Sentencia Penal Nº 116/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Rec 32/2022 de 29 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

SECCIÓ D'APEL·LACIO DE LA SALA CIVIL I PENAL

Recurso de Apelación contra sentencia dictada en Procedimiento Abreviado nº 32/2022

Procedimiento Abreviado 90/2019, Sección Tercera Audiencia Provincial de Barcelona

Procedimiento Diligencias Previas 267/2018, Juzgado nº 1 de DIRECCION000

S E N T E N C I A Nº 116

TRIBUNAL.

Angels Vivas Larruy Carles Mir Puig

Roser Bach Fabregó

En Barcelona, a 29 de marzo de 2022

Visto por la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por las magistradas y el magistrado expresados al margen, el Rollo núm. 32/2022 formado para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por la Sección Vigésimo Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 19 de octubre de 2021, en su Rollo de Procedimiento Abreviado 90/19, en el que figura como acusado Carlos Alberto, representado por el procurador Eladio Roberto Olivo Lujan y defendido por Cristina Cercos Sánchez. Ha sido parte el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente la magistrada Ángels Vivas Larruy, en esta resolución expreso el parecer unánime del tribunal.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'Único.- Ha quedado probado y así se declara que Carlos Alberto, mayor de edad, con residencia legal en España, con N.I.E. núm. NUM000 y sin antecedentes penales, con anterioridad a junio de 2018 y desde el año 2009, residió en el inmueble, sito en la CALLE000 núm. NUM001 de la localidad de DIRECCION001, junto con su mujer, Adelina, con la madre de ésta, con sus tres hijos menores de edad comunes y con la menor Aida, nacida el día NUM002 de 2007, hija de Adelina y fruto de una relación anterior de ésta.

En fechas no concretadas pero, al menos entre el año 2015 y junio de 2018, el referido Carlos Alberto, aprovechándose de su diferencia de edad con la menor, Aida, y su relación con ella, equivalente a una relación paterno-filial, dada la corta edad de dicha menor en el momento que el acusado empezó a convivir con ella y con su madre, con ánimo de satisfacer sus instintos libidinosos, se llevaba varias veces a la semana a Aida a la habitación de matrimonio, encerrándose en la misma, aprovechando que la madre de la menor trabajaba fuera de casa y que la abuela se hallaba en la cocina; y, en esa situación, la desnudaba y le tocaba los pechos y la vagina.

Mediante resolución, dictada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Martorell, en fecha 17 de junio de 2018 , se acordó un orden de prohibición de acercamiento y comunicación del citado Carlos Alberto con respecto de la menor Aida, la cual, a fecha de hoy, todavía está vigente.

El acusado, Carlos Alberto, ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 31 de mayo de 2021 hasta el día 10 de junio del mismo año.'

SEGUNDO.-Dicha Sentencia contiene el siguiente fallo:

'ABSOLVEMOS a Carlos Alberto del delito continuado de exhibición de material pornográfico a menores de edad, que le era imputado por el Ministerio Fiscal.

CONDENAMOS a Carlos Alberto, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado en el artículo 183.1 y 4 D), en relación con el artículo 74 del Código Penal , a las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN; inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad impuesta; y la prohibición de acercamiento, a menos de mil metros, de la víctima Aida, su domicilio, lugar de estudio o trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por ella y prohibición de comunicación por cualquier medio con ella, por un período de diez años, superior a la duración de la pena de prisión impuesta y a la libertad vigilada por un período de ocho años.

Condenamos al citado Carlos Alberto al pago de la mitad de las costas procesales devengadas en la tramitación del presente procedimiento y que abone en concepto de responsabilidad civil a la menor Aida, a través de su representante legal, la cantidad de cuatro mil euros, la cual se incrementará con los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Abónese, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, el período de prisión provisional, comunicada y sin fianza, sufrido por el ahora condenado por esta causa, salvo que tal período hubiera sido abonado en otra causa distinta,

Acordamos mantener la totalidad de las medidas cautelares adoptadas por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Martorell, en su auto de 17 de junio de 2018 , en favor de la menor Aida.'

