Sentencia Penal Nº 117/2011, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 55/2010 de 03 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE

SECCION PRIMERA

Rollo DE SALA Nº 55 /2010

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ALBACETE

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 352 /2009

SENTENCIA Nº 117-11

EN NOMBRE DE S.M. E. REY

ILMOS. SRES.:

Presidente:

D. EDUARDO SALINAS VERDEGUER

Magistrados:

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. MANUEL MATEOS RODRÍGUEZ

En ALBACETE, a tres de mayo de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número de rollo de Sala 55 /2010, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Albacete y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO, con el nº 352-09, por el delito de apropiación indebida, contra Manuel con DNI número NUM000 , nacido en Bogarra (Albacete) el día 2 de Mayo de 1966 (45 años) hijo de José Antonio y de Ángeles, vecino de Albacete en C/ DIRECCION000 , NUM001 , NUM001 - NUM002 ; estando representado por el Procurador D. Domingo Rodríguez- Romera Botija y defendido por la Letrada Dña Amelia Picazo Gutiérrez. La acusación particular en nombre de D. Bernardo estando representado por la Procuradora Susana Eva Navarro Gabaldón y defendido por la Letrado Doña Sonia Almendáriz Flores. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en la persona del Ilmo. Sr. D Juan Francisco Ríos Pintado, y como ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE GARCIA BLEDA .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de Agosto de 2009, el Instructor acordó transformar en Procedimiento Abreviado nº 352/2009 las Diligencias Previas practicadas hasta entonces, con el nº 3366/2008, para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo por auto de la misma fecha pasar las diligencias al Ministerio Fiscal, a fin de que solicitara la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de las actuaciones. Por auto de fecha 30 de Junio de 2010 acordó la apertura del juicio oral contra el acusado Don Manuel .

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones elevadas a definitivas en el acto del juicio calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado art. 252 en conexión con el artículo 250.1.6º del C.P. ( actualmente 250.1.5º tras la reforma operada por Ley 5/2010 de 22 de Junio ) siendo autor Don Manuel sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad civil solicitando la pena de tres años de prisión multa de ocho meses con una cuota diaria de 12 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 120 días caso de impago y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de costas e indemnización a la entidad PROCAVISAN S.L. en 73.000 euros con aplicación de los intereses legales previstos en el artículo 576 LEC .

TERCERO.- Por la acusación particular en nombre de D. Bernardo en sus conclusiones definitivas en el acto del juicio calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de estafa del art. 250.1 del C.P siendo autor el acusado sin la concurrencia de circunstancias modificativas solicitando la pena de dos años de prisión por cada uno de los delitos de estafa cometidos y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de costas e indemnización a la entidad PROCAVISAN S.L. en 73.100 euros con aplicación de los intereses legales previstos en el artículo 576 LEC .

CUARTO.- La defensa del acusado Don Manuel en sus conclusiones definitivas, en el acto del juicio solicitó la absolución de su defendido.

