Sentencia Penal Nº 117/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 69/2011 de 14 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

PALMA DE MALLORCA

ROLLO NÚM. 69/11

S E N T E N C I A NÚM. 117/12

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ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. EDUARDO CALDERÓN SUSÍN

MAGISTRADOS:

D. JUAN JIMÉNEZ VIDAL

Dª. MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

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En Palma de Mallorca, a catorce de diciembre del año dos mil doce.

VISTAante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial la presente causa, Rollo de Sala núm. 69/2011, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 1355/2008, seguido en el Juzgado de Instrucción núm. diez de los de Palma de Mallorca, por delitos de malversación, defraudación, cohecho y fraude, contra los acusados:

Demetrio , nacido el día NUM000 de 1958, con DNI núm. NUM001 , hijo de Salvador y de Margarita, natural de Palma de Mallorca; sin antecedentes penales; privado de libertad por razón de esta causa desde el día 19 hasta el 21 de abril de 2008; representado por la Procuradora Dª. Margarita Jaume Noguera y defendido por el Letrado D. Eduardo Valdivia Santandreu.

Jesús , nacido el día NUM002 de 1979, con DNI núm. NUM003 , hijo de Francisco y de Antonia, natural de Santanyí (Illes Balears); sin antecedentes penales; privado de libertad por razón de esta causa el día 21 de abril de 2008; representado por el Procurador D. Miguel Arbona Serra y defendido por el Letrado D. Salvador Perera Morell.

Segundo , nacido el día NUM004 de 1979, con DNI núm. NUM005 , hijo de Juan y de Antonia, natural de Palma de Mallorca; sin antecedentes penales; privado de libertad por razón de esta causa el día 19 de abril de 2008; representado por el Procurador D. Antonio J. Ramon Roig y defendido por el Letrado D. Santos Vela del Campo.

Adolfo , nacido el día NUM006 de 1950, con DNI núm. NUM007 , hijo de Juan y de Adoración, natural de Palma de Mallorca; sin antecedentes penales; privado de libertad por razón de esta causa el día 19 de abril de 2008; representado por el Procurador D. Miguel Socías Rosselló y defendido por el Letrado D. José Ignacio Herrero Cereceda.

Eliseo , nacido el día NUM008 de 1964, con DNI núm. NUM009 , hijo de Juan y de Josefa, natural de Palma de Mallorca; sin antecedentes penales; sin haber estado privado de libertad por razón de esta causa; representado por la Procuradora Dª. Esperanza Nadal Salom y defendido por el Letrado D. Gaspar Oliver Servera.

Como responsables civiles subsidiarios la empresa AUDITORÍA INFORMÁTICA BALEAR SL, representada por el Procurador D. Antonio J. Ramon Roig y defendida por el Letrado D. Santos Vela Moreno; y la entidad HELIX INFOCOM SL, bajo la misma representación y defensa que el acusado Sr. Adolfo .

Han sido partes acusadoras el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Pedro Horrach, y, como Acusación Particular, la entidad Balears Innovació Telemática S.A. (BITEL), representada por la Procuradora Dª. Magdalena Cuart Janer y defendida por el Letrado D. Manuel Pomar.

Ha sido Ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, el Magistrado EDUARDO CALDERÓN SUSÍN.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal y la Procuradora Dª. Magdalena Cuart Janer, representando esta última a la entidad BITEL Balears Innovació Telemática S.A., al finalizar la práctica de la prueba, presentaron escrito conjunto modificando sus conclusiones provisionales y calificaron definitivamente los hechos objeto de esta causa como constitutivos de los siguientes delitos: uno continuado de malversación de caudales públicos, tipificado en el artículo 432, 1 º y 2 en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal ; de otro también continuado de malversación, en concurso de normas con un delito de negociaciones prohibidas a funcionarios públicos tipificado en el artículo 439 del Código Penal , y en concurso real con un delito continuado de fraude a la administración tipificado en el artículo 436 en relación con el artículo 74 del Código penal , y con un delito continuado de prevaricación administrativa del artículo 404, en relación con el artículo 74 del Código Penal ; y de un delito continuado de cohecho, tipificado en el artículo 419 del Código penal , y un delito continuado de cohecho tipificado en el artículo 423.2, en relación con el artículo 74, del Código penal , en concurso real con un delito continuado de prevaricación tipificado en el artículo 404 en relación con el artículo 74 del Código penal ; dándose igualmente un concurso real con el delito continuado de fraude a la administración del artículo 436 en relación con el artículo 74 del Código Penal .

Estimaron al acusado Demetrio como responsable en concepto de autor de un delito continuado de malversación de caudales públicos, de un delito continuado de prevaricación, de un delito continuado de cohecho y un delito continuado de fraude a la Administración; al acusado Segundo como responsable en concepto de cooperador necesario de un delito continuado de fraude a la Administración y como responsable en concepto de autor de un delito continuado de cohecho; al acusado Jesús como responsable en concepto de cooperador necesario de un delito continuado de fraude a la Administración y como responsable en concepto de autor de un delito continuado de cohecho; y al acusado Adolfo como responsable en concepto de cooperador necesario de un delito de negociaciones prohibidas a funcionarios públicos.

Sostuvieron la concurrencia de las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: la atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5º así como la del 65.3 del Código Penal en relación al acusado Adolfo ; y en los acusados Jesús e Segundo de la atenuante analógica del artículo 21.7 en relación al artículo 21.4 al haber colaborado ambos acusados en la investigación de los hechos y confesado su participación en los mismos desde el inicio de la investigación, apreciada como muy cualificada, así como la circunstancia del artículo 65.3 del Código Penal .

Pidieron en consecuencia que se impusieran las siguientes penas:

A Demetrio :

- Por el delito continuado de malversación de caudales públicos la pena prisión de seis años y la de inhabilitación absoluta por tiempo de veinte años.

- Por el delito continuado de prevaricación la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de diez años.

- Por el delito continuado de cohecho la pena de prisión de cuatro años, multa de 141.274 € e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de doce años.

- Por el delito continuado de fraude a la Administración la pena de prisión de dos años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de diez años.

A Segundo :

- Por el delito continuado de cohecho, con la redacción anterior a la Ley 5/10, prisión de seis meses a sustituir por una multa de 12 meses con cuota diaria de tres euros día y multa de 19.600 euros.

- Por el delito continuado de fraude a la Administración con la redacción anterior a la Ley 5/10, prisión de seis meses a sustituir por multa de 12 meses con cuota diaria de tres euros día, e inhabilitación especial para el desempeño de empleo o cargo publico por tiempo de un año

A Jesús :

- Por el delito continuado de cohecho, con la redacción anterior a la Ley 5/10, prisión de seis meses a sustituir por multa de 12 meses con cuota diaria de tres Euros día, y multa de 6.300 euros.

- Por el delito continuado de fraude a la Administración con la redacción anterior a la Ley 5/10, prisión de seis meses a sustituir por una multa de 12 meses con cuota diaria de tres euros día, e inhabilitación especial para el desempeño de empleo o cargo publico por tiempo de un año

A Adolfo , la pena de multa de 9 meses, con cuota diaria de 20 euros, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 9 meses.

Solicitaron que en concepto de responsabilidad civil, el acusado Demetrio indemnizara a la entidad pública BITEL en la cantidad de 565.951,38 € (a la que deberá sumarse el importe de los intereses legales) según desglose es el siguiente:

1. 112.021,87 € por la auto-asignación y cobro de diversas cantidades monetarias con cargo en el presupuesto de BITEL sin estar autorizado expresamente ni constar documento alguno que acredite la existencia de causa justificada para la percepción de estas cantidades.

2. 24.243,19 €, cantidad que es el resultado de los fondos públicos sustraídos mediante el uso de la tarjeta de crédito para realizar compras y gastos personales y reintegros realizados en cajeros automáticos para fines particulares.

3. 36.000 € por las transferencias desde la cuenta corriente de BITEL a la suya propia.

4. 197.372,45 € por las facturas abonadas a HELIX INFOCOM S.L., con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad mercantil HELIX INFOCOM S.L.

5. 196.313,87 € por las facturas abonadas a AUDITORIA INFORMATICA BALEAR S.L., Jesús e Segundo , con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad mercantil AUDITORIA INFORMATICA BALEAR S.L.

Que el acusado Adolfo , de forma solidaria con el acusado Demetrio , indemnizara a BITEL en la cantidad de 197.372,45 €, con la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil HELIX INFOCOM S.L., de la que han sido consignada para pago de responsabilidades civiles la suma de 159.756,74 Euros, al existir cantidades retenidas en la cuenta corriente de HELIX INFOCOM SL y a disposición del Juzgado.

Que el acusado Segundo , de forma solidaria con el acusado Demetrio , indemnizara a BITEL en una cuota de un 10% de la cantidad de 156.449 €, al ser Demetrio el máximo responsable de BITEL, y haber utilizado su ascendencia y las necesidades profesionales y económicas de Segundo para conseguir sus objetivos.

Y que el acusado Jesús , de forma solidaria con el acusado Demetrio , indemnizara a BITEL en una cuota del 10% de 39.864,97 €, al ser Demetrio el máximo responsable de BITEL, y haber utilizado su ascendencia y las necesidades profesionales y económicas de Jesús para conseguir sus objetivos.

Solicitaron finalmente la condena al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

SEGUNDO.-La Defensa del acusado Demetrio , en igual trámite, solicitó la absolución de su patrocinado.

Alternativamente sostuvo que los hechos imputados a su defendido serían constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el 74.2, del Código Penal , del que sería autor el Sr. Demetrio , concurriendo las circunstancias atenuantes, como muy cualificadas, 5ª del artículo 21 del Código Penal (por los pagos efectuados a Bitel antes del inicio del procedimiento) y analógica del apartado 7º, en relación con la 5ª, del mismo artículo 21 (por la constitución de aval y la consignación de 100000 euros el 30 de marzo de 2012), así como la atenuante primera del artículo 21, por todo lo cual pidió que se le impusiera la pena de seis meses y que indemnizara a Bitel en las concretas cantidades que se facturaron por el Sr. Demetrio , aprovechando su cargo de gerente de Bitel, a Hélix Infocom S.L. por trabajos no realizados (y de los que habría que deducir el Iva que se compensó Bitel y 60537,24 euros reintegrados por Hélix Infocom).

TERCERO.-Las Defensas de los acusados Jesús y de Segundo , en el mismo trámite de conclusiones definitivas, concordaron, respecto de sus patrocinados, las expresadas de las Acusaciones Pública y Particular.

CUARTO.-La Defensa del acusado Adolfo ya en el trámite de conclusiones provisionales había mostrado su conformidad con aquella de las acusaciones que más gravemente hubiera calificado y con la pena solicitada.

QUINTO.-Respecto del en su día acusado Eliseo , al que se le imputaba, como cooperador necesario, un delito continuado de fraude a la Administración, no se ha formulado imputación alguna en las conclusiones definitivas de las Acusaciones.

SEXTO.-En la presente causa ha sido preciso ampliar el plazo para dictar sentencia, por el volumen de asuntos turnados al Magistrado Ponente, y a la vista de la complejidad del procedimiento, habida cuenta además del conjunto escrito de conclusiones definitivas de las Acusaciones Pública y Particular, que no se ajusta precisamente a los parámetros habituales en la formulación del mismo.

