor en el juicio, se concluye que las firmas no han sido realizadas por Celsa y que, a pesar de las analogías halladas, no es posible establecer la autoría de Remigio.

- El informe pericial calígrafo de los folios 608 a 652 , emitido por Raúl, concluye que las firmas indubitadas no se corresponden con las de Remigio.

- En la documental, consistente en dictamen, no pericial al ser ratificada, cuya autora es Petra, se asevera que existen importantes indicios de que las firmas referenciadas han sido ejecutado por Remigio.

- De la valoración conjunta de todos informes, cabe concluir que los documentos analizados, no fueron firmados por los titulares de las cuentas o familiares autorizados, como tampoco resultado acreditado que Remigio fuera el autor directo de las mismas o no lo fuera. Cabe concluir, tal y como señalan los informes periciales que no se dan los elementos suficientes para determinarlo aunque aparecen analogías.

4.- Con todos los elementos analizados, cabe determinar la autoría señalada porque:

- Existe un reconocimiento no viciado.

- Además, del reconocimiento de la firma de los documentos justificativos de las operaciones bancarias, desde un punto de vista del análisis pericial, no se descarta la falsedad relatada.

- El que Remigio operase desde otras terminales es claramente posible. Además, incluso desde terminadas de trabajadores con mayor nivel para autorizar determinadas operaciones e incluso desde un ordenador de otra sucursal. En este sentido, es significativo que es el único trabajador que operó en relación al seguro de D ª Felicisima desde otro terminal en la que no encontraba dato alguno de dicho seguro. Se utilizó la clave asignado al mismo

- Es significativa que el terminal de Remigio permaneciese inoperativo cuando se realizaban las operaciones relativas a dicho seguro desde otras terminales con otras titulares que manifestaron que no se realizaron dichas operaciones.

5.- En cuanto, a las operaciones relativas al depósito de ahorro, a la cuenta de D. ª Fidela y D. Apolonio, aunque Remigio ha negado su participación, indiciariamente cabe estimar acreditada dicha autoría:

a) El modo de actuar es el mismo. Se realiza en la misma sucursal, en el período en que Remigio se encuentra en la misma. Los demás trabajadores de la sucursal han negado su relación con dichos movimientos, aunque se hubiera utilizado claves de acceso que les pertenecían.

b) Tal y como afirma, D. Juan María, en su informe de auditoría:

- Remigio desde un terminal asignado a su número de empleado, se intentó efectuar a cancelación del depósito de ahorro de la Sra. Fidela pero se solicitó nivel de autorización.

- La cancelación se procesó desde otro terminal, mientras el suyo estaba inactivo en ese período de tiempo y después de realizarse el reintegro, desde su terminal se consultaron datos de la Sra. Fidela y se modificó su domicilio fiscal.

- Al día siguiente, desde un terminal asignado a su número de empleado, se efectuaron consultas de la Sra. Fidela, sus hijos, de la fecha de defunción de D. Apolonio (cotitular del depósito).

c) Maite negó que hubiese participado en los hechos. Negó que hubiese cancelado el mencionado depósito.

SEGUNDO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS

Los hechos son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el núm. 1-2º y 3º del art. 390, todos ellos del Código Penal, en concurso medial con delito continuado de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal en relación con los artículos 248 y 249 y 74.2, todos ellos del Código Penal .

Las razones son:

1.- SOBRE EL DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL

A.- REGULACIÓN LEGAL Y ELMENTOS DEL TIPO

1. Según el art. 392.1 del Código Penal, se castiga al particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del art. 390.

Esas falsedades son: a) alterar un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial; b) simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad; y c) suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido.

En el caso del segundo supuesto (apartado 2º) ha establecido la jurisprudencia que simular es imitar o fingir lo que en realidad no es. Dos son los requisitos exigidos:

- La existencia de un documento simulado que significa que el documento posee una apariencia externa normal, se contempla extrínsecamente como si fuera auténtico pues ninguna alteración material alberga, sin embargo, todo o parte de su contenido es ficticio, no responde a la verdad o realidad.

