Sentencia Penal Nº 1169/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 466/2014 de 26 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 7

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0008835

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 466/2014

Origen:Juzgado de lo Penal nº 04 de Getafe

Procedimiento Abreviado 346/2010

Apelante: D. Manuel y MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. MARIA DEL PRADO PRIETO NAVARRO

Letrado D./Dña. ROBERTO RODRIGUEZ CASAS

SENTENCIA Nº 1169/14

MAGISTRADOS SRES.

Dª. MARIA RIERA OCARIZ

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ

D. CELSO RODRIGUEZ PADRÓN

En Madrid, a 26 de noviembre de 2014

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 346/10, procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe, seguido por un delito de robo con violencia o intimidación, siendo apelante Manuel , venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, con fecha 26.09.13 .

Antecedentes

PRIMERO.-En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOSque: ' Se declara probado que el día 8 de febrero de 2010, alrededor de las 17.40 horas, el acusado Manuel , mayor de edad, sin antecedentes penales, entró en el establecimiento Natur House, sito en la Plaza Los Hoyos de la localidad de Parla, propiedad de Justa , y esgrimiendo un cuchillo a la empleada del mismo , Santiaga le dijo 'venga, rápido la caja o te rajo', entregándole esta la cantidad de 300 euros, diciéndole 'vete para atrás y como se te ocurra seguirme te rajo'.

Y el FALLOes de tenor literal siguiente: ' CONDENO A Manuel como autor penalmente responsable de UN DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN EN LAS PERSONAS previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 º y 2º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, imponiéndole expresamente las costas del procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Justa en la cantidad de trescientos euros (300€), cantidad que devengará el interés legal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA RIERA OCARIZ que expresa el parecer de la Sala.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, señaló para deliberación el día 25.11.14

No se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada y en su lugar se declaran probados los siguientes: Hacia las 17,40 horas del 8 de febrero de 2.010 un individuo desconocido entró en el establecimiento Natur House de la Plaza de los Hoyos de Parla, propiedad de Justa , y esgrimiendo un cuchillo ante la empleada Santiaga le dijo 'venga, rápido, la caja o te rajo', entregándole la empleada la cantidad de 300 euros, tras lo cual el individuo dijo 'vete para atrás y como se te ocurra seguirme te rajo'.

Fundamentos

PRIMERO:El apelante ha sido condenado como autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas ( arts.242-1 y 3 CP ) y pide su absolución a través de este recurso, alegando error en la valoración de la prueba de la juez a quo. Afirma el apelante que el fallo condenatorio se basa en un error de identificación de las dos testigos de cargo, como se expone en el recurso de apelación y que la juez a quo ha examinado sin la necesaria profundidad la prueba de descargo que conforma la coartada del Sr. Manuel .

Efectivamente, el apelante ha sido condenado como autor del delito referido sobre la base de los testimonios de Santiaga , única de las testigos que estuvo presente durante la ejecución del hecho delictivo, y de Justa , quien no presenció el robo, pero había estado por la mañana en la tienda y había visto al autor del hecho, porque el mismo acudió a Natur House para interesarse por una dieta que supuestamente estaba haciendo su esposa, concluyendo ambas testigos que el individuo que visitó el establecimiento a media mañana y el que cometió el robo eran la misma persona.

Santiaga acudió a la Comisaría de Policía e identificó al apelante en fotografía, posteriormente lo reconoció en rueda realizada en el Juzgado de Instrucción, que ratificó en el acto del juicio.

Justa no realizó un reconocimiento fotográfico, pero sí identificó en rueda al apelante en el Juzgado de Instrucción y en el juicio ratificó ese reconocimiento.

Sobre esta base probatoria, la juez a quo considera acreditada la participación del apelante en el delito por el que fue acusado, considerando desvirtuada su presunción de inocencia, tras analizar de forma respetuosa con la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS los testimonios de ambas.

No cabe duda que las identificaciones en rueda de reconocimiento realizadas por testigos que las ratifican en juicio constituyen prueba de cargo unánimemente admitida por la jurisprudencia del TS; como ejemplo puede citarse la STS de 30-12-2.009 , Pte. Sr. Berdugo Gómez de la Torre, en la que se afirma que el reconocimiento en rueda es una diligencia esencial pero no inexcusable. Supone un medio de identificación, no exclusivo ni excluyente, destinado y dirigido a la nominación y concreción de la persona supuestamente responsable de todo delito investigado, diligencia evidentemente inidónea en el plenario porque su ejecución sería ya imposible.

Ahora bien, no es una prueba infalible, pues está sometida a la apreciación subjetiva del testigo que puede errar y reconocer al que no es el autor del hecho, incluso de buena fe. Como afirma la STS de 14-10-2.013 , Pte. Sr. Jorge Barreiro:... la certeza subjetiva del testigo no es suficiente para dar por buena esa identificación cuando, como sucede en este caso, la racionalidad objetivable a través de los datos relativos al contacto visual de la víctima con el presunto autor y otras circunstancias que obran en la causa ya anteriormente referidas, nos llevan a concluir que la convicción del testigo se basó en medios empíricos de conocimiento que contradicen las máximas de la experiencia y la lógica de lo razonable.La sentencia se refiere a la identificación en rueda realizada por un testigo que no pudo ver bien el rostro de su atracador porque lo tapaba un pasamontañas.