PRIMERO.-Se declara probado que la empresa Bitel, Baleares Innovación Telemática S.A. (en adelante BITEL) se creó a través de la promulgación del Decreto 64/94, de 26 de mayo, de la Consellería de Economía y Hacienda del Govern Balear, de cuyo tenor resulta que se constituía como adscrita de dicha Consellería con un capital social de 50.000.000 de pesetas, suscrito en un 51% por la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, que el titular de la Consellería de Economía y Hacienda, o la persona en quien éste delegara, representaría a la CAIB en las Juntas Generales de Accionistas que se celebren, y prescribiéndose en el artículo 2 del Decreto que 'se aprueban los estatutos sociales, que se adjuntan como anexo a este Decreto y formando parte integrante del mismo, debiendo la Sociedad Anónima regirse conforme a ellos'.

En cumplimiento del anterior decreto se elevaron a escritura pública los estatutos de Bitel el día 2 de julio de 1994 como empresa mixta de capital privado y publico. La anterior situación de empresa mixta, se vio alterada a partir de 21 de julio de 2005, fecha en que Bitel se transformó en empresa con la totalidad del capital público.

Hasta ese día 21 de julio de 2005 hubo diversos cambios en el accionariado, siendo su composición en octubre de 2001 la empresa pública Servicios Ferroviarios de Mallorca (5%), junto con la Comunidad Autónoma (46%), Telefónica (39%) y Sa Nostra (10%).

El 18 de julio de 2003 BITEL fue adscrita como entidad pública a la Consellería d'Economía, Hisenda i Innovació, según el punto 2 del artículo único del Decreto 126/2003.

El Presidente del Consejo Admnistrador siempre tenía que ser, según todas las normas (incluidas como tales los Estatutos de Bitel), el Conseller de Economía del Govern Balear.

SEGUNDO.-Se declara probado que, según el acuerdo del Consejo de gobierno de fecha 9 de marzo publicado en B. O. Illes Balears 12 abril 2001, núm. 44, pág. 5151 'la formalización de un contrato de alta dirección para la cobertura de plazas de Dirección o Gerencia en las Empresas Públicas dependientes de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, se realizará en lengua catalana y requerirá la intervención previa y el informe favorable de los Consejeros competentes en materia de Hacienda y Presupuestos e Interior'.

En cumplimiento de ello el acusado Demetrio fue nombrado por el Consejo de Administración de BITEL Director Gerente de esta entidad a propuesta de su Presidente, el Consejero de Economía y Hacienda (acta de fecha 29 de junio de 2003; y ello por sugerencia o imposición del Presidente del Gobierno de la Comunidad.

Demetrio tomó posesión del cargo de Director Gerente de BITEL el 13 de septiembre de 2003 y lo fue de modo ininterrumpido hasta el día 30 de julio de 2007 en que fue cesado; durante todo este tiempo Demetrio , que era funcionario docente de carrera del cuerpo de profesores titulares de escuela universitaria, adscrito al departamento de Ciencias Matemáticas e Informática de la UIB, permaneció en la Universidad en situación administrativa de servicios especiales, por ocupar el cargo de director gerente de 'Bitel Telemàtica, S.A.'

TERCERO.-Se declara probado que mientras fue Director Gerente de BITEL, Demetrio hizo lo siguiente:

1.Se benefició de incrementos de nómina injustificados y no autorizados, en la forma que a continuación de explica.

Como ya se ha apuntado el contrato de Demetrio con la empresa BITEL fue firmado el 13 de septiembre de 2.003, en virtud de contrato de trabajo para personal de alta dirección, celebrado al amparo del R.D. 1382/85 de 1 de agosto que regula la relación laboral de alta dirección; se pactó en el mismo una retribución por todos los conceptos de 45.075,90 euros, mas 2.500 euros como plus de dedicación exclusiva distribuida entre los diferentes conceptos salariales; ello no obstante sin justificación, ni autorización del Consejo de Administración, aprovechándose de su condición de Director Gerente, y para lucrarse indebida y personalmente, engañó expresamente a la jefa de personal Doña Andrea , manifestándole que los incrementos salariales estaban autorizados por el Consejo de administración, y ordenó a los encargados de confección y pago de nóminas el incremento de sus retribuciones salariales en la forma y por los conceptos que a continuación se relacionan.

Año 2003

Cobró dietas a razón de 90,01 € al mes, durante el periodo comprendido entre septiembre y diciembre.

Año 2004.

En el mes de abril cobró una prima de incentivos por importe de 3.000 €.

Entre los meses de octubre y diciembre, cobró en concepto de horas extras un total de 1.925,47 €.

Todos los meses cobró en concepto de dietas la cantidad de 92,35 € mensuales.

Los meses de octubre a diciembre se asignó y cobró 325,08 € en concepto de plus de distancia.

Año 2005.

En el mes de enero, en concepto de incentivos cobró 3.000 €.

En el mes de junio, en concepto de incentivos, cobró 4.500 €.

Entre los meses de abril y junio, en concepto de horas extras se asignó la cantidad de 2.186,48 €.

Durante todos los meses, en concepto de plus de distancia, cobró la cantidad de 1.219,80 €.

Durante todos los meses, en concepto de dietas, cobró la cantidad de 1.149,20 €.

Año 2006.

En el mes de enero, en concepto de gratificación no consolidable, se asignó 6.000 €.

En el mes de junio, en concepto de gratificación no consolidable, se asignó 6.000 €.

En el mes de diciembre, en concepto de gratificación no consolidable, se asignó 9.000 €.

En los meses de febrero, marzo, abril, junio y julio, en concepto de horas extras cobró un total de 2.925,09 €.

En todos los meses, en concepto de plus de distancia cobró la cantidad de 1.264,92 €.

En todos los meses, en concepto de dietas se asignó la cantidad global de 1.182,02 €.

Año 2007.

En concepto de atrasos correspondientes a los meses de septiembre a diciembre de 2003, cobró la cantidad de 3.599,94 €.

En concepto de atrasos correspondientes a los meses de enero a diciembre de 2004, cobró la cantidad de 12.000 €.

En concepto de atrasos correspondientes a los meses de enero a diciembre de 2005, cobró la cantidad de 12.000 €.

En concepto de atrasos correspondientes a los meses de enero a diciembre de 2006, cobró la cantidad de 12.000 €.

En concepto de atrasos correspondientes a los meses de enero a julio de 2007, cobró la cantidad de 3.833,32 €.

En el mes de enero de 2007, se asignó la cantidad de 7.000 € en concepto de gratificación no consolidable.

En el mes de junio de 2007, se asignó la cantidad de 10.000 € en concepto de gratificación no consolidable.

Entre los meses de abril y julio se asignó un total de 2.000 € en concepto de plus de responsabilidad.

En el mes de enero y julio, en concepto de horas extras, cobró un total de 1.903,38 €.

De enero a julio, en concepto de plus de distancia, cobró la suma global de 752,64 €.

En concepto de dietas, todos los meses, se asignó una cantidad global de 705,65 €.

De abril a julio, en concepto de dedicación exclusiva, cobró un total de 1.166,68 €.

Como ya se ha indicado, entre las facultades del Director gerente no estaban el autoaumentarse sus retribuciones, ni concederse anticipos, ni préstamos, ya que dicha atribución correspondía al Consejo de Administración, que en ningún caso concedió dicha autorización, no estando amparadas tampoco las retribuciones que se dirán ni por convenio, ni por resolución administrativa alguna, ni por el contrato de alta dirección, ni por documentación justificativa alguna.

2.Efectuó, en provecho propio, cargos de compras y servicios particulares en la tarjeta de crédito de BITEL y realizó reintegros en cajeros automáticos con dicha tarjeta que le había sido entregada por la empresa BITEL, y para sufragar los gastos de representación; era la tarjeta de crédito numerada con el 4273682017510022, y que estaba conectada con la cuenta corriente de la entidad La Caixa nº 2100-4695-39-0200005609.

El acusado aprovechándose de lo anterior, para lucrarse personalmente, usó la tarjeta y cargó en la misma gastos no autorizados, ni que nada tenían que ver con el fin por la que fue entregada la tarjeta; y como se ha dicho igualmente con el mismo ánimo lucrativo hizo suyo dinero de esa cuenta sacándolo en cajeros automáticos a cargo de tal tarjeta.

La relación de cargos indebidos con la tarjeta Visa, que nada tenían que ver con la representación y únicamente obedecían a fines particulares, y de reintegros con dicha tarjeta, fue un total de 36509,19 euros (la práctica totalidad de esa cantidad lo fue en los años 2006 -17.517,60- y 2007 -18.047,71-); de ese total devolvió, al finalizar su relación laboral, la suma de 12.266 euros, que es la que reclamó el Jefe de Contabilidad por lo que en ese momento se había descubierto; por lo que el importe total de lo no restituido asciende a 24.243,19 euros.

3.Realizó transferencias bancarias no autorizadas.

El acusado Demetrio hizo suyos, mediante el ingreso en su cuenta corriente, 36000 euros a través de dos transferencias bancarias de la cuenta de titularidad de Bitel.

La primera transferencia se realizó día 14 de julio de 2006 por un importe de 27.000 euros; trató de ocultar la sustracción mediante el mecanismo formal de autoconcesión de un préstamo, que fue documentado siete días más tarde de su autoconcesión; el préstamo no fue autorizado por el Consejo de Administración, y no estaba amparado ni por contrato de trabajo, ni por los estatutos ni tampoco por resolución administrativa.

La segunda transferencia se realizó día 6 de octubre de 2006 y por un importe de 9.000 euros

Para dar cobertura a lo que se viene señalando Demetrio contabilizó falsos adelantos a las revistas 'Esfera' y 'Ejecutivos', simulando falsamente ante el Director Financiero de BITEL haberlo adelantado; y ello con el objetivo de aminorar los gastos personales que obraban en su cuenta, consiguiendo de hecho de esta forma que la liquidación de su cuenta realizada el día 30 de julio de 2007 se rebajase.

Una vez detectada dicha simulación, se realizó nueva liquidación de los gastos personales.

4.Adquirió la mercantil Hélix Infocom SL como sociedad tapadera para desviar fondos y hacerlos propios, y simuló los procedimientos de contratación.

En concreto, los acusados Demetrio y Adolfo con el ánimo de ocultar su participación en una sociedad que se dedicaría con carácter exclusivo contratar con BITEL, adquirieron las participaciones de una sociedad ya inscrita en el Registro, sin que sus nombres aparecieran en el mismo al no inscribirse la compra de las participaciones; la sociedad ya inscrita se denominaba BUPOCYMGO, y estos dos acusados adquirieron el día 25 de octubre de 2006 el cien por cien de sus participaciones, cambiando sus estatutos sociales, en cuanto a denominación, domicilio y administrador; la modificación estatutaria fue realizada el mismo día de la adquisición de las participaciones, circunscribiéndose la modificación al nombre de la sociedad que pasó a ser HELIX INFOCOM SL., al domicilio y al administrador.

Demetrio no figuró en la compra de las participaciones, si bien era el tenedor oculto de un cincuenta por cien de las participaciones teniendo a Adolfo como testaferro.

Como administrador formal de la sociedad se nombró a Salvador , que fue utilizado como hombre de paja, ya que el administrador de hecho de la sociedad y quien dirigía la misma era Demetrio , limitándose la actividad de Adolfo a dar cobertura y ocultar la participación de aquel.

Todo ello se hizo con el fin de sortear la prohibición de que Demetrio , por el cargo que desempeñaba, pudiese contratar la prestación de servicios con la propia sociedad BITEL.