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal Carlos Alberto, fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

CUARTO.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, fue impugnado por el Ministerio Fiscal. La causa ha tenido entrada en la secretaria d eeste tribunal el 4 de febrero de 2022.

Hechos

ÚNICO.- No se admiten íntegramente los así declarados en la sentencia de Único.

NUEVOS HECHOS- UNICO.-Ha quedado probado y así se declara que Carlos Alberto, mayor de edad, con N.I.E. núm. NUM000 con anterioridad a junio de 2018 y desde el año 2009, residió en el inmueble, sito en la CALLE000 núm. NUM001 de la localidad de DIRECCION001, junto con su mujer, Adelina, con la madre de ésta, con sus tres hijos menores de edad comunes y con la menor Aida, nacida el día NUM002 de 2007, hija de Adelina y fruto de una relación anterior de ésta.

Mediante resolución, dictada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Martorell, en fecha 17 de junio de 2018, se acordó un orden de prohibición de acercamiento y comunicación del citado Carlos Alberto con respecto de la menor Aida, la cual, a fecha de hoy, todavía está vigente.

Carlos Alberto, ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 31 de mayo de 2021 hasta el día 10 de junio del mismo año.'

Fundamentos

1.Recurre el apelante por el siguiente motivo: Al amparo del art. 790.2 LECRIM, por error en la valoración de la prueba. Vulneración de la tutela judicial efectiva, del art. 24.1CE, falta de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Finaliza el recurso solicitando la revocación de la sentencia y la absolución de la persona acusada.

2.Por su parte el Ministerio Fiscal que impugna la sentencia solicita su confirmación.

3. La parte articula su recurso bajo el único motivo al que hacemos referencia, en un texto extenso y desordenado, que sistematizamos en base a los temas que trata en los siguientes puntos en relación a la prueba practicada, así resalta:

3.1.Las contradicciones de la menor en sus varias declaraciones sobre los hechos, se refiere al declaración policía, en la UFAM y en el juicio, pues dice no haber tenido acceso a la declaración en instrucción.

3.1.1.Respecto al relato de los hechos: en la policía, (diligencia de informe) TIP NUM003, apartado 2, se indica que la menor manifiesta a los servicios médicos que en una habitación a solas, le quitaba la ropa y le chupaba lo genitales. En el apartado 3 del mismo informe 'que la menor manifestó que los abusos consistían en acceso carnal vaginal y vía bucal'.

En Ufam explicó tocamientos en los genitales y besos en la boca, además de contacto de genitales con genitales sin más detalles.

En el juicio (reproduce todo el interrogatorio del Ministerio Fiscal) dice que solamente le tocaba las tetas y la vagina. Y considera que las respuestas fueron muy parcas.

3.1.2.Respecto de las testificales: repasa las testificales de la tutora Sra. Milagros, que describe a la niña como feliz, aunque reservada y con buenas relaciones en el colegio de lo que sigue, la recurrente, que no corrobora los abusos relatados por la menor.

Respecto a la testifical de la madre y de la abuela de la menor, las resume concluyendo que no se habían observado cambios significativos en rendimiento escolar u otros aspectos destacables en el periodo relatado.

Respecto a la prueba familiar, los testigos: indica que abuela que estaba siempre en la casa y habló de la buena relación de la denunciante con el padrastro, el abuelo paterno da cuenta de las buenas relaciones de la niña con el padrastro; y la madre que relata que le resultaba extraño lo que dice su hija, aunque pidió la orden de alejamiento y ha cambiado de domicilio.

3.1.3. Respecto de la pericial del EATP,cuestiona la valoración, pues alega que la menor sí ha sido apoyada por la familia, la madre la acompañó en sus declaraciones y pidió la orden de alejamiento. Cuestiona que, la perito informante Palmira, no fuera quién realizó la exploraciónlo que dice no cumple los criterios GA5, y discrepa de las afirmaciones de que la menor tenga rechazo o resentimiento por la venida de nuevos hermanos, dando más importancia al temor que le pueda producir a la menor contarlo y las consecuencias de haberlo desvelado.