- Que dicho documento simulado induzca a error sobre su autenticidad; lo que el documento, de esta manera confeccionado, tenga aptitud para considerarse en el tráfico ordinario como auténtico. Es decir, que se valore la simulación efectuada en el sentido de que pueda inducir a error a la generalidad de las personas, pero, también, teniendo en cuenta las personales circunstancias (edad, cultura, formación, etc.) del destinatario del documento simulado.

Es necesario señalar que las modalidades comisivas del art. 390.1 no constituyen compartimentos estancos, por cuanto es perfectamente posible que un mismo hecho sea susceptible de ser incardinado en más de una de las modalidades típicas del art. 390 del Código Penal, careciendo de trascendencia el cambio o mutación de la incriminación dentro de los números del art. 390.1, siempre que no exista mutación fáctica esencial, ya que no se altera la unidad del objeto normativo ni la conceptuación penal del hecho, y la aplicación de distintos números del art. 390 como elemento tipificador no infringe el principio acusatorio, por el hecho de que el tribunal sentenciador estime técnicamente procedente subsumir la conducta en una u otra modalidad falsaria, ya que todas ellas integran la misma figura delictiva.

El bien jurídico en la falsedad documental es la seguridad y confianza en la regularidad de las operaciones mercantiles. Es necesario que la 'mutatio veritatis' recaiga sobre extremos esenciales del documento, en entidad suficiente para incidir negativamente en el tráfico jurídico con virtualidad para modificar los efectos normales de las relaciones jurídicas.

2. Dicho delito de falsedad en documento mercantil requiere para su existencia de los siguientes elementos, a saber:

- El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por algunos de los procedimientos enumerados en el artículo 390 del Código Penal.

- Que la 'mutatio veritatis' recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas.De ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva.

- El elemento subjetivo, o dolo falsario, consistente en la conciencia y voluntad del agente de transmutar la realidad. Se trata de una voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos.

Respecto del elemento subjetivo de falsedad se requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad convirtiendo en veraz lo que no lo es y atacando a, la vez la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos. Intención maliciosa que ha de quedar acreditada y probada rechazándose la imputación falsaria cuando la supuesta falsedad no tiene la suficiente entidad para perturbar el tráfico jurídico ni idoneidad para alterar la legitimidad y veracidad del documento.

El delito de falsedad no es un delito de propia mano, que requiera para su comisión la realización corporal por el autor del elemento inveraz del documento, e, incluso cuando no puede determinarse quien sea el autor de la falsedad, podrá tenerse como autor a quien tenga el dominio funcional del hecho.

3. Conforme al artículo 26 del Código Penal es documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica .

En cuanto al concepto de documento mercantil, razona la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, no contiene una definición de lo que debe entenderse por documento mercantil. Una consolidada jurisprudencia ha declarado que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales no sólo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las leyes mercantiles, sino también todos aquéllos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además, por un concepto extensivo de lo que sea aquélla particular actividad. También son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial; finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos.

Como documentos mercantiles expresamente citados en dichas leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de parte, conocimientos de embarque, resguardos de depósitos y otros muchos.

B.- CALIFICACIÓN DE LOS HECHOS PROBADO COMO UN DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL DEL ARTÍCULO 392 EN RELACIÓN EL ARTÍCULO 390.1. 2 º Y 3º, TODOS ELLOS DEL CÓDIGO PENAL

1.- La conducta descrita en los hechos probados es subsumible en el artículo 390.1.2º del Código Penal. Conforme a los hechos declarados probados, en el presente caso, el acusado ha dispuesto, con plena conocimiento de su naturaleza falsaria en cuanto a las firmas y personas de los documentos bancarios que sirvieron para obtener el rescate del seguro de Felicisima y para realizar un reintegro irregular.