Una vez establecida la estructura formal de la sociedad Demetrio procedió a la adjudicación de numerosos contratos de prestación de servicios en los que Bitel representada por Demetrio requería y contrataba los servios de HELIX INFOCOM, para la redacción de informes y estudios.

Las formalidades de la contratación administrativa fueron sorteadas mediante la simulación de entrega de presupuestos distintos por Hélix Infocom, Segundo y la mercantil Auditoría Informática Balear S.L., aparentando ser empresas distintas cuando en realidad todas ellas o eran lo mismo o se concertaban para ello.

Auditoría Informática Balear era una entidad instrumental del acusado Segundo .

Los procedimientos administrativos adjudicados por Bitel mediante el uso de esa trama fueron los que a continuación se reseñan.

a. Procedimiento negociado sin publicidad para la realización de un 'Plan Director de Gestión de la Calidad de la documentación Electrónica de Bitel. Adaptación a la normativa MOREO', con un presupuesto de 12.000 €.

HELIX INFOCOM S.L., como consecuencia de la adjudicación del procedimiento negociado anterior, presentó a BITEL la factura nº 070101 de fecha 5 de enero de 2007 por importe de 11.964,46 €, Iva incluido, que fue abonada por dicha entidad.

b. Procedimiento negociado sin publicidad para la realización de un 'Plan de Criterios de Seguridad de las Aplicaciones utilizadas para el ejercicio de potestades de Bitel', con un presupuesto de 10.000 €.

HELIX INFOCOM S.L. como consecuencia de la adjudicación del procedimiento negociado anterior, presentó a BITEL la factura nº 070103 de fecha 12 de enero de 2007 por importe de 9.858,49 €, Iva incluido, que fue abonada por dicha entidad.

c. Procedimiento negociado sin publicidad para la realización de la 'Revisión y adaptación de Bitel a la Ley Orgánica de Protección de Datos', con un presupuesto de 12.000 €.

HELIX INFOCOM S.L., como consecuencia de la adjudicación del procedimiento negociado anterior, presentó a BITEL la factura nº 070102 de fecha 10 de enero de 2007 por importe de 11.760,76 €, Iva incluido, que fue abonada por dicha entidad.

d. Procedimiento negociado sin publicidad para la realización de un 'Plan de Definición de la Copias de Seguridad (SNA) de Bitel y su adaptación al estándar SNIA', con un presupuesto de 12.000 €.

HELIX INFOCOM S.L., como consecuencia de la adjudicación del procedimiento negociado anterior, presentó a BITEL la factura nº 070106 de fecha 31 de enero de 2007 por importe de 11.594,14 €, Iva incluido, que fue abonada por dicha entidad.

e. Procedimiento negociado sin publicidad para la realización de un 'Plan de Criterios de Normalización de las Aplicaciones Utilizadas para el ejercicio de Potestades de Bitel', con un presupuesto de 10.000 €.

HELIX INFOCOM S.L., como consecuencia de la adjudicación del procedimiento negociado anterior, presentó a BITEL la factura nº 070104 de fecha 19 de enero de 2007 por importe de 9.372,51 €, Iva incluido, que fue abonada por dicha entidad.

f. Procedimiento negociado sin publicidad para la realización de un 'Plan de implementación de metodología de control de alertas; plan y criterios para la implementación de metodología de control de la calidad de la información y una guía para la implementación de metodología de análisis e impacto de incidentes de seguridad', con un presupuesto de 21.000 €.

HELIX INFOCOM S.L., como consecuencia de la adjudicación del procedimiento negociado anterior, presentó a BITEL la factura nº 070601 de fecha 5 de junio de 2007 por importe de 20.211,30 €, Iva incluido, que fue abonada por dicha entidad en fecha 30 de julio de 2007.

g. Procedimiento negociado sin publicidad para la realización de un 'Plan director para la elección, despliegue y operación de sistemas de detección de intrusiones; guía para la gestión de incidentes de seguridad; plan y criterios para la elección y gestión de personal responsable de seguridad, y guía para la elaboración del informe de fortalecimiento', con un presupuesto de 12.000 €.

HELIX INFOCOM S.L., como consecuencia de la adjudicación del procedimiento negociado anterior, presentó a BITEL la factura nº 070502 de fecha 24 de junio de 2007 por importe de 11.557,11 €, Iva incluido, que fue abonada por dicha entidad en fecha 30 de julio de 2007.

h. Procedimiento negociado sin publicidad para la realización de un 'Documento de adaptación a ISO 15288 en relación a ISM3 TSP-6, de implementación de ciclos de vida en sistemas' con un presupuesto de 12.000 €.

HELIX INFOCOM S.L., como consecuencia de la adjudicación del procedimiento negociado anterior, presentó a BITEL la factura nº 070501 de fecha 8 de mayo de 2007 por importe de 11.847,78 €, Iva incluido, que fue abonada por dicha entidad en fecha 30 de julio de 2007.

i. Procedimiento negociado sin publicidad para la realización de un 'Documento de gestión estratégica de la seguridad de la información en relación con la ISM3 SSP3 de BITEL, y guía de evaluación de productos de la seguridad de las tecnologías de la información', con un presupuesto de 12.000 €.

HELIX INFOCOM S.L., como consecuencia de la adjudicación del procedimiento negociado anterior, presentó a BITEL la factura nº 070402 de fecha 23 de abril de 2007 por importe de 11.551,79 €, Iva incluido, que fue abonada por dicha entidad en fecha 30 de julio de 2007.

j. Procedimiento negociado sin publicidad para la realización de 'La adecuación de FOGAIBA a la Ley Orgánica de Protección de Datos', con un presupuesto de 29.990 €.

HELIX INFOCOM S.L., como consecuencia de la adjudicación del procedimiento negociado anterior, presentó a BITEL la factura nº 070401 de fecha 4 de abril de 2007 por importe de 29.506,05 €, Iva incluido, que fue abonada por dicha entidad en fecha 30 de julio de 2007.

La esencia de los informes y servicios eran ficticios, en el sentido de que ningún valor aportaban a BITEL, siendo además puros plagios de publicaciones obtenidas de Internet, de otras administraciones o de particulares, que Demetrio se limitaba a copiar y a dar forma.

La contratación de Hélix Infocom solo tenía como fin el lucro personal de los acusados; incluso consta que los últimos cinco teóricos trabajos cobrados por Hélix Infocom SL fueron remunerados y pagados antes de aportar los informes que se facturaban, que sólo fueron entregados una vez descubierta por Bitel la trama.

La cantidad obtenida por este procedimiento asciende a la suma de 139.224,39 euros.

Además también fueron emitidas y cobradas por HELIX INFOCOM las siguientes facturas en el año 2006, que no respondían a ningún trabajo:

a. Factura número v061101 por importe de 28989,06 € y concepto 'Captades de proyectes de seguretat'.

b. Factura número v061001por importe de 29159,00 € y concepto 'Evaluació nivell maduresa seguretat BITEL',

La suma de ambas facturas hace un total de 58.148,06 €.

La total suma pues, de cantidades abonadas a HELIX INFOCOM no correspondientes a trabajos realizados o que los mismos eran absolutamente innecesarios, asciende a 197.372,45 €.

La anterior relación de facturas de los años 2006 y 2007, no habían sido expresamente incluidas en los hechos del escrito de acusación, pero sí fueron incluidas en la responsabilidad civil, y por ello el acusado Adolfo había consignado, para entregar a Bitel SA y cubrir las responsabilidades civiles en las que hubiera podido incurrir, la suma 159.756,74 Euros.

5. Demetrio simuló procedimientos administrativos de contratación para beneficiar a determinados particulares y entidades mercantiles y obtener así un beneficio propio cobrando comisiones por la adjudicación de dichos contratos.

En concreto, guiado por propio ánimo de lucro, tras la contratación mediante concurso público a la empresa DIANET SL de un contrato cuyo objeto era adecuar a la Comunidad autónoma, y a sus Organismos, a la Ley de Protección de datos, por importe de 271.718,40 Euros, ideó unos contratos absolutamente falsos, en el sentido que nada tenían que ver con la realidad, ya que no respondían, ni a la necesidades de Bitel SA, ni a la consecución y buen fin del contrato con aquella empresa.

Para conseguir sus fines se concertó con los acusados Jesús e Segundo al objeto de que éstos se hicieran con los contratos de BITEL, referidos nuevamente a servicios informáticos relativos a la protección de datos, percibiendo Demetrio a cambio y en concepto de comisión una suma que variaba entre al 16,5 y el 22,5 por cien de la remuneración percibida por los trabajos teóricamente realizados, tanto si los realizaban de forma personal o a través de la sociedad instrumental Auditoría Informática Balear Sl (que ya se ha dicho que era una sociedad instrumental de Segundo ).

Todo el trabajo relativo a la Ley de Proteción de Datos de la Comunidad Autónoma fue realizado por la empresa Dianet, siendo las labores de Segundo y de Jesús , y su empresa instrumental Auditoría Informática Balear, absolutamente innecesarias. El objeto del contrato con Dianet viene determinado y pormenorizado en el pliego de prescripciones técnicas y administrativas para el proyecto de Revisión de la adecuación del Gobierno Balear a la Ley Orgánica de Protección de Datos, resultando tener idéntico contenido a los teóricos trabajos realizados por Segundo , Jesús y su empresa Auditoría Informática Balear (tanto Segundo como Jesús , reconocieron en juicio que nadie en Bitel sabía el contenido de los mismos, y que ignoraban su utilidad).

Para conseguir sus fines y burlar la Ley de Contratos Segundo , Demetrio y Jesús se pusieron de acuerdo para simular el cumplimiento de los requisitos establecidos en la norma para los negociados sin publicidad, es decir llamamiento y concurrencia de varias empresas, al objeto de que se presentaran presupuestos relativos al servicio interesado.

El llamamiento siempre era a las mismas empresas: Segundo como empresario individual, Jesús como empresario individual y Auditoría Informática Balear representada siempre por Segundo ; primero se decidía qué empresa sería la adjudicataria, y se presentaban presupuestos amañados al efecto, siendo el más bajo el que de antemano se sabía que se adjudicaría; el adjudicatario abonaba en concepto de comisión a Demetrio los antedichos porcentajes que oscilaban entre el 16,5 y el 22,5 por cien de la facturación.

En concreto se adjudicaron así los siguientes contratos:

A Autoría Informática Balear mediante procedimiento negociado sin publicidad uno para la prestación del servicio 'Dar continuidad y soporte al Proyecto de revisión de la adecuación del Govern Balear a la Ley Orgánica de protección de datos y asesoramiento a la Gerencia en otros proyectos' con un presupuesto de 30.000 euros; al efecto se presentaron los tres presupuestos ( Jesús uno de 30.624 €, iva incluido; Segundo otro de 32.480 €, iva incluido; e Segundo en nombre de AUDITORIA INFORMATICA BALEAR otro de 28.884 €, iva no incluido, siendo esta última la adjudicataria de este contrato, por lo que y el acusado Segundo emitió contra BITEL la factura nº NUM010 por importe de 28.884 €, que le fue abonada, y después pagó al acusado Demetrio , a consecuencia de dicha adjudicación y como comisión un importe no determinado de dinero, no inferior a 5.280 euros).