Hechos

El día 27 de septiembre de 2005, el denunciante Bernardo , constituyó la mercantil Procavisan S.L.U., domiciliada en la entreplanta derecha del edificio número 12 de la calle de los Albarderos de Albacete, con un capital social de 4.059 euros, dividido en 66 participaciones sociales y dedicada a la promoción, construcción y compraventa de toda clase de edificios, viviendas y locales de negocio, de protección oficial o libres, por cuenta propia o ajena, y la compraventa de solares y terrenos susceptibles de edificación. Paralelamente, ese mismo día, el denunciante le vendió 23 de las participaciones sociales al acusado Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien gestionaba de hecho la compañía, aunque formalmente apareciera como administrador social el denunciante, que, realmente, se dedicaba a trabajar en la instalación de calefacciones. La actividad de PROVAVISAN S.L.U. fue realmente limitada al quedar circunscrita a dos promociones, una en la localidad de Belmonte (que nunca fue más allá del contacto con los dueños de solar) y otra en la de Santa María del Campo Rus, en al que se hizo algo más. Así, en relación a la actividad en este segundo pueblo, consistente en la construcción de 21 viviendas unifamiliares con semisótano en la calle del Hospital, sí se hicieron los proyectos, se percibieron 3.000 euros de un futuro comprador y se obtuvo un préstamo hipotecario de la entidad CCM, por un importe de 150.000 euros. Con ocasión de esta promoción, el acusado realizó los siguientes hechos: a) del importe del préstamo hipotecario concedido, recibió 70.000 euros el día 4 de diciembre de 2006, de la cuenta corriente número 2105 2000 42 1242001820, que PROVAVISAN S.L. tenía abierta en la sucursal de la entidad CCM de Belmonte, sita en la calle Hermanos Romero S/N, para realizar gestiones encaminadas a poner en marcha el proyecto como serían el movimiento de tierra, vaciado del solar , encargo y pago del proyecto a los arquitectos llegando a realizar algunas de ellas sin que haya acreditado que abonara cantidad alguna con el dinero recibido de la mercantil PROCAVISAN SL ya que por el importe del proyecto encargado la referida mercantil fue demandada por el Estudio de arquitectura AR para el pago del mismo habiendo únicamente acreditado el acusado haber transferido a la mercantil PROCAVISAN SL desde la cuenta corriente ES44-21052098601290010065 abierta en CCM cuya titularidad corresponde a Construcciones Inmobiliarias Isframancha de la que es titular el acusado la cantidad total de 13.140 € en fechas 18-06-07 ( 3.040 €) 28-06-07 ( 5.000 €) 12-07-07 ( 2.050 €) 12-07-07 ( 550 €) 30-08-07 ( 2.500 €) y en fecha 19-06-07 un pago de 120 € al Ayuntamiento de Santa María del Campo Rus que podría derivar de gestiones de la obra proyectada en dicha localidad. B) también utilizó a fines propios 3.000 euros que Patricio , como futuro comprador de uno de los pisos del edificio que tampoco se llegó a construir, había pagado el día 27 de octubre de 2007 a PROCAVISAN a través de la empresa inmobiliaria "LOK AND FIND", (con quien PROCAVISAN había celebrado el día 15 de febrero de 2007 un contrato para encargarle la venta de las veintiuna viviendas del inmueble que se habría de levantar en Santa María del Campo Rus), cantidad que el acusado, lejos de pagar con el mismo al arquitecto redactor del proyecto (estudio de Arquitectura AR). En definitiva, el acusado solo ha justificado o devuelto la cantidad de 13.260 € de la cantidad obtenida (73.100 €) para realizar gestiones encaminadas a poner en marcha el proyecto de la mercantil PROCAVISAN SL habiendo utilizado o desviado en beneficio propio la cantidad de 59.840 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito un delito de apropiación indebida previsto y penado art. 252 en conexión con el artículo 250.1.6º del C.P. (actualmente 250.1.5º tras la reforma operada por Ley 5/2010 de 22 de Junio )

Requisito esencial para una correcta calificación de la conducta del acusado como delito de apropiación indebida, de acuerdo con la propia dicción del precepto penal (art. 252 ) es la absoluta constatación de que estuviere obligado a entregar a su principal, en este caso la mercantil que de hecho administraba, la totalidad de lo percibido con obligación de devolución o rendir cuentas.

En definitiva, el delito de apropiación indebida consiste en el apoderamiento de aquello que se ha recibido con obligación de devolver o destinar a los fines propios de la mercantil que se regenta.

Cuando el administrador (en este caso es equiparable a dicha posición el socio o persona que de hecho actúa como tal) prevaliéndose de su cargo y de su posición en la entidad realiza actos materiales encaminados a la adjudicación en beneficio y lucro propio de bienes o dinero pertenecientes a la misma, nos encontramos con un típico delito de apropiación indebida.

A estos efectos resulta indiferente que la apropiación recaiga sobre bienes muebles, valores o dinero. Lo relevante es que el que así actúa causa un perjuicio económico a la sociedad ya que su patrimonio se perjudica en la cantidad distraída por aplicarse en beneficio propio quedando mermadas así los recurso de la mercantil para desarrollar su negocio ya que en la apropiación indebida se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio.

Se ha calificado los hechos por la Sala como un delito de apropiación indebida tal como ha solicitado el Ministerio Fiscal y no de dos delitos de estafa como había solicitado la acusación particular ya que entiende la Sala que la ilicitud de la conducta del acusado no deriva de la existencia de un ardid previo o dolo antecedente, pues el dinero distraído es puesto a disposición del acusado por D. Bernardo en la confianza de que se utilizaría para gestiones en beneficio de la mercantil PROCAVISAN S.L derivando la actividad del acusado en ilícita una vez que obtiene el dinero.