También concurren los elementos típicos del apartado 3º en el que la conducta típica consiste en 'suponer en un acto la intervención de personas que no la han tenido o atribuyendo a las que han intervenido manifestaciones distintas de las que hubieren hecho'. En el presente caso, se ha supuesto la intervención de personas que no autorizaron las operaciones ni intervinieron en las mismas

Con respecto a artículo 392 del Código Penal, es aplicable el mismo, puesto que no existe duda de que dichos documentos son mercantiles

2. La imitación de firmas de la titular del seguros supone una alteración de un elemento esencial de los documentos bancarios .

3.- Cabe apreciar continuidad en el delito de falsedad al estar acreditado que las falsificaciones de dichos documentos se efectuaron en fechas distintas. Existe una pluralidad de hechos, un dolo unitario, las acción se realizan en lugares y tiempos próximos, se utilizan métodos similares y por el mismo sujeto pasivo.

2.- SOBRE EL DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA

A.- REGULACIÓN LEGAL Y ELMENTOS DEL TIPO

Establece el artículo 253 del Código Penal:

'1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código , los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses.'

La sentencia 53/2022, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de fecha 21 de enero, resume la interpretación de dicho artículo por dicha órgano judicial:

'Como indica el Ministerio Fiscal en su impugnación al recurso, respecto del delito de apropiación indebida esta Sala ha compendiado reiteradamente (SSTS 163/2016 de 2 marzo , 700/2016 de 9 septiembre , 962/2016 de 23 diciembre ), el actual estado de la jurisprudencia a raíz de la reforma operada por LO. 1/2015, de 30 de marzo , rechazando aquellas opciones interpretativas que, no sólo se apartan del criterio jurisprudencial proclamado reiteradamente por esta Sala, sino que alentarían espacios de impunidad como consecuencia de un mal entendido criterio de subsunción.

La exposición de motivos de la LO 1/2015, señala que 'la reforma se aprovecha asimismo para delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida. Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal.

Esta nueva regulación de la administración desleal motiva a su vez la revisión de la regulación de la apropiación indebida y de los delitos de malversación.

Los delitos de apropiación indebida siguen regulados en una sección diferente, quedando ya fuera de su ámbito la administración desleal por distracción de dinero, que pasa a formar parte del tipo penal autónomo de la administración desleal, lo que hace necesaria una revisión de su regulación, que se aprovecha para simplificar la normativa anterior: se diferencia ahora con claridad según se trate de un supuesto de apropiación con quebrantamiento de la relación de confianza con el propietario de la cosa, supuesto que continúa estando castigado con la pena equivalente a la de la administración desleal y la estafa; o de supuestos de apropiación de cosas muebles ajenas sin quebrantamiento del deber de custodia, como es el caso de la apropiación de cosa perdida no susceptible de ocupación, en donde se mantiene la actual agravación de la pena aplicable en los casos de apropiación de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, y el caso de la apropiación de cosas recibidas por error'.

En consecuencia, la reforma excluye del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del dinero que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido.

En efecto la nueva redacción del tipo incluye expresamente en el artículo 253 el dinero entre los bienes que pueden ser objeto de apropiación indebida, al establecer clara y paladinamente que ' 1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido'.

Algún sector doctrinal, que siempre ha mantenido una posición contraria a la apropiación indebida de dinero, calificándola en todo caso como un supuesto de administración desleal indebidamente inserto en el tipo de la apropiación indebida, pretende ahora enmendar la plana al Legislador y sostener que pese a la mención expresa del dinero en el artículo 253 del Código Penal , la apropiación de dinero, por su naturaleza fungible, no puede sancionarse como delito de apropiación indebida (diga lo que diga el Legislador) sino que debe calificarse en todo caso como administración desleal, sea cual sea el título por el que se haya recibido, y sea cual sea la naturaleza de la acción realizada sobre el mismo (excederse en las facultades de administración o hacerlo propio). Otros sectores mantienen que la mención del dinero en el artículo 253 solo puede referirse a los supuestos en los que el dinero se ha entregado como cosa cierta (identificando la numeración de los billetes y especificando que la devolución debe realizarse sobre los mismos billetes entregados).