Posteriormente, a través del sistema de contratación directa el acusado Demetrio adjudicó a Auditoría Informática Balear la realización de la ejecución de la primera parte del 'proyecto de concienciación en seguridad' derivado del Plan director de seguridad de la información en FOGAIBA; tras dicha adjudicación, el acusado Segundo , en nombre de Auditoría Informática Balear, emitió contra BITEL la factura nº NUM011 de fecha 22 de marzo de 2007, por importe de 11.994,40 €, que le fue abonada, pagando después como comisión a Demetrio , a consecuencia de dicha adjudicación, un importe no determinado de dinero, no inferior a 2.068 €.

Los trabajos de estos dos últimos contratos sí fueron realizados por la empresa Auditoria Informática Balear, respondiendo a una verdadera necesidad, si bien Demetrio incrementó el precio de los mismos con su comisión percibida por ello.

Se siguió otro procedimiento negociado sin publicidad con la finalidad de contratar el servicio consistente en 'Dar continuidad y soporte al proyecto de revisión de la adecuación del Govern Balear a la Ley Orgánica de protección de datos y asesoramiento a la Gerencia', con un presupuesto de 30.000 euros; para ello se presentaron los tres presupuestos ( Jesús uno de 28.136 €, IVA incluido; Segundo otro de 33.384,80 €, iva incluido; y este último en nombre de Auditoría Informática Balear S.L. otro de 30.624 €, iva incluido); Jesús fue el adjudicatario de este contrato por el importe del presupuesto presentado, y emitió contra BITEL, a consecuencia del mismo, las siguientes facturas:

Factura nº NUM012 de fecha 1 de octubre de 2004 por importe de 2.933,17 €, y concepto 'honorarios devengados de los servicios profesionales de ingeniería en informática, en el terreno de la seguridad de los sistemas de información y comunicaciones. Pago correspondiente al inicio del proyecto, siendo este el 10% del total contratado'.

Factura nº NUM013 de fecha 28 de noviembre de 2004 por importe de 5.297,68 € y concepto 'honorarios devengados de los servicios profesionales de ingeniería en informática, en el terreno de la seguridad de los sistemas de información y comunicaciones. Pago correspondiente a la factura bimensual correspondiente a los meses de octubre y noviembre de 2004'.

Factura nº NUM010 de fecha 28 de enero de 2005 por importe de 5.297,68 € y concepto 'honorarios devengados de los servicios profesionales de ingeniería en informática, en el terreno de la seguridad de los sistemas de información y comunicaciones. Pago correspondiente a la factura bimensual correspondiente a los meses de diciembre de 2004 y enero de 2005'.

Factura nº NUM014 de fecha 28 de marzo de 2005 por importe de 5.297,68 € y concepto 'honorarios devengados de los servicios profesionales de ingeniería en informática, en el terreno de la seguridad de los sistemas de información y comunicaciones. Pago correspondiente a la factura bimensual correspondiente a los meses de febrero y marzo de 2005'.

Factura nº NUM015 de fecha 28 de mayo de 2005 por importe de 5.297,68 € y concepto 'honorarios devengados de los servicios profesionales de ingeniería en informática, en el terreno de la seguridad de los sistemas de información y comunicaciones. Pago correspondiente a la factura bimensual correspondiente a los meses de abril y mayo de 2005'.

Factura nº NUM016 de fecha 28 de julio de 2005 por importe de 5.297,68 € y concepto 'honorarios devengados de los servicios profesionales de ingeniería en informática, en el terreno de la seguridad de los sistemas de información y comunicaciones. Pago correspondiente a la factura bimensual correspondiente a los meses de junio y julio de 2005'.

Factura nº NUM017 de fecha 10 de octubre de 2005 por importe de 10.443,40 € y concepto 'honorarios devengados de los servicios profesionales de ingeniería en informática, en el terreno de la seguridad de los sistemas de información y comunicaciones. Pago correspondiente a la factura bimensual correspondiente a los meses de agosto y septiembre de 2005'.

Tras cobrar de BITEL las facturas anteriores, el acusado Jesús abonó al acusado Demetrio en concepto de comisión una cantidad indeterminada de dinero no inferior a 7.954 €

El importe global de todas las facturas emitidas por el acusado Jesús supera con creces el importe del contrato, no obstante fueron abonadas por BITEL por orden expresa del acusado Demetrio sin soporte documental alguno que justificase su pago ni procedimiento alguno de contratación.

También se adjudicaron a Segundo los siguientes contratos:

a. Mediante un procedimiento negociado sin publicidad iniciado en diciembre de 2006 para la contratación de un 'Estudio de seguridad interna para BITEL' con un presupuesto de 12.000 euros (a dicho procedimiento se presentaron los siguientes presupuestos: Segundo , en nombre propio, uno de 10.340 euros; el mismo Segundo , en representación de la mercantil Auditoria Informática Balear S.L., otro presupuesto de 11.900 euros; e Segundo , aparentando que el presupuesto lo presentaba su hermano Jose Miguel , otro por importe de 11.780 euros); siendo adjudicado a Segundo por importe de 10.340 euros.

b. Procedimiento negociado sin publicidad iniciado en diciembre de 2006 para la contratación de un 'Estudio de adecuación del FOGAIBA a la Ley Orgánica de Protección de Datos' con un presupuesto de 12.000 euros (a dicho procedimiento se presentaron dos presupuestos: Segundo , en nombre propio, de 11.994,40 euros; y el mismo, aparentando que el presupuesto lo presentaba su hermano Jose Miguel , otro por un importe no determinado), siendo adjudicado a Segundo .

c. Procedimiento negociado sin publicidad iniciado en fecha 1 de diciembre de 2004 para la contratación de un 'Proyecto de revisión de la adecuación del Govern Balear a la Ley Orgánica de Protección de Datos y asesoramiento a la Gerencia en otros proyectos', sin fijar presupuesto.

A dicho procedimiento se presentaron tres presupuestos ( Segundo , en nombre propio, un presupuesto por importe de 33.014 euros; Jesús , en nombre propio, otro por importe de 33.872 euros; e Segundo , en nombre de la mercantil Auditoría Informática Balear S.L., otro por importe de 36.7772 euros); fue adjudicado a Segundo por el importe reseñado en el presupuesto que presentó en nombre propio.

d. Procedimiento negociado sin publicidad iniciado en fecha 2 de agosto de 2004 para la contratación de un 'Proyecto de revisión de la adecuación del Govern Balear a la Ley Orgánica de Protección de Datos y asesoramiento a la Gerencia en otros proyectos', sin fijar presupuesto.

A dicho procedimiento se presentaron tres presupuestos ( Segundo , en nombre propio, uno por importe de 34.361 euros; Jesús otro por importe de 36.458 euros; e Segundo , en nombre de Auditoría Informática Balear, otro por importe de 35.844 euros); fue adjudicado a Segundo por el importe reseñado en el presupuesto que presentó en nombre propio.

Como consecuencia de esas cuatro últimas contrataciones, además de por otras numerosas contrataciones directas, Segundo presentó y cobró de BITEL las siguientes facturas:

Factura NUM012 de fecha 1 de octubre de 2004 e importe de 5.866,31 € por el concepto 'servicios profesionales de ingeniería en informática, en el terreno de la seguridad de los sistemas de contratación y las comunicaciones. Pago correspondiente al inicio del proyecto, siendo este el 10% del total contratado'.

Factura NUM013 de fecha 28 de noviembre de 2004 e importe de 10.559,38 € por el concepto 'servicios profesionales de ingeniería en informática, en el terreno de la seguridad de los sistemas de contratación y las comunicaciones. Pago correspondiente a la factura bimensual correspondiente a los meses de octubre y noviembre de 2004'.

Factura NUM010 de fecha 28 de enero de 2005 e importe de 10.559,38 € por el concepto 'servicios profesionales de ingeniería en informática, en el terreno de la seguridad de los sistemas de contratación y las comunicaciones. Pago correspondiente a la factura bimensual correspondiente a los meses de diciembre de 2004 y enero de 2005'.

Factura NUM014 de fecha 28 de marzo de 2005 e importe de 10.559,38 € por el concepto 'servicios profesionales de ingeniería en informática, en el terreno de la seguridad de los sistemas de contratación y las comunicaciones. Pago correspondiente a la factura bimensual correspondiente a los meses de febrero y marzo de 2005'.

Factura NUM015 de fecha 28 de mayo de 2005 e importe de 10.559,38 € por el concepto 'servicios profesionales de ingeniería en informática, en el terreno de la seguridad de los sistemas de contratación y las comunicaciones. Pago correspondiente a la factura bimensual correspondiente a los meses de abril y mayo de 2005'.

Factura NUM016 de fecha 28 de julio de 2005 e importe de 10.559,38 € por el concepto 'servicios profesionales de ingeniería en informática, en el terreno de la seguridad de los sistemas de contratación y las comunicaciones. Pago correspondiente a la factura bimensual correspondiente a los meses de junio y julio de 2005'.

Factura NUM017 de fecha 10 de octubre de 2005 e importe de 10.443,40 € por el concepto 'servicios profesionales de ingeniería en informática, en el terreno de la seguridad de los sistemas de contratación y las comunicaciones. Pago correspondiente a la factura bimensual correspondiente a los meses de agosto y septiembre de 2005'.

Factura NUM018 de fecha 11 de noviembre de 2005 e importe de 505,80 € por el concepto 'desplazamientos y gastos fungibles'.

Factura NUM019 de fecha 28 de marzo de 2006 e importe de 10.443,40 € por el concepto 'servicios profesionales de ingeniería en informática, en el terreno de la seguridad de los sistemas de contratación y las comunicaciones. Pago correspondiente a la factura bimensual de los meses de enero y febrero de 2006'.

Factura NUM020 de fecha 7 de junio de 2006 e importe de 10.443,40 € por el concepto 'servicios profesionales de ingeniería en informática, en el terreno de la seguridad de los sistemas de contratación y las comunicaciones. Pago correspondiente a la factura bimensual de los meses de marzo y abril de 2006'.

Factura NUM021 de fecha 7 de junio de 2006 e importe de 5.221,70 € por el concepto 'servicios profesionales de ingeniería en informática, en el terreno de la seguridad de los sistemas de contratación y las comunicaciones. Pago correspondiente a la factura del mes de mayo de 2006'.

Factura NUM022 de fecha 7 de junio de 2006 e importe de 767,6 € por el concepto 'pago de los gastos derivados de la asistencia a la XVII edición del congreso español de seguridad informática, securmatica 2006'.

Factura NUM023 de fecha 2 de agosto de 2006 e importe de 5.221,70 € por el concepto 'servicios profesionales de ingeniería en informática, correspondiente a la extensión de un mes sobre la contratación del soporte y consultoría de la Ley Orgánica de Protección de datos en las Consellerias de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares y sus organismos autonómicos durante el mes de junio de 2006'.

Factura NUM024 de fecha 3 de agosto de 2006 e importe de 5.221,70 € por el concepto 'servicios profesionales de ingeniería en informática y gestión, correspondientes a la evaluación de viabilidad, planificación y construcción de propuestas de proyectos en el campo de la seguridad informática que BITEL ofrece a petición de diversos órganos autonómicos del Govern Balear, durante el mes de julio de 2006'.

Factura NUM025 de fecha 15 de septiembre de 2006 e importe de 5.221,70 € por el concepto 'servicios profesionales de ingeniería en informática y gestión, correspondientes a la evaluación de viabilidad, planificación y construcción de propuestas de proyectos en el campo de la seguridad informática que BITEL ofrece a petición de diversos órganos autonómicos del Govern Balear, durante el mes de agosto de 2006'.