3.1.4.Concluye que la sentencia no toma en consideración los cambios del relato, el hecho de que hubiera habido el inicial, que dio lugar la acusación por delito de pornografía. Que no se ha podido explicar cuándo suceden los abusos, habida cuenta de los horarios del acusado y de la madre. No hay estrés post traumático. La perito que ha comparecido otorga crédito indubitado a la menor lo cual contamina su imparcialidad, refiriendo palabras concretas '..que si dar cariño familiar es lamerle los genitales..'.

No se han explicado las variaciones de la declaración del menor, ni se han considerado las testificales de descargo de la madre y de la abuela, ni las circunstancias de un hogar con cuatro niños y la abuela además de la madre y el acusado; lo cual lleva a que la única prueba es la declaración de la menor; concluye que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia. Aborda los límites de la inmediación, el alcance del recurso de apelación, y alega que la sentencia es arbitraria.

4.El tribunal de enjuiciamiento ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual. Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

4.1.Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos: a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes. b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo.

En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos: b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente. b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia. b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.

4.2.El examen de la sentencia de instancia patentiza que se ha procedido al análisis de la prueba practicada, la declaración de la menor que en el momento del juicio tenía 14 años siendo ésta la prueba valorada y no la prueba preconstituida, que consta grabada en el sistema Arconte y que se realizó cuando la menor contaba 11 años, admitida solo como documental (fol. 279 y 280)

Esta prueba preconstituida, es la base para la confección del informe, o una de las partes esenciales de la aportación, pericial de la Dra. Palmira (EAT Penal, fols. 164 y 169), en la que intervino. En dicho informe se hace constar la documentación utilizada (que obra en la causa) y las entrevistas a familiares.

También valora la sentencia la contra pericial del Dr. Jesús Luis, traída por la defensa, cuyo informe tiene base en la documentación de los autos y el informe del EAT Penal, sin haber examinado de propia mano a la menor.

La testifical de la madre y de la abuela y abuelo materno de la menor, y la testifical de la tutora del colegio que conoció en primer lugar los hechos Sra. Milagros.

4.3.Elementos que toma en consideración la sentencia dictada:

4.3.1.Da por acreditados los hechos relativos a la existencia de tocamientos por parte del acusado a la menor en los pechos y en la zona genital (vagina). Considera que se ha producido repetidamente el hecho nuclear, y que ello sucedía en el domicilio, en la habitación de matrimonio, y aprovechando el acusado momentos en que la madre no estaba en el domicilio o en que la abuela estaba ocupada.

4.3.2.Como metodología de análisis recuerda la posibilidad de que la testifical única sea la prueba de cargo. Establece la facultad del tribunal para valorar la credibilidad del testimonio, y como ha de verificarse. Alude a los parámetros de credibilidad.

4.3.3.Respecto a la credibilidad subjetiva de la menor, descarta que haya actuado por celos a sus hermanos, o que la denuncia fuera una reacción a la negativa del acusado a comprarle un IPhone o al hecho de que hubiera nacido su tercera hermana.

En base a las testificales, relativas a que la relación menor-acusado era excelente, sigue que la denuncia no tiene lógica porque, traería como consecuencia la ruptura, personal y familiar con el acusado, como de hecho ha ocurrido. Partiendo de que la madre y la abuela no dan credibilidad a la situación relatada concluye que no tendría lógica, si no fueran ciertos los hechos, que la menor siga sosteniendo que han sucedido los hechos, si no son ciertos ya que lo más fácil era retractarse de la inicial denuncia.

4.3.4.Respecto a la credibilidad objetiva que se verifica, en síntesis, por la ausencia de modificaciones sustanciales, concreción de la declaración y ausencia de contradicciones. Señala también que, de atisbarse racionalmente cualquier motivación, han de buscarse elementos de corroboración.