Este no es el criterio seguido por esta Sala en una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, que sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero. Como sostiene el recurso, si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior artículo 252 del Código Penal como ' distracción', constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta específica de ' distracción' ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento.

Sin embargo, esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. Cabe citar, por ejemplo, la STS 433/2013, de 2 de julio (conducta apropiatoria de dinero en el ámbito societario), STS 430/2015, de 2 de julio (apropiación indebida de dinero por el Consejero Delegado de una empresa que realizó actos de expropiación definitiva, que exceden de la administración desleal), STS 414/2015, de 6 de julio (apropiación indebida por la tutora de dinero de sus pupilos), STS 431/2015, de 7 de julio (apropiación indebida por comisionista de dinero de su empresa), STS 485/2015, de 16 de julio (apropiación indebida de dinero entregado para la cancelación de un gravamen sobre una vivienda), STS 592/2015, de 5 de octubre (apropiación indebida de dinero por Director General de una empresa), STS 615/2015, de 15 de octubre (apropiación indebida de dinero por administrador de fincas urbanas), STS 678/2915, de 30 de octubre (apropiación de dinero por apoderado), STS 732/2015, de 23 de noviembre (apropiación indebida de dinero por mediador en un contrato de compraventa de inmuebles), STS 792/2015, de 1 de diciembre (apropiación indebida de dinero por un gestor), STS 788/2015, de 10 de diciembre (apropiación indebida de dinero por intermediario), STS 65/2016, de 8 de febrero (apropiación indebida de dinero por agente de viajes), STS 80/2016, de 10 de febrero (apropiación indebida de dinero por el patrono de una fundación), STS 89/2016, de 12 de febrero (apropiación indebida de dinero entregado como anticipo de la compra de viviendas), etc.

En realidad, la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio . En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el artículo 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del artículo 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el artículo 252 y ahora en el artículo 253.

Como ha señalado la STS 18/2016, de 26 de enero , 'la admisión de la apropiación indebida de dinero siempre ha suscitado problemas doctrinales y jurisprudenciales, por su naturaleza fungible, pero sin entrar ahora en debates más complejos es necesario constatar que el Legislador ha zanjado la cuestión en la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, al mantener específicamente el dinero como objeto susceptible de apropiación indebida en el nuevo artículo 253 del Código Penal .

Lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el 'punto sin retorno', es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007, de 19 de junio ; STS 938/1998, de 8 de julio ; STS 374/2008, de 24 de junio ; STS 228/2012, de 28 de marzo '.

Este criterio jurisprudencial plenamente consolidado trae causa de anteriores precedentes en los que ya fueron abordados los efectos asociados al nuevo régimen jurídico instaurado por la LO 1/2015, en el que la reforma de los artículos 252 y 253 del Código Penal fueron algo más que una simple recolocación sistemática. Con posterioridad se han sucedido nuevos pronunciamientos en la misma dirección. Es el caso de la STS 244/2016, de 30 de marzo , en la que se señala que: '...así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del 'animus rem sibi habendi', en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el 'punto de no retorno' que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio. De igual modo en la STS 216/2016, de 15 de marzo , con citas de las SSTS 370/2014 y 905/2014 . Por ello, la reforma operada por LO 1/2015, nada ha alterado desde esta pacífica jurisprudencia, aunque sea cuestionado por un sector doctrinal (cfr. STS 414/2016, de 17 de mayo )'.'

B.- CALIFICACIÓN DE LOS HECHOS PROBADOS COMO UN DELITO APROPIACIÓN INDEBIDA

1.- Los hechos se tipifican como un delito continuado de apropiación indebida porque el acusado, como empleado de la entidad bancaria, sin consentimiento de los titulares del depósito y del seguro, y aprovechándose de la confianza que los mismos tenían depositada en el gestor, se apropió de las sumas de dinero ya referidas, a través de los mecanismos expuestos sin consentimiento de su dueños y titulares y con evidente ánimo de lucro, al haber destinado las cantidades que estaban depositadas en la entidad bancaria a fines propios, infringiendo su obligación de tenerlas a disposición de su legítimos dueños, infringiendo su deber de administración.