Factura NUM026 de fecha 7 de noviembre de 2006 e importe de 10.443,40 € por el concepto 'servicios profesionales de ingeniería en informática correspondientes a la colaboración en la adecuación de la Ley Orgánica de protección de datos que BITEL ofrece a IB3, durante los meses de septiembre y octubre de 2006'.

Factura NUM027 de fecha 10 de enero de 2007 e importe de 10.443,40 € por el concepto 'servicios profesionales de ingeniería en informática correspondientes a la colaboración en la adecuación de la Ley Orgánica de protección de datos que BITEL ofrece a FOGAIBA, durante los meses de noviembre y diciembre de 2006'.

Factura NUM028 de fecha 28 de enero de 2007 e importe de 4.958,27 € por el concepto 'supervisión y control en la implementación del plan director de gestión de la calidad en la información y documentación corporativa de BITEL. Adaptación a ISO 15489-2'.

Factura NUM029 de fecha 31 de mayo de 2007 e importe de 5.221,70 € por el concepto 'servicios profesionales de ingeniería en informática correspondientes a la coordinación durante el mes de mayo, de los proyectos derivados del plan director de seguridad de la información en BITEL'.

Factura NUM030 de fecha 29 de junio de 2007 e importe de 5.221,70 € por el concepto 'servicios profesionales de ingeniería en informática correspondientes a la coordinación durante el mes de mayo, de los proyectos derivados del plan director de seguridad de la información en BITEL'.

Tras cobrar de BITEL esas facturas, Segundo abonó a Demetrio una cantidad indeterminada de dinero no inferior a 29.688 euros.

Las facturas correspondientes a la adecuación a la LOPD de FOGAIBA e IB3, y numeradas NUM011 y NUM031 , respectivamente, por importe la primera de 10.443,40 Euros y la segunda de 10.443,40 euros, correspondían a trabajos realmente realizados a excepción de la comisión abonada a Demetrio ; consecuentemente, la cantidad de modo indebido abonada por BITEL a Segundo ascendió a 127.977,27 euros, resultando además como cantidades defraudadas a Bitel las cantidades que se abonaron a Demetrio , como comisión, de los contratos de IB3 y FOGAIBA.

CUARTO.-El día 30 de marzo de 2012 Demetrio consignó, por ingreso en la cuenta de esta Sección Segunda de la Audiencia, la cantidad de cien mil euros (mediante cheque bancario) 'al objeto de proceder a su consignación para cubrir las responsabilidades civiles que, en su caso, pudieran declararse respecto del Sr. Demetrio por las operaciones llevadas a cabo por la entidad Hélix Infocom S.L., comprometiéndose esta parte a cubrir el eventual exceso si lo hubiere bien a través del aval constituido en el año 2008, bien a través de una nueva consignación, pudiendo, en su consecuencia, liberarse y reintegrarse al Sr. Adolfo la suma que por ese mismo concepto fue por él consignada'.

En el año 2008 ya había presentado aval bancario al exigírsele el afianzamiento de las eventuales responsabilidades civiles que se pudieran declarar.

Fundamentos

PRIMERO.-El principio acusatorio, como uno de los básicos que rigen el proceso penal, implica, en su manifestación más elemental, que la acusación, como presupuesto condicionante en cuanto a la determinación del objeto en proceso, es necesaria para que éste continúe, de modo que su retirada produce la cancelación del proceso, y, en todo caso, si como ocurre en el supuesto que nos ocupa, el juicio ha comenzado, y se ha desarrollado, la necesidad de citar sentencia absolutoria.

En el escrito conjunto de conclusiones definitivas de las Acusaciones, Pública y Particular, ninguna referencia se hace, ni por consiguiente pena alguna se pide para el mismo, al acusado (en las conclusiones provisionales) Eliseo ; hay que entender por ello que, de modo implícito pero con total claridad, se ha retirado la acusación en su día cursada contra el mismo como responsable, en calidad de cooperador necesario de un delito continuado de fraude a la Administración.

Procede, en consecuencia, dictar pronunciamiento absolutorio respecto de Eliseo por delito de fraude a la Administración, declarando de oficio la parte correspondiente de las costas procesales.

SEGUNDO.-Los hechos que se han declarado probados en el apartado tercero 1, 2 y 3, en relación con los del apartado primero y segundo, de la precedente relación de hechos probados son legalmente constitutivos de un delito consumado y continuado de malversación de caudales públicos previsto y penado en el artículo 432.1, en relación con el artículo 74, preceptos todos ellos del Código Penal , e integrado por el cobro de aumentos salariales no autorizados (mediante la asignación de complementos salariales inexistentes, como cobros de dietas, de primas de incentivos, de horas extras, se plus de distancia, de incentivos...), por el pago con la tarjeta de crédito de Bitel de compras y servicios para fines particulares (ajenos a Bitel), así como por los reintegros en beneficio propio efectuados con dicha tarjeta, y por las apropiaciones de dinero a través de trasferencias no autorizadas por el Consejo de Administración desde la cuenta de Bitel a la cuenta personal del autor.

De este delito es responsable en concepto de autor, por su directa y material realización de los hechos, el acusado Demetrio , y a esa malversación continuada ha de añadirse, formando parte de la misma, el dinero obtenido de la forma explicada en el apartado tercero 4 de la precedente relación de hechos probados.

La calificación de los hechos como malversación de caudales públicos ha sido cuestionada por la Defensa de este acusado, negando que pudiera haberlo cometido porque ni Demetrio era funcionario público, ni el dinero que se dice que obtuvo mediante esos mecanismos cabe que sean considerados como caudales públicos, ni que Bitel fuera a la sazón una empresa pública.

Este Tribunal comparte la misma seguridad que las Acusaciones (seguridad patentizada por el hecho de no hayan formulado una calificación o calificaciones alternativas) en entender que Demetrio era funcionario público, en el sentido que al mismo, en interpretación auténtica, se refiere el artículo 24.2 del Código Penal , y que el dinero sustraído y obtenido por el mismo ha de reputarse como caudales públicos.

Como ha reiterado la jurisprudencia el concepto de funcionario público a efectos penales o propio del derecho penal no es vicario del derecho administrativo, lo que lleva en consecuencia a que el concepto manejado en el artículo 24 del texto punitivo sea más amplio y abarque o incluya a todo aquél que por disposición inmediata de la Ley, o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas; por ello tan funcionario público es el titular o de carrera como el interino o contratado temporalmente, pues lo relevante es que se esté al servicio de entes públicos, con sometimiento de su actividad al control del derecho administrativo.

Sostiene la Defensa del Sr. Demetrio que Bitel nada tiene que ver con la función pública y que no fue constituida como medio propio de la Administración de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares hasta el Decreto 64/2008, de 20 de mayo (publicado en el BOCAIB de fecha 5 de junio), por el que se acordó la modificación de los Estatutos de Bitel, y que dicho Decreto fue dictado como desarrollo de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público (BOE de fecha 31 de octubre), posterior a la salida del Sr. Demetrio de Bitel; alude además a la modificación de los Estatutos Sociales, una del año 2002 (en que se amplió el objeto social a 'la comercialización de muebles de oficina y de máquinas y equipos de oficina, de aparatos informáticos y de telecomunicaciones y de sus componentes, complementos y consumibles') y a otra de 6 de junio de 2005 protocolizada notarialmente el siguiente día 26 de septiembre; y se alega también que Bitel hasta el 18 de octubre tenía una naturaleza mixta en tanto que la Comunidad Autónoma sólo ostentaba el 51% del capital social, no siendo hasta el 18 de octubre de 2006 cuando pasó a tener única y exclusivamente capital social público (90% de la Comunidad Autónoma y 10% de Servicios Ferroviarios de Mallorca S.A.).

Pero el hecho determinante es que desde sus principios en el año 1994 Bitel nace en el seno de la administración autonómica, que se constituyó, como se ha reflejado en los hechos probados de esta sentencia, en virtud del Decreto 64/94, de 26 de mayo, que en dicho Decreto, como anexo, se aprobaban sus estatutos sociales, y por si hubiera alguna duda en su artículo único el Decreto 118/1994, de 15 de diciembre, estableció que ' la empresa BITEL, SA deberá llevar a cabo, previo encargo de cualquier conselleria o entidad autónoma de la CAIB, la preparación de los programas y proyectos relacionados con la política de innovación telemática del Govern Balear, en la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares. Asimismo, la empresa BITEL, SA se ocupará de la gestión ejecución y desarrollo de los programas y proyectos de innovación telemática, en los que participe la CAIB, bajo la dirección y control de la conselleria o entidad autónoma correspondiente. Los programas y proyectos que en tal supuesto se lleven a cabo, por orden de una conselleria o entidad autónoma de la CAIB y previa instrucción del oportuno expediente de contratación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.2 de la Ley 13/1988 y el artículo 21.1 , 2 y 3 del 3. Decreto 127/1993 (LIB 1993, 207) se considerarán como ejecutados directamente por ésta con sus propios medios'.

La mencionada ampliación del objeto social en el año 2002 no tenía otro sentido que el de ampliar esos servicios para ponerlos a disposición de la administración autonómica; y que finalmente el capital social fuera sólo público fue adelantarse a lo que sería una exigencia de la Ley 30/2007, de contratos del sector público; simplemente se trató de clarificar lo que era una maraña de normas administrativas y de regular de manera nítida, sin dejar espacios a la opacidad, y en aras a su transparencia, la actuación de esas sociedades que desarrollaban una actividad pública; y en ese sentido hay que entender que se promulgara el Decreto 64/2008.

Bitel siempre existió para desarrollar una concreta función pública en el ámbito telemático de la Comunidad Autónoma; de ahí que el Presidente del Consejo de administración fuera el Consejero de Economía, y que, si bien formalmente el nombramiento del gerente lo hiciera el Consejo, de modo material lo hizo el Conseller, que como tal disponía de la mayoría (el propio acusado reconoció en su declaración ante el Juzgado Instructor, al folio 164, que le fue ofrecido el cargo de director gerente de Bitel por el Sr. Anibal , por encargo parece ser del por entonces Presidente del Govern Balear Sr. Jenaro , al que no conocía personalmente).

Que el Sr. Demetrio mientras desempeñó el cargo de Gerente de Bitel era funcionario público a efectos penales no nos ofrece pues la más mínima duda; y a mayor abundamiento lo confirmaría tanto la circunstancia de que durante su desempeño pasara como profesor titular de la Universidad a la situación de servicios especiales, como la de que durante parte de ese tiempo el capital social de Bitel era sólo público (y precisamente cuando este acusado llevó a cabo la parte más importante y sustancial de su actividad delictiva).

Y que lo que manejaba Bitel eran fondos o caudales públicos tampoco nos la ofrece (la duda), y deducimos ello de lo que se viene explicando, y teniendo en cuenta que el derecho penal puede guiarse por conceptos de carácter distinto a los estrictamente administrativos, por lo que la consideración de caudales o efectos públicos alcanza a los que lo fueren por adscripción o por destino; nos parece meridianamente claro que todos los medios de que disponía Bitel estaban encaminados al desarrollo de su actividad en el seno de y para la administración autonómica; nos remitimos, en aras de la brevedad, a lo explicado por las Acusaciones en lo que, en su escrito conjunto de calificación definitiva (que se aparta de los cánones habituales), se refieren, como 'antecedentes', al concepto de caudal público.