concluye que la declaración (en juicio) ha sido persistente respecto al hecho nuclear, no ensayado ni repetitivo. Se apoya en la pericial de Palmira (164-169) que concluye que: '...Así, las declaraciones de la víctima, pese a su corta edad y al tiempo transcurrido, han sido persistentes en relación con los hechos nucleares denunciados, es decir, que el acusado abusaba de ella, sin que se observe un relato idéntico, estereotipado, ensayado, repetitivo o aprendido de memoria, sin que las hipotéticas imprecisiones de la víctima desvirtúen el hecho repetido y sentido por la menor de que el acusado abusaba sexualmente de ella siendo su relato perfectamente verosímil y, además, su versión está avalada por algunos elementos periféricos relevantes. En tal sentido, existe una pericial psicológicade dicha menor, realizada por la psicóloga Sra. Palmira, folios 164 a 169, ratificada en el plenario, haciendo constar en dicha pericial que el relato de la menor es perfectamente creíble y que el mismo responde a una experiencia vivida y no derivado de un proceso sugestivo inducido por terceras personas y que sus reacciones psicológicas son claramente compatibles con la vivenciade unos hechos como los denunciados. Tal peritaje resulta especialmente relevante al tratarse de una víctima de muy corta edad,'.

4.3.5.Establecida la credibilidad, indica que es un parámetro susceptible de valoración por los técnicos especializados al ser víctima menor de edad, al igual que esta admitida para personas mayores de edad afectadas de alguna 'disminución psíquica'.

Destaca la especial relevancia de esos informes para los casos de estos sujetos, y cita al efecto la sentencia del TS 807/2014 de 2 de diciembre; doctrina que traslada directamente al informe del EAT Penal, que obra en autos, a la vez que considera que las conclusiones de ese informe no quedan desvirtuadas por la contra pericial de la defensa, que rechaza, porque el perito, no ha examinado a la menor de forma personal.

4.3.6.Finalmente valora como corroboración externa la declaración testifical de la tutora, persona a la que la menor relató los hechos por primera vez, contándoselo 'nerviosa y llorosa'; señalando la sentencia de instancia que dicha testigo, ratificado la declaración de instrucción, en el sentido de que la niña le dijo que el acusado le hacía tocamientos en las partes íntimas, y que su intervención se produce porque fue requerida por compañeras de la niña a las que ésta se lo había contado.

4.3.7.Finalmente el tribunal de instancia concluye que no hay prueba alguna sobre el delito de exhibición de material pornográfico menores de edad por el que acusaba el Ministerio Fiscal, por lo que respecto a esa acusación, dicta sentencia absolutoria haciendo constar que nos e ha aportado elemento alguno de prueba al juicio.

5.Establecida la verificación que ha de realizar el tribunal de apelación conviene concretar algunos extremos:

5.1.la referencia constante que hace la recurrente a que la perito del EATP penal no es la misma que examinó a la niña en la entrevista que se realizó al practicarse la prueba preconstituida es errónea. Es la misma perito. Basta ver la grabación en Arconte realizada ante el juzgado de Instrucción de Martorell o comprobar la identificación de la misma.

5.2.Existe una prueba preconstituida de la declaración de la menor en el juzgado de instrucción, con asistencia de todas las partes y sometida en definitiva a todas las garantías, practicada mediante los técnicos especialistas del servicio EATP. Esta prueba, en cuanto que es el relato de la menor, se ha excluido ya que ha sido citada y ha comparecido en el juicio con 14 años. Ninguna de sus respuestas ha sido contrastada, ni tal prueba se ha traído al acto del juicio.

Es sabido que la validez como prueba de cargo preconstituida, de las declaraciones prestadas en fase sumarial, se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado en materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez/a de instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECr , o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador (entre otras SSTC 80/1986, de 17 de junio, FJ 1 ; 40/1997, de 27 de febrero, FJ 2 ; 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 5 ; 2/2002, de 14 de enero, FJ 7 ; 12/2002, de 28 de enero, FJ 4 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 10 ; 80/2003, de 28 de abril, FJ 5 , y 187/2003, de 27 de octubre , FJ 3)' .