3.- No se acoge la calificación alternativa de delito de estafa, por entender que no se ha probado que existiera un engaño previo, qué hubiese sido determinante en un error de los sujetos pasivos del delito.

4.- No cabe aplicar la agravación del artículo 250.1.5º del Código Penal, ya que lo defraudado no supera los 50000 euros ni afecta a gran número de personas.

5.- También es inaplicable el subtipo agravado de abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o que aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

No concurrencia dicho tipo agravado.

En cuanto a la apreciación de la agravante del art. 250.1.6º, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha sostenido que cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo (relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional) tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que, descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa, que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima. La estafa opera en una situación de 'engaño genérico' dada la naturaleza relacional de la estafa, porque perjudicado y defraudador se conocen, y ese conocimiento previo hace posible y creíble el engaño injertado en el perjudicado, que le lleva a efectuar, él mismo, el propio acto de disposición en su propio perjuicio.

Por ello cuando se quiere activar el subtipo de abuso de relaciones personales, esta situación debe ser algo diferente y distinto so pena de valorar dos veces una misma situación, lo que supondrá un bis in ídem. Por tanto, si las relaciones existentes entre víctima y defraudador se toman en consideración para afirmar el injusto típico como engaño antecedente, causante y bastante, no podrá apreciarse esta situación para la aplicación del subtipo agravado .

En el abuso de la credibilidad empresarial o profesional, el acento está en las propias condiciones o cualidades del sujeto activo, cuyo reconocimiento en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales justificarían el decaimiento por parte de la víctima de las prevenciones o precauciones ante cualquier estrategia engañosa. Es precisamente en la estafa donde se encuentra lo que la victimología llama el 'delito relacional', es decir el delito de estafa descansa y presupone una previa relación existente entre víctima y victimario.

En relación a la agravación por abuso de la credibilidad empresarial o profesional, su concurrencia supone un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza el delito de estafa dada la relación previa existente entre defraudador y víctima. Pero la agravante del artículo 250.1.6º se proyecta en dos campos que tienen de común una situación de mayor confianza o credibilidad por parte de la víctima que acredita una mayor culpabilidad justificadora de la mayor gravedad de la pena a imponer, ya que como se sabe una de las medidas de la pena es el nivel de culpabilidad del autor. Y así, en el abuso de relaciones personales se pone el acento en una especial vinculación por razones de amistad o familiaridad, en tanto que en el abuso de credibilidad empresarial o profesional el acento está en las propias condiciones o cualidades del sujeto activo, cuyo reconocimiento en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales justificarían el decaimiento por parte de la víctima de las prevenciones o precauciones ante cualquier estrategia engañosa.

En el presente caso no es posible aplicar este subtipo agravado. Del relato de hechos de las acusaciones, que es el que sirve a la calificación jurídica conforme al principio acusatorio, no se desprende en forma de hecho ninguna circunstancia especial o personalísima, más allá de lo que es la apropiación del empleado de las sumas. No cabe apreciar una previa relación de confianza especial para conseguir el desplazamiento patrimonial.

3.- EXISTENCIA DE CONCURSO MEDIAL ENTRE AMBOS DELITOS

En presente caso, cabe apreciar concurso medial al concurrir los requisitos del mismo: la existencia de dos o más acciones que están tipificadas como delitos distintos e independientes, que entre ambos se establezca una relación de instrumentalidad de medio a fin, y que esta relación obedezca a una conexión teleológica, en el sentido de que el sujeto se represente a uno como medio para lograr el otro. La falsedad estaba destinada a la obtención de las sumas del seguro.