Más adelante dice la referida sentencia: La certeza de la identificación no puede depender de la confianza subjetiva del testigo o de su baremo individual de verificación del hecho a probar, sino del grado de plausibilidad, racionalidad y probabilidad objetivas con que debe operar un tribunal en supuestos semejantes. Y en este caso puede afirmarse que las manifestaciones contundentes del testigo sobre la identificación del atracador, a pesar de su sinceridad y de su indudable afán de colaborar con la justicia, persuaden o seducen más que convencen, vistos los datos objetivos precarios que empañan y devalúan la calidad epistemológica del testimonio.

Por lo demás, son conocidos, en virtud de los estudios estadísticos y periciales sobre la materia, los excesivos márgenes de error que presentan las diligencias de reconocimiento en rueda de sujetos implicados en hechos delictivos, incluso en casos en que el testigo ha podido ver el rostro y todos los datos fisonómicos del autor de los hechos.

En el caso examinado se plantean ciertas dudas en cuanto a las identificaciones realizadas por las testigos de este juicio.

Santiaga identificó al apelante en fotografía, pero en su declaración en el Juzgado de Instrucción del día 10-2-2.010 manifestó que 'cuando le exhibieron los clichés fotográficos no puede asegurar que la persona que identifica fuera la persona que le atracó. Que se parecía mucho, pero en la foto aparecía más gordito en la cara y a la declarante le parecía que la tenía un poco más delgada. Que en una escala de 0 a 10, está segura en un 7 o en un 8 pero no al cien por cien'. En el acto del juicio reiteró que la persona que aparecía en la fotografía que identificó tenía la cara más gordita y que la identificación del apelante realizada en fotografía no era al cien por cien.

La duda manifestada por la testigo genera otra duda en el tribunal, y es que cabe plantearse si la Sra. Santiaga identificó en rueda de reconocimiento al autor del hecho o a quien había visto previamente en la fotografía.

Justa reconoció en rueda al apelante, pero esta testigo no presenció la ejecución del delito, así que identificó al apelante como el individuo que había visitado su establecimiento para hacer preguntas sobre la dieta que su esposa estaba siguiendo en un centro Natur House de otra localidad.

Santiaga refirió idéntica visita del individuo que cometió el robo hacia las 18,40 horas del 8-2-2.010 en la mañana de ese día, hacia las 13 horas y con el mismo motivo, preguntar sobre una dieta para su esposa. En las declaraciones del plenario no queda claro este extremo, pero en las declaraciones prestadas por las testigos en el Juzgado de Instrucción, queda claro que en la mañana del 8-2-2.010 las dos testigos no estaban juntas, Santiaga estaba en el centro Natur House de la Plaza de los Hoyos de Parla, propiedad de la Sra. Justa , y esta última estaba en otro centro Natur House, también de su propiedad, en la C/Reina Victoria de Parla.

Sin embargo, ambas llegan a la conclusión de que el individuo que las visitó por la mañana, cada una en su establecimiento, preguntando por una dieta para su esposa era el mismo y este individuo fue quien cometió el robo a las 18,40 horas del 8-2-2.010.

Plantea dudas esta coincidencia de las testigos cuando no estuvieron juntas en el momento en que vieron al individuo que consideran el autor de los hechos. Por otra parte, las testigos no refieren rasgos de identificación plenamente coincidentes, tan solo coinciden en el acto del juicio en manifestar que este individuo iba bien vestido, pero mientras Santiaga dice que vestía americana, camisa y vaqueros, Justa solo dice que llevaba una prenda de abrigo, sin especificar, porque era invierno y que lo que más le llamó la atención es que llevaba un bolsito colgado.

SEGUNDO:En el acto del juicio se practicó una amplia actividad probatoria que puede calificarse sin dudas como prueba de descargo, pues apoya la coartada del apelante. En el recurso se critica la insuficiencia del análisis de esta prueba de descargo en la sentencia apelada, en el que se expone brevemente la convicción de la juez a quo de que era posible desplazarse desde Alcorcón a Parla por la mañana en un lapso de tiempo de una hora, así como hacerlo en unos tres cuartos de hora desde Leganés a Parla por la tarde para cometer el delito.

Ahora bien, existen otras circunstancias acreditadas que mueven al tribunal a dudar sobre la presencia del apelante en dos centros Natur House de Parla en la mañana del día 8-2-2.010 y en uno de ellos por la tarde para cometer el delito enjuiciado y que ha sido negada en todo momento por él.

Sobre la mañana del día 8-2-2.010 declaró en el acto del juicio Gustavo lo mismo que ya había declarado en el Juzgado de Instrucción el día 16-3-2.010: el apelante estaba ese día de vacaciones, pero acudió a su centro de trabajo en la C/Bruselas 4 de Alcorcón hacia las 11,40 horas para recoger algo de material de pequeño tamaño para hacer una reparación por su cuenta, como era conocido y permitido por sus jefes. El testigo aportó en el Juzgado de Instrucción una grabación de la cámara de seguridad en la que se comprueba la presencia del apelante en su empresa entre las 11,39 y las 11,41 horas de ese día.