En este caso, la denunciante testigo ha comparecido al acto de juicio y ha sido interrogada en plenario, la declaración prestada en juicio es la que ha de valorarse. Así Tribunal de enjuiciamiento acordó la necesidad de esa comparecencia en juicio, por lo que el carácter de la declaración prestada en instrucción y que, en principio, se calificó como preconstituida (con los efectos que ese carácter comporta) queda sin efecto y la declaración que la menor prestó en instrucción tiene el valor y efectos que cualquier declaración testifical tiene respecto de las declaraciones prestadas en fase de instrucción. Unicamente si la declaración prestada en instrucción se introduce en el plenario conforme a las reglas procesales de general aplicación ( art. 714 de la L. E. Cr.) pero no ha de valorarse si no ha sido introducida en el plenario con arreglo al principio de contradicción en los términos regulados en el artículo 714 y la jurisprudencia que lo interpreta.

En igual sentido el art. 703 bis LECRIM establece: 'Cuando en fase de instrucción, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 449 bis y siguientes, se haya practicado como prueba preconstituida la declaración de un testigo, se procederá, a instancia de la parte interesada, a la reproducción en la vista de la grabación audiovisual, de conformidad con el artículo 730.2, sin que sea necesaria la presencia del testigo en la vista. En los supuestos previstos en el artículo 449 ter, la autoridad judicial solo podrá acordar la intervención del testigo en el acto del juicio, con carácter excepcional, cuando sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria en resolución motivada, asegurando que la grabación audiovisual cuenta con los apoyos de accesibilidad cuando el testigo sea una persona con discapacidad.'

'En todo caso, la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes.'.

5.3.La declaración de la menor en juicio, en particular el interrogatorio del Ministerio Fiscal ha sido sugestivo. Lo hemos visualizado. La menor, tenía 14 años, y al preguntarle por los hechos que se denunciaron cuando ella tenía 11 años, se le plantean proposiciones a las que debía responder, afirmado sobre las propuestas que le daba.

Así en el video 4 de la grabación del juicio, entre los minutos 0.13 y 0.18, se le pregunta:

'Fiscal: Puedes explicar cómo porque motivo de repente explicaste a tus compañeras y porque motivo, que había pasado con el marido de tu madre. Aida: no me acuerdo de lo que estábamos hablando con las compañeras, creo de problemas, creo que ahí lo conté. Fiscal estabais hablando de problemas familiares. Aida: Si más o menos.

Fiscal: Que contaste tú lo que paso. Aida: que el marido de mi madre abusaba de mí. Fiscal: Con esas palabras pusiste ejemplos. No. Fueron ellas entonces las que fueron hablar con la directora y la tutora. Aida: Sí. Fuiste a hablar con Milagros que era tu tutora entonces. Aida: Sí. Fiscal: que le contaste. Aida: Que me tocaba las tetas y las partes íntimas y me lamía también.Fiscal: esto y cuando y donde lo hacía. Aida: En casa, cuando no estaba mi madre o estaba distraída. (Fiscal repite la frase).

Fiscal: tu madre tenía un horario, trabajaba fuera de casa, Aida: Si.Fiscal y tu padrastro también, parece que salían muy temprano para ir a trabajar, entonces, en qué horas del día recuerdas tu que podría haber ocurrido esto. Aida: por la tarde. Por la tarde;Fiscal: por la tarde? Cuando tú habías regresado del colegio Aida: Si. Fiscal: No es verdad que Carlos Alberto regresaba de trabajar muy tarde muchas veces de madrugada? Aida Sí. Fiscal: Entonces? Explica al tribunal como lo hacía te cogía de la mano y te llevaba a un rincón?, os metíais los dos en un cuarto con la puerta cerrada?. Aida: los dos, a la habitación. Sí, me cogía de la mano.Fiscal: Tu madre tenía un horario, trabajaba fuera de casa, y tu padrastro también y parece que salían muy temprano para ir a trabajar, entonces, en qué hora del día recuerdas tú que podría haber ocurrido esto? Aida Por la tardeFiscal: Por la tarde? cuando tú habías regresado del colegio? Aida: sí. Fiscal: es verdad que el Adelina retornaba de trabajar tarde? muchas veces por la madrugada?. Aida: sí. Fiscal: Y entonces explica como lo hacía? los dos? te cogía de la mano? te llevaba a un rincón, en una habitación?. Si, me cogía de la mano.Fiscal: y donde te llevaba? a qué habitación?. Aida: Había 3 habitaciones, un trastero, una de mis hermanos y una de mis padres. me llevaba a la habitación de mis padres, a la de matrimonio.Fiscal: y esto, de cuando más o menos paso hasta que lo explicaste? Aida: de cuarto a sexto.Fiscal: y esto, cuantas veces sucedía una vez por semana? varias veces? al mes, cuántas veces?. Aida: varias veces a la semana.Fiscal: Si sucedió varias veces porque no le dijiste a nadie? Aida: porque dijo que mi madre se enfadaría.Fiscal: y además de los tocamientos, sucedía algo más?, Aida: no, no sucedió nada más.Fiscal: así concretamente lo que hacía era bajarte las bragas y tocarte? tocarte la vagina?. Aida: Sí.Fiscal: y alguna otra cosa más? Aida: las tetas.Fiscal: Y solo te tocaba con la mano?. Aida: Si. El motivo de contarlo: estaba harta o cansada no sé, no se lo dijiste a tu abuela o a tu madre.Fiscal: no me atrevía.