Ciertamente en la dinámica comisiva existen en este caso secuencias fácticas distintas y sucesivas en el tiempo pero que , en definitiva, engloban un propósito global de aprovechar dinero de la sociedad en beneficio exclusivo , lo que resulta obvio al no haber reintegrado el acusado el dinero que estaba en su poder aplicándolo sin justificación en su propio beneficio ya que resulta evidente que estaba sujeta su gestión a una posterior liquidación o rendición de cuentas y no se llega a la infracción por la comisión de cada una de esas secuencias fácticas sino por la dinámica global e importe finalmente apropiado que no se ha reintegrado ni se justifica con una ordenada liquidación , pues las relaciones entre el acusado y la mercantil sujeto pasivo de la apropiación, de hecho, eran las propias de una relación gerencial y no de una mera relación de dependencia laboral como alega el acusado. Funciones de administración que se entiende fueron sobrepasadas por el acusado e más allá de la estricta infracción que supone el acto de no reintegro ya que es obvio que , de hecho , gozaba de la disponibilidad de los fondos en función de los poderes de gestión que le habían sido conferidos por su otro socio Bernardo en la confianza de que eran para gestiones en beneficio de la mercantil PROCAVISAN , actos que lógicamente no hubieran devenido a ser ilícitos si la liquidación final no resultara irregular toda vez que un inicial descuadre contable por sí solo no tendría que haber sido revelador necesariamente de tipicidad penal sin perjuicio del posible reproche interno de los socios si después el acusado hubiera aclarado y justificado el importe de sus gestiones en beneficio de la mercantil PROCAVISAN S.L o reintegrado en su caso las cantidades desviadas en beneficio exclusivo, lo que en modo alguno ha hecho el acusado.

En el supuesto enjuiciado el acusado prevaliéndose de su posición ha realizado actos materiales encaminados a la adjudicación en beneficio y lucro propio de dinero de la entidad PROCAVISAN S.L y que esta mercantil había obtenido para una finalidad negocial concreta en virtud de un préstamo hipotecario concertado a través de la oficina de CCM en la localidad de Belmonte (Cuenca) obtenido por la garantían hipotecaria de un solar sito en la localidad de Santa María del Campo Rus (Cuenca) adquirido de sus propietarios en escritura pública con título de compraventa y permuta ( por obra a construir) y con la finalidad de la construcción de una futura promoción de viviendas en dicha localidad .

De otra parte también resulta que el acusado prevaliéndose de su posición en beneficio y lucro propio en fecha 29 -10-2007 realizó un reintegro de la cantidad de 3.100 €, dinero procedente de una reserva para la compra de una vivienda por importe de 3.000 € realizada por Patricio .

En efecto, resulta acreditado la extracción de las cantidades indicadas anteriormente y en concreto de la cantidad de 70.000 € el día 4 de Diciembre de 2006 de la cuenta de la entidad PROCAVISAN S.L y que esta mercantil había obtenido para una finalidad negocial concreta en virtud de un préstamo hipotecario concertado a través de la oficina de CCM en la localidad de Belmonte (Cuenca) obtenido por la garantían hipotecaria ya que así resulta del apunte bancario y recibo de reintegro además de la testifical de Pedro Jesús , director de dicha entidad en la localidad de Belmonte en el acto del juicio oral en el sentido de que también estaba presente Bernardo pero que el dinero lo recibió materialmente Manuel habiendo confirmado Bernardo en su declaración en el acto del juicio oral que confiaba en que el acusado destinara la cantidad recibida a las gestiones para las que se obtuvo el préstamo viéndose sorprendido después ya que aunque las obras no se han realizado por dificultades para obtener el préstamo posterior que se concede al promotor ya que no ofrecían garantías a la entidad bancaria el Estudio de arquitectura AR le ha reclamado judicialmente a PROCAVISAN S.L el importe del proyecto por cantidad superior a 70.000 € y así mismo el titular de la empresa que hizo el vaciado de tierra del solar y la que hizo el vallado le dijeron que no habían cobrado el importe de sus respectivos trabajos.

Las relaciones negociales del acusado con el denunciante Bernardo resultan confusas al haber emprendido diversos proyectos en común y constituido otra sociedad Pareja y Espinosa al tiempo que el acusado constituyó por su cuenta Construcciones Inmobiliarias Isframancha e incluso parece que el acusado por razones relacionadas con un accidente prescindía de figurar formalmente como socio y de operar con cuentas de titularidad individual cargando diversos operaciones a una cuenta de su esposa Elsa .