Para completar este apartado relativo a la calificación del delito de malversación cometido por el acusado Demetrio queda por explicar el porqué de no haber acogido o apreciado el tipo agravado del apartado 2 del artículo 432 cuya aplicación ha sido interesada por las Acusaciones.

Como recuerda la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 44/2008, de 5 de febrero , el daño al servicio público no ha de ser identificado con el daño puramente patrimonial, al ser este elemento del tipo básico; y, en la más detallada de 24 de abril de 2007 (la núm. 381/2007), se decía que el artículo 342 utiliza la copulativa 'y' para ponderar si la malversación puede ser considerada de especial gravedad, de modo que ello invita a pensar que deben concurrir los dos parámetros (alto valor de la cantidad y entorpecimiento del servicio público), de ahí que la jurisprudencia haya distinguido tres supuestos: a) pequeña cuantía que nunca podrá ser tenida como grave; b) cuantía importante en que habrá que combinar ambos factores y de la que se infiera el entorpecimiento; y c) cuantía que no llegue a tales extremos en los que habrá que combinar ambos factores; incluso se ha indicado que el hecho de que se trate de una malversación continuada desplegada a lo largo de varios años autoriza a pensar que el perjuicio no pasó de leve a moderado.

En el presente caso, las Acusaciones no han hecho mención o nada dicen, en sus prolijas conclusiones provisionales, de un posible entorpecimiento de la actividad de Bitel en cuanto al servicio público que prestaba; y la cantidad malversada desde luego que es considerable y de importancia pero, vistas las cantidades manejadas por la jurisprudencia, no cabe deducir que existiera tal entorpecimiento.

TERCERO.-Los hechos que se han declarado probados en el apartado tercero 4, en relación con los apartados primero y segundo, del precedente relato de hechos probados son constitutivos de los siguientes delitos:

1. Uno consumado y continuado de malversación de caudales públicos previsto y penado en el artículo 432.1, en relación con el 74, preceptos ambos del Código Penal .

Tal delito de malversación, como sostienen las Acusaciones, viene integrado por la sustracción de caudales públicos mediante la técnica de crear o articular una sociedad mercantil, Hélix Infocom, a la que se adjudicaron contratos de servicios públicos simulados, y se abonó su importe por servicios por tanto inexistentes.

No estamos ante una estafa porque el autor, como ya se ha explicado, era funcionario público y el dinero salió de las arcas de Bitel, empresa pública.

2. Un delito consumado de negociaciones prohibidas a funcionarios públicos previsto y castigo en el artículo 439 del Código Penal , e integrado por el hecho de que Demetrio era administrador de hecho y materialmente socio, con la colaboración de Adolfo , de Hélix Infocom a la que aquél adjudicó los varios contratos que se detallan en los hechos probados.

3. Un delito consumado y continuado de prevaricación administrativa del artículo 404, en relación con el 74, del Código Penal , e integrado por la adjudicación a Hélix Infocom de los contratos que se le adjudicaron, y ello con el ánimo de obtener un beneficio personal, y no en bien de la empresa pública Bitel, que o bien no necesitaba del servicio o este era inexistente, y todo ello mediante el uso amañado del sistema de adjudicación establecido en las normas de contratación administrativa.

4. Un delito consumado y continuado de fraude a la Administración, previsto y penado en el artículo 436, en relación con el 74, del Código Penal , puesto que hubo un concierto de voluntades entre el administrador en la empresa pública Bitel y los administradores de hecho de Hélix Infocom, Demetrio y Adolfo .

La compatibilidad entre el delito de malversación y el de prevaricación ha sido afirmada por constante doctrina jurisprudencial en el sentido de que resulta evidente que el injusto que se castiga en el delito de prevaricación es bien diferente en el delito de malversación, y no puede considerarse que el delito de prevaricación lleve, en progresión delictiva, al delito de malversación, ya que la sustantividad propia de ambas figuras delictivas, cuyos tipos objetivos en nada coinciden, impiden sustentar un concurso de leyes, en el que una de las conductas típicas abarque la totalidad de la significación antijurídica de la otra, por lo que ambos delitos pueden concurrir en concurso de delitos, dado que ambos tipos penales protegen intereses diversos, y ninguno de los dos tipos aplicados extiende su ámbito de protección al del otro.

Por otra parte, según las sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo 1537/2002, de 27 de septiembre , y 257/2003, de 18 de febrero , la malversación es compatible con el fraude del artículo 436, pues éste es un delito de mera actividad que se consuma con la concertación para defraudar, por lo que la efectiva apropiación de caudales por este medio no pertenece a la perfección del delito de fraude, debiendo, en tal caso, sancionarse ambos delitos en relación de concurso medial.

De todos estos delitos es responsable en concepto de autor, por su directa realización de los hechos que los integran, el acusado Demetrio , en el bien entendido de que el de malversación queda embebido en la continuidad delictiva del ya calificado en el apartado anterior de los fundamentos de derecho de la presente sentencia, y de que el de negociaciones prohibidas queda absorbido, en virtud de relación de consunción, por el de malversación.

De este delito (especial propio) de negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos es responsable, en concepto de cooperador necesario ( ex letra a del párrafo segundo del artículo 28 del Código penal ), el acusado Adolfo , a quien las Acusaciones sólo han atribuido este título de imputación, lo que nos impide entrar en más consideraciones.

CUARTO.-Los hechos que se han declarado probados en el apartado tercero 5, en relación con los apartados primero y segundo, de la precedente resultancia fáctica, son legalmente constitutivos de los siguientes ilícitos:

1. Un delito consumado y continuado de cohecho activo, previsto y castigado en el artículo 419, en relación con el 74, del Código penal , en su redacción vigente en el momento de cometerse los hechos,

2. Un delito consumado y continuado de cohecho pasivo previsto y penado en el entonces vigente artículo 423.2, en relación con el 74, del Código Penal .

El cohecho del artículo 419 lo cometió el acusado Demetrio al solicitar comisiones de los encargos que realizaba mediante la adjudicación irregular de contratos públicos cuyo objeto no era necesario para Bitel; y el del artículo 423.2, apartado existente en el momento de cometer los hechos (y que resulta más beneficioso que el vigente 424.2 introducido mediante la reforma del Código Penal por la Ley Orgánica 5/010) lo cometieron Segundo y Jesús al atender las solicitudes de Demetrio .

3. Un delito consumado y continuado de prevaricación administrativa, previsto y penado en el artículo 404, en relación con el 74, del Código Penal , consistente en adjudicar los referidos contratos públicos en la forma en que se hizo.

4. Un delito consumado y continuado de fraude a la Administración, previsto y castigado en el artículo 436, en relación con el 74, del Código Penal , por haberse concertado el autor, Demetrio , con estos otros dos acusados, cuya intervención era necesaria, para defraudar a la empresa pública Bitel.

La doctrina jurisprudencial que ya hemos visto que declara compatibles la malversación y el fraude, también extiende la compatibilidad de esos dos ilícitos con el de cohecho ya que éste, el del artículo 319, cuya estructura típica requiere la aceptación o exigencia de algo económicamente evaluable para la realización de un hecho delictivo, no exige para su consumación la efectiva concurrencia de otro delito, basta su proyección; esto es, nos encontramos ante un elemento subjetivo del injusto, la finalidad del autor, aunque no es necesario que efectivamente se cometa el delito para el que se pida la dádiva; y si efectivamente concurre ese delito para el cual se cohecha, la concurrencia será real y no medial.

De estos delitos 1, 3 y 4 es autor responsable el acusado Demetrio , si bien, excepto del cohecho, los otros dos (el 3 y el 4) se integran en la continuidad delictiva de los ya así calificados en los apartados anteriores.

Segundo y Jesús responden, en concepto de autores, del delito de cohecho del artículo 423.2, y, en el de cooperadores necesarios, del de fraude a la Administración.

QUINTO.-Este Tribunal considera plenamente probados los hechos que así se han declarado y por tanto la autoría y la diversa participación de los acusados, habiéndose formado la convicción al amparo del principio de libre valoración de la prueba consagrado en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; más en concreto, se ha estimado desvirtuada la presunción de inocencia, derecho básico reconocido a toda persona en el artículo 24.2 de la Constitución , con base en la prueba de cargo practicada en el Juicio Oral (con observancia de las exigencias derivadas de los principios de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad) y consistente en las propias declaraciones de todos y cada uno de los acusados, en las de los testigos y en las de los peritos, y todas ellas puestas en relación con la vasta documental aportada e introducida a través de todas esas declaraciones.

El acusado Adolfo , ratificándose en sus anteriores declaraciones, reconoció toda la trama urdida para constituir Hélix Infocom y que Demetrio fue quien adjudicó a esa entidad, como gerente de Bitel, numerosos contratos, previa simulación de distintos presupuestos; no sólo ha reconocido los hechos, añadiendo que Roque era un mandado sin iniciativa alguna, sino que consignó 159.756,74 euros para su entrega a Bitel y cubrir sus propias responsabilidades civiles; toda la documentación, externa, relativa a Hélix corrobora sus manifestaciones.

Demetrio , aunque sin querer explicar los hechos, no dejó de reconocer su declaración ante la Policía (folios 104 a 121) y ante el Juzgado de Instrucción (folios 162 a 165) en donde ratificó sus manifestaciones obrantes en el atestado policial; realmente su principal línea de defensa ha sido la de negar la ecuación empresa pública - funcionario público - caudales públicos.

Los acusados Jesús e Segundo han reconocido los hechos de los que se les acusaba; el Letrado Defensor de Demetrio ha tratado, en su incisivo interrogatorio, de poner de relieve que en el pacto alcanzado con la Fiscalía estos dos acusados se habían avenido a reconocer que los trabajos que estos dos acusados habían realizado eran inútiles, pero ambos han venido a decir, que excepto los realizados para Fogaiba y para IB3, no tenían conocimiento de la necesariedad de los mismos, que no eran exactamente meras copias de otros trabajos ajenos, pero que se los encargaba Demetrio y a él se los entregaban, y que no sabían qué hacía con ellos; Segundo manifestó que parte de lo que cobraba se lo daba a Demetrio , que el precio era el normal pero que desconocía la utilidad, con las excepciones antedichas, de esos trabajos.

Eliseo , a quien se ha retirado la acusación (o si se quiere no se le ha incluido como acusado en las conclusiones definitivas de las Acusaciones) y que era el jefe administrativo de Bitel (teniendo a su cargo la supervisión de la contabilidad), nos contó que las facturas a que se refieren las Acusaciones se las entregaba en mano Demetrio , que sólo acompañaba la declaración de necesidad sin documentarla, y también le entregaba los presupuestos; que detectó cargos con la tarjeta de crédito, que lo que reembolsó Demetrio al cesar era lo que entonces se le puso de manifiesto; también explicó lo de las trasferencias y que una vez cesado aún hizo más pagos por trasferencia, así como que desde que él entró en Bitel, en 1997, se hacían trasferencias anuales desde la Comunidad Autónoma a Bitel, que si no las hubiera habido Bitel habría quebrado, aunque posteriormente llegó a ser la única empresa pública que tenía beneficios; y que no sólo mejoró el Sr. Demetrio sus retribuciones sino la de otros por lo que la gente estaba contenta.

Salvador , hijo del acusado Adolfo , declaró como testigo explicando que le pusieron sin que él hiciera nada en Hélix Infocom, que era Demetrio quien gestionaba esa empresa.