Fiscal: Durante el tiempo la relación con madre y padrastro era de amistad hay fotos que se os ve juntos, como explicas que pasara las cosas y siguieses manteniendo una relación familiar. Aida: solamente fingía ignoraba lo que pasaba.Fiscal: A los hermanos les contaste alguna cosa. Aida: No.Fiscal: Estos encuentros debían ser eran muy breves, si en el piso había más personas debería ser muy breve, tampoco podíais estar demasiado rato, sabes cuánto rato pudo ser. Aida: No.Fiscal: Después de hacerlo en la habitación te advertía para que no lo dijeras?. Aida: solo una vez. Le dijiste en alguna ocasión que no era oportuno o correcto lo que hacía o le amenazaste que lo dirías. Aida: Si, una vez.Fiscal: Y el que dijo?. Aida:que la mamá se enfardaría.'

5.4.La exclusión que hace el tribunal de la prueba pericial de la defensa, en base a que no ha examinado a la menor, no puede compartirse. El objeto de la pericia es el relato de la menor, no la menor, y para eso se grabó la declaración en la que intervienen las partes y se hace mediante los equipos técnicos. Evidentemente ello permite una evaluación posterior.

Por lo demás, la nueva declaración evita que la menor vuelva a declarar, impidiendo la revictimización de conformidad con lo que dispone la legislación vigente, Estatuto de la víctima LO 4/2015 de 27 de abril, y LO 8/2021 de 4 de junio ley de protección integral a la infancia y adolescencia, (at. 4) y los que modifican y completan los de la LECRIM 499 bis y 499 ter de la LECRIM. También los forenses emiten sus dictámenes en base a los informes que se han efectuado por otros centros de asistencia médica, en momentos diferentes al del suceso, y en ocasiones sin tener a la persona.

5.5.También cabe la pericia en cuanto a la metodología empleada, test a los que se ha sido sometida, y al contraste de los resultados y puntuaciones obtenidos. Ello es precisamente lo que cuestiona la defensa al haber aportado la pericial como prueba de descargo (folios 325 y 326 Rollo de Sala en la instancia), y no ha sido analizado por el Tribunal.

En este caso además la pericial de la defensa, fue objeto de discusión en el juicio, consta aportada y cuestiona, en lo relativo al análisis psicológico, las baremaciones psicométricas que se han incorporado por el equipo AET Penal, a pesar de que no constan en el mismo las grafica del BASC-2; digamos también que la defensa no las pidió para practicar la prueba.

En en todo caso sí que analiza el material disponible que detalla y las puntuaciones que constan, de las que concluye que puedan interpretarse en otro sentido. Respecto al GEA 5 que también se señala por el AETP como prueba utilizada, se indica que no es una prueba baremada no validada internacionalmente, y está sujeta a la interpretación subjetiva del evaluador.

Ello y las afirmaciones del propio autor (Juárez 2002) de las mismas ha sido tratado en el juicio por ambos peritos. Haciendo referencia que, de los cinco ítems o hipótesis (competencia, recuerdo original, fidelidad, y constancia declarativa, credibilidad narrativa i compatibilidad clínica social) solo uno de ellos consta estudiado y se refiere al informe del AETP (folio 7 del informe EATP fol. 156 de la causa).