TERCERO.- AUTORÍA

Remigio es el autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el núm. 1-2º y 3º del art. 390, todos ellos del Código Penal, en concurso medial con delito continuado de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal en relación con los artículos 248 y 249 y 74.2, todos ellos del Código Penal, tal y como establece el artículo 77 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código Penal, en el que se define a los autores como quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento.

En relación a la falsedad, como ya se ha expuesto es autor tanto quién falsifica materialmente el documento, como quién se aprovecha de la acción, con tal de que tenga el dominio funcional sobre la falsificación. Remigio ha sido el único disponente conocido sobre los documentos bancarios que han permitido la apropiación del dinero.

En cuanto a la apropiación indebida nos remitimos a lo expuesto.

CUARTO.- DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPOSABILIDAD

1.- ATENUANTE SIMPLE O CUALIFICADA DE DILACIONES INDEBIDAS

A.- REGULACIÓN LEGAL Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

1.-Establece actualmente el artículo 21.6 del Código Penal que es circunstancia atenuante:

'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.'

2. Ha señala la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que la dilación indebida es considerada como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-.

En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

También tiene establecido dicha sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2. En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva. Por lo tanto, esa pérdida de derechos derivada del menoscabo del derecho fundamental debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga.

3. Ha señalado también la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que la atenuante de dilaciones indebidas, para poder ser aplicada, exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas.

B.- VALORACIÓN EN EL PRESENTE JUICIO

No cabe apreciarla. Las razones son:

1.- Se alega por el letrado de la defensa que los autos tienen su entrada el 11.10.2019 y hasta 01.09.2020 no se dicta auto admitiendo prueba y señalándose por diligencia de ordenación la fecha de 13.01.2021 para el inicio de las sesiones de juicio oral.

2. - Sin embargo, se han de tener en cuenta las siguientes circunstancias:

- Una vez recibida la causa en esta Sección, se acordó la devolución de la misma al Juzgado de lo Penal que se había inhibido al observar foliado incorrecto.

- En fecha 20.11.2019, devuelta la causa, se desglosa un DNI.

- Se constata que se ha incoado el procedimiento abreviado número 57/2019, con origen también en las mismas DP 217/2017 del Juzgado de Instrucción número 1 de Santiago de Compostela. Apreciada una dualidad de procedimientos tramitados con igual causa de origen, se dictó auto de fecha 05.11.2019, dando de baja el procedimiento referido y ordenando la continuación del PA 48/2019, uniendo a las actuaciones copia del auto mencionado.

- Se notifica la diligencia de ordenación al Ministerio Fiscal el 17.01.2020.

- La disposición adicional 4ª del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se estableció el estado de alarma, declaró suspendidos los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos durante el plazo de vigencia del estado de alarma.

El artículo 10 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo acordó alzar la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones con efectos desde el 4 de junio.

Por tanto, los plazos de prescripción y caducidad han estado suspendidos durante 82 días -desde el 14 de marzo, fecha en la que se publicó en el BOE el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, hasta el 3 de junio.

Durante dicho tiempo no se celebraron juicios orales.

3.- El Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, señalaba en su exposición inicial:

'En efecto, la Administración de Justicia ha sufrido una ralentización significativa como consecuencia de la crisis del COVID-19, por lo que se hace necesario adoptar el presente real decreto-ley que tiene por finalidad, además de otras más concretas, procurar una salida ágil a la acumulación de los procedimientos suspendidos por la declaración del estado de alarma cuando se produzca el levantamiento de la suspensión.

Asimismo, deben adoptarse medidas en previsión del aumento de litigiosidad que se originará como consecuencia de las medidas extraordinarias que se han adoptado y de la propia coyuntura económica derivada de la crisis sanitaria.'

4.- Es evidente que el retraso apreciado está justificado por la realización de diligencias expuestas y por las consecuencias procesales y prácticas derivadas de la pandemia de COVID 19 en la Administración de Justicia, con numerosas suspensiones de señalamientos, paralizaciones y reajustes en la agenda de señalamientos.