El Policía Nacional NUM032 mantuvo sus anteriores declaraciones.

Calixto nos dijo que Hernan le pidió que examinara un grupo de documentos elaborados por Hélix Infocom y que la mayoría eran descargas de internet, estándares con alguna morcilla, que el Plan Director de seguridad de Bitel ya estaba hecho con anterioridad, que los informes antes de que existiera Fogaiba eran de un valor débil o muy bajo; y que sólo analizó trabajos de Hélix.

Juan Ramón , a la sazón jefe del servicio de calidad y de compras de Bitel, explicó el protocolo de compras, que todas debían pasar por sus manos, con unos u otros requisitos si superaban o no los 12000 euros; que lo de Hélix no pasó por sus manos y tendría que haber pasado, que se enteró dos meses después de la marcha de Demetrio cuando apareció un taco de expedientes; que la contratación de Bitel tenía que ser pública, administrativa, sujeta por ello a trasparencia regida por principios de publicidad y concurrencia, y que por ello ya en la auditoría de 2004 se avisaba que el capital social de Bitel debería ser el 100% público.

Andrea , que era la jefa de recursos humanos desde 2004, nos detalló las solicitudes de Demetrio de que se aplicaran e incrementaran los conceptos explicados en los hechos probados, incluso le pidió que los aumentos se le pagaran con carácter retroactivo desde que entró en Bitel, que Demetrio decía que todo lo había autorizado el Consejo de Administración aunque ello nunca vio el acta (que ella se la pidió a Roque y que este verbalmente le decía que sí había sido acordado por el Consejo); dejó claro que Demetrio era el único que manejaba la banca electrónica, que se autorizaba él mismo sus gratificaciones, que las de por cumplimiento de objetivos nunca las justificó, que las horas extras se las validaba él mismo... en fin que todos esos conceptos debían estar autorizados por el Consejo de Administración si se referían al Gerente y que el Sr. Demetrio se los asignaba como si vinieran autorizados por el Consejo de Administración. Obviamente esas actas autorizantes nunca han aparecido.

Justino , persona que sustituyó desde septiembre de 2008 a Eliseo como jefe de administración en Bitel, nos señaló que fue quien revisó la cuenta donde se anotaban los gastos del Sr. Demetrio , que aparecieron anotaciones contables no justificadas, que además se produjo una compensación también sin justificar, que había pagado a determinados proveedores no habiéndolo hecho (se descubrió que no lo había pagado, aunque el proveedor sí había cumplido, y lo tuvo que pagar Bitel); que también descubrió lo de Hélix, lo de Segundo y Jesús , que se refacturaron cantidades a Fogaiba y a IB3, que a Dianet se pagaron 270000 euros por el trabajo realizado.

Es fácil deducir de lo que se viene explicando que cuando se fue Demetrio pagó lo que resultaba de la liquidación que negoció, lo que obviamente no quiere decir que la liquidación incluyera lo que no se había descubierto y se fue descubriendo.

Genaro trabajó en el departamento informático de Gesma (organismo dependiente de la Comunidad Autónoma) entre 2005 y 2010; nos dijo que para el tema de la protección de datos trabajó con Bitel, Dianet y Siat, que por parte de Bitel, que era a quien había contratado Gesma, venía siempre Segundo y otra chica, y que él siempre entendió que Bitel e Segundo iban juntos.

Jesús Ángel era el Director Técnico de Bitel como ingeniero de telecomunicaciones pero, aunque formaba parte del equipo de Demetrio , no llevó el área de seguridad, que la llevaba la gerente con el especialista Millán , que Segundo y Jesús dependían de Demetrio , y que no supo de la existencia de Hélix hasta que la Gerente posterior le preguntó por todos esos contratos 'desconocidos en la casa'.

Millán se limitó a decir que Hélix Infocom - Segundo hizo la auditoría sobre protección de datos de Bitel.

No pudo tomarse declaración personalmente en el juicio a Salvadora , la persona que sustituyó a Demetrio como Gerente de Bitel; la Defensa del Sr. Demetrio nos autorizó a valorar lo que ya había declarado la causa; lo había hecho (folios 133 a 135) el día 11 de abril de 2008 ante la Policía en el atestado; y de ella entresacamos las siguientes manifestaciones: que le llamó la atención la existencia de un área de seguridad informática ubicada en el local de BITEL en el Parc Bit donde solo existe un call center y desvinculada del control ordinario de la empresa, y sin ubicación concreta en el organigrama de la empresa; que en esta área estaban como contratado laboral de BITEL el responsable del área, Jesús y como contratado externo a Jose Miguel ; que pidió un informe sobre los ingresos y gastos de esta área de seguridad y se ve que hay unos 77.000 € de ingresos y 500.000 € de gastos, siendo estas cifras aproximadas si bien se podrán aportar las cifras concretas documentalmente cuando sean requeridas; que ya había unos responsables ( Millán y Baltasar ) de seguridad interna que cobraban un plus por ello; que ante esto, la dicente decidió rescindir los contratos que unían con BITEL y eliminar dicha área; que vio que había ciertas irregularidades por lo que solicitó el extracto de los gastos de la Visa del anterior gerente, y 'se da cuenta en un somero examen de la asistencia de numerosos cargos de difícil justificación dentro de las funciones de Gerencia'; que entre estos se encuentran numerosos cargos en comercios como Ikea, Carrefour, Magatzem Verd, Librería Algora, La Oca, Domus y numerosos reintegros de efectivo en cajeros; que se detectaron irregularidades tales como el uso de la tarjeta para reintegros en efectivo y posterior justificación, pagos para gastos personales y supuestamente posterior devolución; que 'en fecha 30 de julio, la dicente junto con el Conseller de Economía y Hacienda, y el anterior gerente, se reúnen para hacer el traspaso de poderes y una vez terminado el encuentro, tras marcharse el Conseller, Demetrio le dice que le quedan unos asuntos pendientes y a ver si le deja quedarse en el despacho un momento, a lo que la dicente accede'; y que 'posteriormente se da cuenta de que en ese momento, Demetrio realiza cinco pagos a una misma empresa, Hélix Infocom por valor de 84.000 €.'

Como perito compareció Indalecio , que ratificó su informe obrante a los folios 1275 y siguientes; añadió que ignoraba si los estudios e informes analizados fueron aplicados o tuvieron utilidad para Bitel, que solo intervenía por parte de Bitel Jesús , y que los trabajos los hizo Dianet (se aportó el contrato al inicio del juicio) y Jesús los ejecutó (estando ya contratado por Bitel).

Ángel Daniel , otro perito, fue quien analizó el contenido del ordenador de Segundo ; en él figuraban muchos proyectos para Bitel; confirmó que los trabajos para adecuar los organismos públicos a la Ley de Protección de Datos se contrataron con Dianet, aunque no vió la ejecución sino solo la auditoría, sí los específicos para IB3, Fogaiba y la Consellería de Agricultora, otros no se llegaron a ejecutar; y a preguntas del Letrado Defensor del Sr. Demetrio indicó que el proyecto núm. 15 de la página 25 del informe era un presupuesto correcto y un trabajo bien realizado, si bien no sabía si se acabó del todo.

De la ingente documentación aportada bien destacó en su informe de sus conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal que de la aportada en la carpeta azul se deduce que los conceptos por los que Demetrio iba asignándose los emolumentos recogidos de los hechos probados, no estaban en el contrato, ni estuvieron acreditados o justificados (y destacó al Fiscal que el Sr. Demetrio reconoció en su momento que se aumentó el sueldo de forma unilateral mediante esos mecanismos indirectos); figura documentada la utilización de la Visa y los reintegros efectuados con la misma, y cómo tras aquella primera liquidación se acreditó documentalmente que pendía lo que pendía; el autopréstamo también está documentado, destacando el Fiscal que, al simularlo para encubrir una sustracción, ni siquiera lo maquilló con un interés simbólico; está también aportada toda la documentación relativa a Hélix Infocom, de entre la que dijo Roque que vio las facturas pero no los trabajos y que a tenor de la pericial eran simples copias de trabajos que ya estaban en el mercado, y que aparecieron después de pagarlas; y resulta significativo que el día en que cesó Demetrio , desde el despacho que había sido el suyo, se autoconcedió incrementos salariales y pagó a Hélix muchas de las facturas simuladas; y en cuanto a los trabajos elaborados por Segundo y Jesús los peritos señalaron que sí que eran útiles pero permanecieron en la opacidad (estaban en un CD en el despacho de Demetrio mas ninguna utilidad reportaron a Bitel).

La Defensa de Demetrio ha echado en falta, ante el cúmulo de documental y la incorporación heterodoxa, anómala e irregular de unos anexos en las conclusiones definitivas acusatorias, una pericial que aclarara una concreta liquidación de las cantidades que surgen de esos anexos; sobre esa práctica anómala ya se advirtió a las acusaciones por este Tribunal, aunque con magro resultado; la pericial hubiera sido deseable pero en puridad no era necesaria y entiende este Tribunal que las Acusaciones lo que intentaron es llevar a cabo, en las conclusiones definitivas, un filtro de la documentación disponible para depurar mejor las concretas imputaciones ya explicitadas en los escritos de acusación (conclusiones provisionales); y lo cierto es que en los apartados A, B y C de las conclusiones finales no se plasma nada nuevo al margen de la documental, ni la Defensa ha impugnado en concreto esas partidas o conceptos que llevan a cifrar la malversación en la cantidad en definitiva expresada, de común y a la postre, por las Acusaciones.

Se ha quejado también la Defensa de Demetrio de que en ese escrito acusatorio de conclusiones definitivas se hayan incorporado hechos nuevos, en concreto los referidos a reintegros, contabilizados como adelantos, a las revistas Sfera y Ejecutivos lo que habría vulnerado las exigencias derivadas del principio acusatorio; pero sobre ello se practicó prueba en el juicio, y acabado el periodo probatorio, y una vez se instó a las Acusaciones a que reelaboraran sus conclusiones definitivas (por cierto que con escaso éxito), el día 2 de abril se entregó a las defensas el nuevo escrito y la Defensa tuvo hasta el día 10 de abril tiempo para estudiarlo, presentando entonces el suyo de conclusiones definitivas, informándolas ese día y por supuesto sin pedir la ampliación del plazo la práctica de nuevas pruebas al amparo de lo establecido en el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEXTO.-En el capítulo de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tenemos que acoger la concurrencia de las atenuantes invocadas por las Acusaciones, en concreto la de reparación del daño, quinta del artículo 21 del Código Penal , respecto de Adolfo (que en efecto consignó una importante cantidad para cubrir su responsabilidad civil), y, como muy cualificada, la de colaboración y confesión como analógica a la cuarta del dicho artículo 21 en relación a los acusados Segundo y Jesús (por su colaboración en la investigación de los hechos confesando además su participación en los mismos desde el inicio de la investigación).

Por lo que hace a estos tres acusados las Acusaciones, al ser cooperadores necesarios en la realización de delitos especiales propios por parte del autor en el que concurría la condición personal que fundamenta su culpabilidad, interesan que se les aplique la rebaja de pena prevenida en el artículo 65.3 del Código Penal .

Se imponen a los acusados Adolfo , Segundo y Jesús las penas solicitadas para los mismos.

SÉPTIMO.-Las Acusaciones consideran que no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado Demetrio .