El informe del AETP concluye, sobre los ítems aludidos que hay un recuerdo original, lo basa en la forma de aflorar el relato. No se pronuncia sobre en relación a la fidelidad y la constancia del relato, manifiesta no disponer de declaraciones anteriores en MMEE o en el UFAM y analiza la credibilidad, concluyendo que es un relato creíble.

Se discuten también las afectaciones posteriores remarcando que las detectadas, explicadas por la madre de la menor aparecen después de los hechos. No consta ninguna afectación escolar anterior ni posterior, ni cambios en relación a la persona acusada ni a la familia. No se ha seguido ningún tratamiento. Tampoco hay rendimiento alguno sobre la información de servicios sociales de atención primaria, porque no se ha podido hacer seguimiento.

En definitiva los dos informes periciales llegan a conclusiones diferentes, siendo la del EATP que el relato es creíble, que la testigo es competente para declarar la testigo, e indica que valora sintomatología depresiva asociada a las repercusiones que ha tenido la revelación en el núcleo familiar.

Indicando las periciales defensas que se generan muy importantes dudad y no puede afirmarse de forma indubitada la credibilidad del testimonio tras el estudio del análisis de informe del EATP y el resto de informes y declaraciones de la causa.

5.6.En otras ocasiones, hemos hecho referencia a las cautelas con las que han de tomarse las periciales, en particular las denominadas 'pruebas periciales de fiabilidad' suelen tratar de determinar si la declaración prestada es producto de un hecho experimentado por el testigo o producto de la fantasía o la sugestión. Para ello, parten de un concreto presupuesto metodológico: las declaraciones de sucesos reales (autoexperimentados) difieren de las declaraciones de sucesos falsos (imaginados, sugeridos...) en una serie de características. Como es sabido, estas pericias, que generalmente se aplican a menores de edad, utilizan dos técnicas combinadas. Por un lado, la técnica CBCA (análisis del contenido de las declaraciones basado en criterios), que evalúa la credibilidad de las manifestaciones emitidas mediante el examen de diversos criterios de contenido que sirven como indicadores de la veracidad de la declaración. Además, se utiliza la técnica SVA (evaluación de la validez de la declaración), concebido como procedimiento de diagnóstico global que incluye los resultados de la técnica CBCA, la información biográfica del sujeto, las puntuaciones a diferentes pruebas que ha de cumplimentar, y otros indicadores de conducta, como la existencia de elementos externos de corroboración resultantes del expediente judicial.

Sin embargo, son varias las razones que aconsejan tomar con cautela los resultados de este tipo de pericias. Así, de una parte, el presupuesto metodológico está sujeto a discusión (la existencia de diferencias intrínsecas entre las declaraciones reales y las falsas-imaginadas-sugeridas). La crítica se sustenta en el hecho de que los análisis estadísticos realizados no son lo suficientemente exactos como para ser admitidos como prueba científica. De otra parte los datos de observación (CBCA) son ambivalentes. Se afirma que cuantos más indicadores estén presentes, más creíble será el testimonio. Ahora bien, puede darse el caso de que la aparición de algunos criterios no vaya a favor sino en contra de la credibilidad, y de que la ausencia de otros vaya a favor y no en contra de esta, signo de que lo relevante son los datos externos, el marco en que se sitúa el hecho narrado.

El elevado riesgo de error en la interpretación de los datos de evaluación (SVA) está siempre presente. Por otra parte, el perito redactor del informe suele examinar el expediente judicial, para contrastar datos, en un momento histórico determinado, por lo que es posible que con posterioridad se hayan incorporado diligencias de otro signo que podrían haber incidido en las conclusiones alcanzadas en el informe, o a las que no se ha tenido acceso. Por ello, es conveniente no aceptar acríticamente este tipo de pericias, sin perjuicio de señalar que pueden servir de ayuda para la investigación siempre que se introduzcan las pertinentes prácticas que minimicen ciertos sesgos cognitivos.