5.- En todo caso, la pena a imponer lo será en la mitad inferior. Carecería de relevancia la apreciación o no de dicha atenuante a efectos prácticos.

2.- SOBRE LA POSIBLE EXISTENCIA DE ANOMALÍA O ALTERACIÓN PSÍQUICA

A) NORMATIVA LEGAL Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y tal como está redactado el actual artículo 20.1º del Código Penal , el orden de comprobación a seguir al efecto de verificar si concurren los requisitos precisos para apreciar una eximente completa o incompleta por anomalías o trastornos psíquicos habrá de comenzar por comprobar que el sujeto agente del delito está afectado por una anomalía o trastorno, en cuyo amplio concepto caben tanto las tradicionalmente admitidas como las psicosis o enfermedades mentales, los retrasos u oligofrenias como otras de trastornos o anomalías psíquicas, con excepción de los episodios determinados por la ingestión de alcohol o el consumo de drogas cuyos efectos eximentes o atenuantes son tratados separadamente por el Código Penal. Posteriormente habrá de observarse si tales causas psíquicas anómalas han determinado incapacidad, disminución de la comprensión de la ilicitud de la conducta o de actuar volitivamente en concordancia con tal comprensión y que esa relación causa-efecto ha coincidido temporalmente con la comisión del hecho, interviniendo en su génesis o en las formas de su realización.

Con respecto a la anomalía psíquica del sujeto como causa de exención completa o incompleta de la responsabilidad criminal incardinable en el art. 20.1 del Código Penal , la moderna jurisprudencia ha consolidado el criterio según el cual no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas.

En la práctica se analiza y examina el material probatorio atinente al elemento biopatológico, se establece el grado y la intensidad del padecimiento psíquico, y después se extrae de forma directa de tal base biopatológica la conclusión sobre si el autor de la conducta delictiva actuó comprendiendo la ilicitud del hecho y con posibilidad de actuar conforme a esa comprensión, o, en su caso, con una comprensión o una capacidad de actuación limitadas o excluidas. Esta conclusión - expresada con una nueva dicción legal que viene a sustituir a lo que antes, con menor rigor técnico, se cifraba en la merma o anulación de las facultades intelectivas o volitivas- suele estar en relación simétrica directa con el grado de limitación psíquica del sujeto. De modo que ante una enfermedad mental grave que cercena de forma severa o relevante las facultades intelectivas o volitivas, sin anularlas, lo razonable parece ser que el sujeto actúe también con un conocimiento más limitado de la antijuridicidad de su acción y con una capacidad sustancialmente disminuida, pero no excluida.

B) EN EL PRESENTE JUICIO

En el caso concreto que nos ocupa, conforme a la pericial de la Dra. Tatiana y lo manifestado en el acto del juicio, cuando Remigio cometió los hechos se encontraba estabilizado en su depresión. La medicación suministrada era mínima, de mantenimiento. No existe constancia de que presentase patología. Es a partir de marzo de 2016 cuando la testigo perito constata una depresión grave. Remigio actuó comprendiendo la ilicitud del hecho y con posibilidad de actuar conforme a esa comprensión

QUINTO.- INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA

Se condena a Remigio como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el núm. 1-2º y 3º del art. 390, todos ellos del Código Penal, en concurso medial con delito continuado de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal en relación con los artículos 248 y 249 y 74.2, todos ellos del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 3 años y 10 días de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses y 10 días, con una cuota de 10 euros diarios.

Las razones son:

I.- En este punto, a la hora de aplicar las reglas de concreción de penas, debemos tener en cuenta que nos encontramos con dos delitos continuados cometidos en relación de concurso medial (apropiación indebida y falsedad en documento mercantil).

2.- . El artículo 77.3 del Código Penal , para el caso del concurso medial, establece que se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior.

4.- Conforme al artículo 248 del Código Penal, la pena a imponer es de prisión de seis meses a tres años.

5.- Las penas del delito de falsedad en documento mercantil serían, en toda su extensión, de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.