Puede comprobarse que entre la dirección anterior y la C/Reina Victoria de Parla, donde se sitúa el primer centro Natur House supuestamente visitado por el apelante, hay una distancia de 20,6 km- información de Google Maps-.

La testigo Sra. Justa afirma en el juicio que el autor del robo acudió a ese centro de Natur House ' a media mañana' sin más precisión; luego acudió al otro centro que tenía la testigo en la Plaza de los Hoyos de Parla, hacia las 13 horas aproximadamente.

Partiendo de la certeza de que el apelante estaba en la C/Bruselas de Alcorcón a las 11,41 horas, quizás habría podido desplazarse en media hora o cuarenta minutos a la C/Reina Victoria de Parla utilizando su propio vehículo, pero es que el apelante asegura que no tenía vehículo propio, que iba a su trabajo en transporte público, lo que corrobora su pareja Zulima , quien dice que ambos tenían un vehículo para los dos y era ella quien lo utilizaba para ir a su trabajo. En el mismo sentido declaró Gustavo , quien afirmó no saber seguro si el apelante iba o no en coche propio al trabajo, en todo caso nunca aparcaba un coche en los aparcamientos existentes frente a su establecimiento que eran visibles desde dentro.

En definitiva la afirmación del apelante de que el día 8-2-2.010 no dispuso de vehículo propio y fue a su centro de trabajo en transporte público no ha sido desmentida. En transporte público es mucho más dudoso que se pueda superar la distancia de 20,6 km entre Alcorcón y Parla en media hora o cuarenta minutos.

En la sentencia apelada se sitúa la comisión del delito de robo en las 17,40 horas del día 8-2-2.010. El apelante explica que a esa hora estaba en casa en la C/ DIRECCION000 de Leganés y no disponía de coche propio, poco después bajó a un bar de su misma calle que frecuentaba para comprar tabaco, desde allí realizó una llamada a su mujer, desde el teléfono público del bar porque se le había acabado el saldo en su tarjeta, luego acudió al domicilio de Enriqueta para hacer una reparación en el cuarto de baño.

Esta versión del acusado fue confirmada por el empleado del bar Artemio , quien ya declaró en fase de instrucción y dijo lo mismo que en el juicio, recordando los hechos porque había declarado sobre ellos en el Juzgado de Instrucción el día 10-2-2.010. El testigo situó al acusado en el bar sin gran precisión entre las 17 y las 19 horas; no obstante se aportó a la causa información de la compañía telefónica sobre las llamadas realizadas desde el teléfono público del bar y consta una llamada realizada al número de teléfono de Zulima a las 18,34 horas.

Así mismo declaró en el Juzgado de Instrucción el día 16-3-2.010, aunque no en el acto del juicio, Enriqueta quien corroboró lo relatado por el apelante.

La testigo Sra. Santiaga situó el hecho delictivo a las 17,40 horas del 8-2-2.010 y puede afirmarse que la presencia del apelante en Leganés a las 18,34 horas del 8-2-2.010 está acreditada. Ello nos indicaría que en una hora escasa el apelante tuvo que ir a Parla y luego regresar a su domicilio en Leganés. La distancia entre las dos direcciones de esas localidades está entre 13,3km a 19,9Km, dependiendo del itinerario, de nuevo según información de Google Maps y la conclusión que se alcanza de todo ello es otra vez que ese trayecto habría sido posible quizás en ese tiempo en vehículo propio, pero muy dudoso de realizar en transporte público y el apelante asegura que no disponía de vehículo propio en esos momentos y no se ha acreditado lo contrario.

Todos estos datos acreditados en la causa generan dudas en el tribunal que no se ven atenuadas por las circunstancias personales conocidas del apelante: Este es descrito por Gustavo , su jefe en la fecha de autos, como un gran trabajador, cumplidor, puntual y que aportaba ideas a la empresa. El apelante tenía empleo fijo en aquella época, según se desprende de su hoja de vida laboral, y lo sigue teniendo a fecha de hoy, no se conocen adicciones en él u otras causas que pudieran sugerir una necesidad imperiosa de dinero, además convivía con su pareja y también ella tenía trabajo.

Todos estos hechos, datos y circunstancias que constan en la causa generan la duda del tribunal que únicamente pueden ser resueltas mediante la aplicación del principio in dubio pro reo.

TERCERO:De acuerdo con el art.240 de la LECr no se hace imposición de costas en esta segunda instancia.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª Prado Prieto Navarro en nombre de D. Manuel contra la sentencia de 26-9-2.013 dictada por el Jdo. De lo Penal 4 de Getafe en juicio oral 346/2.010 la revocamos y dictamos otra absolviendo a Manuel del delito de robo con violencia e intimidación por el que fue condenado, declarando de oficio las costas del juicio y las de este recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día 15.12.14 asistido de mí la Secretaria. Doy fe.