Así las cosas, han de evaluarse los peritajes como lo que realmente son: simples herramientas auxiliares que pueden aportar información acerca de la existencia de patologías psíquicas que afecten a la fiabilidad del testimonio y máximas de la experiencia con arreglo a las cuales evaluar la consistencia y veracidad de la narración del menor.

Pues bien, en este caso, no contamos con la valoración conjunta de toda la prueba, se ha rechazado de plano la aportación para contrastar de la prueba pericial de la defensa, y el interrogatorio de Aida, realizado en el acto del juicio en particular por la acusación es sugestivo, con respuesta incorporadas, partiendo de la base quizás de otras declaraciones anteriores.

Se trata de un testimonio que ha declarado varias veces, pues aparte de indicar el hecho en la escuela a su tutora, luego declaró en MMEE con su madre, después en el servicio de UFAM Hospital de San Juan de Dios, en el juzgado de Instrucción para la prueba preconstituida, y finalmente la declaración en el juicio. La calidad probatoria esta sensiblemente afectada, lo que desde luego no refuerza la hipótesis acusatoria. Unas veces habla de violación, otras de que la lame otras de besos, es cierto que ha mantenido que la toca. Pero como hemos dicho antes, la declaración del juicio, cuyo interrogatorio por la acusación hemos transcrito no puede validar, per se, esa hipótesis acusatoria.

5.7.Finalmente señalamos que la sentencia incorpora 'máximas de la experiencia', que no explican la base de apoyo, para dar credibilidad al relato de la víctima en el sentido de que considera prueba de cargo suficiente. Así dice que 'si no fuera verdad no lo habría contado pues ello suponía apartarse de su padre',y que 'si no fuera verdad no hubiera persistido en el relato, lo que no le convenía pues se destruía la familia'.Al no contarse con la experiencia base a la que se alude no podemos considerarlo como tal. Es una conclusión particular que no cabe generalizar, pues obedece una lógica no extrapolable.

5.8.Finalmente en relación a la calidad de la prueba consideramos que se ha visto severamente mermada, una vez que se renuncia al relato de la preconstituida que sin duda, en relación al relato del juicio es más rico por la cercanía en el tiempo y por la atención en la forma de preguntar, la declaración en juicio por la forma en que ha sido practicada no refuerza la calidad de la preconstituida.

Al contrario. Las preguntas formuladas por el Ministerio Fiscal han sido sugestivas con respuestas incorporadas como denuncia la parte y se observa de la declaración que hemos visualizado. Se dan por sentados los hechos y se le dan las respuestas a la que la menor solo contesta sí o no.

Finalmente, no se analizan los elementos circunstanciasles aunque sea para descartarlos. La madre y el padre indican que trabajan fuera de la población de DIRECCION001, explican los horarios de tarde y noche, la menor dice que los hechos se producen por la tarde, la abuela se quedaba al cuidado de los cuatro menores mientras los padres trabajan, por lo que resulta poco explicado cómo podían darse las circunstancias en las que estos actos tuvieran lugar. Tampoco se aportó el volcado del móvil del acusado que quizás hubiera corroborado la declaración de la menor en cuanto que decía que le mostraba imágenes aunque no hubiera prosperado, como de hecho se ha rechazado por el tribunal, la acusación de exhibición de material pornográfico.

Desde luego, no estamos diciendo que la menor haya mentido. En absoluto, pero desde el punto de vista de las exigencias del derecho penal, entendemos que en este caso, por la razones expuestas no se superan los estándares exigibles para desvirtuar la presunción de inocencia y en consecuencia se va a revocar la sentencia y dictar otra de carácter absolutorio, estimando el recurso interpuesto.

6.Declaramos de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Fallo

En atención a lo expuesto FALLAMOS: Haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos Alberto contra la sentencia de 19 de octubre de 2021 de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Vigésimo Segunda), confirmando íntegramente la misma. Absolvemos a Carlos Alberto, del delito de abusos sexuales por el que había sido condenado en la instancia. Declaramos de oficio las costas procesales de esta segunda instancia. Declaramos de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.

PUBLICACIÓN.La anterior Sentencia fue leída, firmada y publicada en el mismo día de su fecha. Doy fe.