6.- El artículo 74 afirma:

' 1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.

3. Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.'

El artículo 77 del Código Penal establece:

'1.Lo dispuesto en los dos artículos anteriores no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea medio necesario para cometer el otro.

2. En el primer caso, se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado.

3. En el segundo, se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior'

7.- Deberemos determinar, en primer lugar, qué pena concreta correspondería al caso enjuiciado para cada uno de los delitos. Así tenemos en cuenta que por el delito continuado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, consideramos adecuado la imposición de una pena de 3 años y un día, teniendo en cuenta la cantidad apropiada, el perjuicio efectivo causado y que se trata de una persona que no es primaria delictivamente, y en base a los mismos motivos por el delito de falsedad se impondría la pena de 3 años y un día, y por lo que respecta a las penas de multa, y por los mismos criterios se impondría la pena de 12 meses y un día de multa con una cuota diaria de 10 euros. Es decir, si se penaran separadamente ambos delitos se impondría un total de 6 años y 2 días de prisión y multa de 24 meses.

Aplicando la regla penológica del artículo 77.3 del Código Penal, la infracción más grave es la falsedad al tener una pena de multa además de prisión, debiendo imponerse una pena superior a ésta (superior a 3 años y 1 día de prisión y 12 meses y un día de multa con una cuota diaria de 10 euros), pero sin que pueda superar total de 6 años y 2 días de prisión y multa de 24 meses.

Atendiendo al criterio fijado en el artículo 77 del Código Penal, se ha fijado la pena ya señalada.

8.- La pena impuesta de prisión conlleva la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56 del Código Penal).

9.- En cuanto a la determinación de la cuota multa, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en evitación de que resulte inaplicable el precepto, ha ensayado una interpretación flexible del art. 50. 5 del Código Penal, de tal modo que la fijación de la multa podría fundamentarse en los siguientes extremos:

a) La acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

b) Alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil o de la vivienda que ocupa, por ejemplo).

c) Cuando menos, algún dato que el juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación en juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto.

d) En todo caso, incluso la posibilidad de que el tribunal ad quem vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, siempre que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos.

En el presente caso, la cuota de multa se determina atendiendo a los ingresos acreditados de Remigio. Se considera que es adecuada a sus ingresos y patrimonio.

SEXTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL.

Los artículos 109 y siguientes del Código Penal establecen que un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios causados, mediante la restitución, la reparación del daño o la indemnización de los perjuicios materiales y morales.

En consecuencia, Remigio debe indemnizar a la entidad mercantil CAIXABANK, SA en la suma de 14805,52 euros, y el interés de dicha suma previsto en el artículo 576.1 del Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia.

SÉPTIMO.- COSTAS PROCESALES

Conforme a los artículos 113 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer a la condenada el abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Según reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las costas de la acusación particular en los delitos perseguibles de oficio se incluyen como regla general. Únicamente procederá su exclusión cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, lo que no ocurre en el presente caso, bastando, por otro lado, con una genérica afirmación de que se impongan .

En el presente caso, la actuación procesal de la acusación particular, aunque siguiendo la estela del Ministerio Fiscal, ni se considera inútil o superflua ni ha formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, se personó desde el inicio de las diligencias, intervino activamente en la instrucción, formuló acusación y propuso las pruebas en el juicio oral que han servido para el enjuiciamiento de los hechos.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación

Fallo

Condenamos a Remigio como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el núm. 1-2º y 3º del art. 390, todos ellos del Código Penal, en concurso medial con delito continuado de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal en relación con los artículos 248 y 249 y 74.2, todos ellos del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 3 años y 10 días de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses y 10 días, con una cuota de 10 euros diarios; y también al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Condenamos a Remigio a que indemnice a la entidad mercantil CAIXABANK, SA en la suma de 14805,52 euros, y el interés de dicha suma previsto en el artículo 576.1 del Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dentro de los diez días siguientes a la última notificación de esta, en la forma prevista en los artículos 846 bis b) y 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.