Ciertamente el acusado realizó algunas gestiones encaminadas a poner en marcha el proyecto de la construcción de una futura promoción de viviendas en la localidad de Santa María del Campo Rus (Cuenca), en concreto, algunas gestiones administrativas y el movimiento de tierra, vaciado y vallado del solar y encargó del proyecto a los arquitectos llegando pero no ha acreditado que abonara cantidad alguna con el dinero recibido de la mercantil PROCAVISAN SL ya que por el importe del proyecto encargado la referida mercantil fue demandada por el Estudio de arquitectura AR para el pago del mismo y de la cantidad recibida únicamente ha acreditado haber devuelto al haber transferido a la mercantil PROCAVISAN SL desde la cuenta corriente ES44-21052098601290010065 abierta en CCM cuya titularidad corresponde a Construcciones Inmobiliarias Isframancha de la que es titular el acusado la cantidad total de 13.140 € en fechas 18-06-07 (3.040 €) 28-06-07 (5.000 €) 12-07- 07 (2.050 € ) 12-07-07 (550 €) 30-08-07 (2.500 €) y en fecha 19-06-07 un pago de 120 € al Ayuntamiento de Santa María del Campo Rus que podría derivar de gestiones de la obra proyectada en dicha localidad, por lo que, en definitiva, el acusado solo ha justificado o devuelto cantidades por importe de 13.260 € de la cantidad obtenida (73.100 €) para realizar gestiones encaminadas a poner en marcha el proyecto referido de la mercantil PROCAVISAN SL habiendo utilizado o desviado en beneficio propio la cantidad de 59.840 €, resto de la cantidad recibida.

El acusado ha pretendido acreditar que parte del importe recibido de 70.000 € derivarían o le habría sido entregadas en concepto de precio por la venta de un solar de su familia sito en la localidad de Bogarra pero lo cierto es que aunque por razones no aclaradas se realizaron sucesivas transmisiones de una parcela rústica cuyo valor es muy inferior a dicha cantidad en primer lugar de los padres a la mercantil PROCAVISAN SL y después de esta mercantil a Elsa (esposa de Manuel ) y posteriormente de esta a la nueva mercantil Pareja y Espinosa que Manuel y Bernardo habían constituido con el fin de construir unas viviendas rurales en dicha localidad en ningunas de esas transmisiones existió precio real y en su caso responde a un proyecto distinto para el que se concertó el préstamo hipotecario y de cuyo importe el acusado recibió el dinero que ha desviado en beneficio exclusivo sin perjuicio de las acciones civiles que pudieran corresponder por la liquidación de otros negocios en común o acciones que pudieran ejercitar terceros contra PROCAVISAN SL y sus integrantes y a las que no se refiere este procedimiento.

SEGUNDO.- Del referido delito es autor Don Manuel al haber realizado directa y materialmente los elementos que integran la figura penal tipificada en el anterior al haber transformado el acusado el título inicialmente legítimo por el que recibió el dinero en una titularidad ilegítima al romper dolosamente el fundamento de confianza que determinó que el dinero le fuera entregado dedicándolo a fines que no respondían a la finalidad social pactada tal como se ha explicado en el anterior .

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado.

CUARTO.- En orden a la responsabilidad civil procede que el acusado indemnice a la entidad PROCAVISAN S.L. en 59.840 €. con aplicación de los intereses legales previstos en el artículo 576 LEC .

QUINTO.- Procede imponer al acusado la pena de un año de prisión, multa de ocho meses con una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 120 días caso de impago y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- De conformidad al art. 123 del Código Penal procede imponer al acusado el pago de costas.

VISTOS , los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a DON Manuel como autor de un delito de apropiación indebida previsto y penado art. 252 en conexión con el artículo 250.1.6º del C.P. (actualmente 250.1.5º tras la reforma operada por Ley 5/2010 de 22 de Junio ) sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas:

- un año de prisión.

- multa de ocho meses con una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 120 días caso de impago.

- Pena accesoria de suspensión de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Pago de costas incluidas las causadas a instancia de la acusación particular.

- Indemnización a la entidad PROCAVISAN S.L. en 59.840 €. con aplicación de los intereses legales previstos en el artículo 576 LEC .

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Libros Registro correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente D. JOSE GARCIA BLEDA , hallándose celebrando audiencia pública y presente yo, la Secretario de Sala, de lo que certifico. En Albacete, a tres de mayo de dos mil once.