Su Defensa sostiene por el contrario que habrían concurrido tres atenuantes, todas ellas como muy cualificadas, y que serían:

a. La 5ª del artículo 21 del Código Penal , por los pagos efectuados a Bitel antes del inicio del procedimiento.

b. La analógica con esa misma circunstancia 5ª, por la constitución de un aval bancario en junio de 2008 por un máximo de 700000 euros y, ya a la vista de las conclusiones definitivas de las Acusaciones, por la consignación el día 30 de marzo de 100000 euros.

c. La eximente incompleta, atenuante 1ª del dicho artículo 21, que estaría integrada por la circunstancia de que en el momento de la comisión de los hechos el Sr. Demetrio padecía un síndrome bipolar en fase maníaca que disminuía notablemente sus facultades intelectivas y volitivas.

Pero a lo sumo, en cuanto a circunstancias basadas en la reparación del daño, lo único que puede apreciarse, y con reservas, es una voluntad de reparación muy parcial; la cantidad de 12266 euros devueltos justo cuando finalizó el Sr. Demetrio su relación con Bitel, al cesar en el ejercicio del cargo de gerente, supone una suma de escasa entidad, que era la que de momento, y desconociéndose entonces por Bitel (no por el Sr. Demetrio ), se descubrió tras una muy somera investigación; el aval bancario se constituyó porque se le exigía que afianzara las eventuales responsabilidades civiles) y los 100000 euros que se consignaron una vez concluida la fase probatoria del juicio oral, 'en concepto de responsabilidad', se acompañó de escrito en el que se hacían toda clase de reservas; pretender que con ello apreciemos la concurrencia de, no una, sino dos atenuantes y además ambas como muy cualificadas, nos parece una quimera e inaceptable.

Por ello, y no sin cierta benevolencia, apreciamos que haya concurrido como simple una atenuante de reparación (muy parcial) del daño dados los amplios o flexibles términos con que está redactada la circunstancia quinta del artículo 21 del Código Penal .

También, debido al retraso en el dictado de la presente sentencia, lo que habría supuesto una zozobra añadida, sin culpa alguna para su parte, a este acusado, y como sobrevenida al juicio (en el que obviamente no pudo alegarse), estimamos la concurrencia de la atenuante de dilaciones reconocida jurisprudencialmente desde hace años y ahora ya incluida, de modo expreso, como sexta en el catálogo del repetido artículo 21.

No entendemos acreditado el presupuesto que conformaría la eximente incompleta por anomalía o alteración psíquica, y ello por lo que a continuación se explicará.

Ha de partirse de la premisa de que las eximentes y las atenuantes han de estar tan acreditadas como el hecho típico mismo, de la que la prueba corresponde a quien alega su concurrencia, y de que los Jueces y Tribunales han de optar, ante pericias contradictorias, por la que ofrezca mayores garantías de objetividad e imparcialidad.

Tenemos unidos al Rollo de Sala los informes contradictorios del médico psiquiatra Sr. Jose Luis , emitido a petición de parte, y del médico forense Sr. Balbino , emitido a solicitud de las partes a raíz de haberse presentado aquel otro; en comparecencia conjunta ante este Tribunal, en el juicio, ambos facultativos los han ratificado y se han extendido en defender sus conclusiones, cabalmente contrarias porque uno ha seguido sosteniendo que el Sr. Demetrio padecía un trastorno bipolar cuando cometía los hechos enjuiciados, trastorno que ahora lo tiene controlado mediante el tratamiento que se le dispensa, mientras que el forense lo ha negado o no lo ha detectado.

Con independencia de que, si quien emite la pericial es quien trata al periciado, ello puede comprometer su objetividad y restar fiabilidad o poner en tela de juicio su pericia, ya sólo por el hecho de las posturas tan radicalmente encontradas conduciría a este Tribunal a una duda razonable que impediría estimar la atenuante alegada; pero es que además consideramos que mal puede apreciarse la eximente incompleta, ni siquiera por la vía de la circunstancia de análoga significación, porque entendemos mejores los argumentos del médico forense pues francamente resulta incomprensible que de ese posible, y no acreditado, trastorno bipolar no se hubiera detectado síntoma alguno del mismo en cuatro años por quienes le trataron, incluso por el psiquiatra de Barcelona que le visitaba periódicamente en la Ciudad Condal a raíz de los problemas matrimoniales; la explicación que a ello dio el psiquiatra Sr. Jose Luis no deja de ser sorprendente, porque extraño es que el facultativo barcelonés conviniera con su diagnóstico (el de Jose Luis ) mediante una llamada telefónica que el de Palma le hizo contándole lo que le iba contando Demetrio ; raro es pues que quien se había tratado durante años se percatara por unos comentarios que su compañero de especialidad le hizo por teléfono, de lo que ni siquiera había sospechado; y en fin, si el psiquiatra Sr. Jose Luis llegó a su diagnóstico por lo que le iba contando el paciente (que era sabedor de las graves imputaciones penales que sobre él pesaban), tal diagnóstico carece de la más mínima base objetiva, y más teniendo en cuenta que el médico forense ha interpretado lo que al otro le parecían rasgos maníacos como de narcisismo.

OCTAVO.-Concurriendo en Demetrio las dos dichas circunstancias atenuantes (de reparación parcial del daño y de dilaciones) hemos de explicar las penas a imponer.

Para ello ha de partirse de los marcos penales que resultan de las calificaciones que se han efectuado de los hechos probados, y una vez establecidos esos marcos, rebajar en un grado la pena (evidentemente para hacerlo en dos no hay base de la más mínima consistencia habida cuenta de la escasa importancia o entidad de las dos circunstancias apreciadas) conforme a la regla segunda del artículo 66.1 del Código Penal .

Si hemos considerado que la malversación y el fraude están en concurso ideal y que además eran continuados, según los artículos 77 y 74.1 del Código Penal , considerando que la pena más grave es la de la malversación, en cuanto a la pena de prisión prevista en el artículo 432.1 de tres a seis años, el marco penal resultante (la mitad superior de la mitad superior) nos sitúa en una orquilla de cinco años y tres meses a seis años, del que la pena inferior en grado resultaría la de dos años, siete meses y quince días a cinco años y veintinueve días; y realizando el mismo cálculo para la de inhabilitación absoluta el marco resultante sería el de cuatro años y seis meses a nueve años (menos un día).

Por ello imponemos la de tres años de prisión y la de cinco años de inhabilitación absoluta.

Si la prevaricación fue continuada el marco penal del que partir es el de ocho años y seis meses a diez años de la pena asociada a dicho delito, por lo que rebajándolo en un grado nos da el de cuatro años y tres meses a ocho años y seis meses (menos un día); imponemos la pena de cinco años.

Por último, en el delito de cohecho, al ser continuado, la pena de prisión prevenida en el artículo 419 del Código, en su redacción vigente en el momento de su comisión, era la de dos a seis años, el marco penal resultante por la continuidad es el de cuatro a seis años, y descendiendo un grado el de dos a cuatro; se impone la de dos años; y en cuanto a la de multa, en la que no opera la agravación por la continuidad y si el descenso en un grado, se fija prudencialmente en sesenta mil euros.

No se ha pedido por las Acusaciones para los casos de multa proporcional una concreta cantidad de responsabilidad personal subsidiaria, tampoco en las pedidas, y que se van a imponer, para Segundo y Jesús ; por ello prudente y simbólicamente se fija esa responsabilidad, para los tres acusados, en dos días.

NOVENO.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de Ley a todo culpable de un delito o falta y los responsables criminalmente lo son también civilmente, conforme a lo dispuesto en los artículos 123 y 109 del Código Penal .

En cuanto a las costas, teniendo en cuenta en primer lugar los distintos delitos por los que se condena a los acusados, y después la autoría o participación en los mismos, se distribuyen en forma que se hará en el fallo de la sentencia, y se tendrá en cuenta además que una parte, siguiendo aquellos criterios, ha de declararse de oficio al (según la previsión del artículo 240 de la Ley de enjuiciamiento Criminal ) al tener que absolver a uno de los acusados.

En el capítulo de responsabilidad civil consideramos correctas, y las asumimos, las peticiones hechas por las Acusaciones, con los desgloses especificados en las conclusiones definitivas.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Eliseo del delito de fraude a la Administración que le venía siendo imputado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular en el trámite de conclusiones provisionales, levantando todas las medidas cautelares adoptadas y declarando de oficio una catorceava parte de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Adolfo , como responsable, en calidad de cooperador necesario, de un delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño, a la pena de NUEVE MESES de MULTA, con cuota diaria de veinte euros y responsabilidad personal por cada dos cuotas diarias impagadas y a la de nueve meses de inhabilitación especial para el desempeño de empleo o cargo público; y al pago de una catorceava parte de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Segundo , como responsable de un delito de cohecho del entonces vigente artículo 423.2 del Código Penal y de un delito de fraude a la Administración (como cooperador necesario), delitos precedentemente definidos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de colaboración, por el delito de cohecho, a la pena de SEIS MESES de PRISIÓN, que se sustituye por la de DOCE MESES de MULTA con cuota diaria de tres euros, y a la de DIECINUEVE MIL SEISCIENTOS euros de MULTA, sustituible, caso de impago derivado de insolvencia, por dos días de responsabilidad personal; y por el delito de fraude, a la de SEIS MESES de PRISIÓN, que se sustituye por la de DOCE MESES de MULTA, con cuota diaria de tres euros, y a la de UN AÑO de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el desempeño de empleo o cargo público; y al pago de dos catorceavas partes de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Jesús , como responsable de un delito de cohecho del entonces vigente artículo 423.2 del Código Penal y de un delito de fraude a la Administración (como cooperador necesario), delitos precedentemente definidos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de colaboración, por el delito de cohecho, a la pena de SEIS MESES de PRISIÓN, que se sustituye por la de DOCE MESES de MULTA con cuota diaria de tres euros, y a la de SEIS MIL TRESCIENTOS euros de MULTA, sustituible, caso de impago derivado de insolvencia, por dos días de responsabilidad personal; y por el delito de fraude, a la de SEIS MESES de PRISIÓN, que se sustituye por la de DOCE MESES de MULTA, con cuota diaria de tres euros, y a la de UN AÑO de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el desempeño de empleo o cargo público; y al pago de dos catorceavas partes de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Demetrio , como autor responsable de los delitos de malversación de caudales públicos, de fraude a la Administración, de prevaricación y de cohecho (del artículo 419 del Código Penal ), concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes de reparación parcial del daño y de dilaciones, a las siguientes penas:

1. Por los delitos de malversación y de fraude, a la de TRES AÑOS de PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de CINCO AÑOS de INHABILITACIÓN ABSOLUTA.

2. Por el delito de prevaricación, a la de CINCO AÑOS de INHABILITACIÓN ESPECIAL para empleo o cargo público.

3. Por el delito de cohecho, a la de DOS AÑOS de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la de SESENTA MIL EUROS de MULTA, con responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago derivado de insolvencia, de dos días, y a la de CINCO AÑOS de INHABILITACIÓN ESPECIAL para empleo o cargo público.

Se imponen a este último acusado ocho catorceavas partes de las costas procesales, que incluirán en la misma proporción a las de la Acusación Particular; y la misma extensión proporcional se efectúa respecto de las condenas en costas a los otros acusados.

Por vía de responsabilidad civil Demetrio abonará a Bitel la cantidad de 565961,38 euros; de esa cantidad en cuanto a la de 197.372,45, responderá de esta última, por mitad aunque de forma solidaria con Demetrio , el acusado Adolfo ; y la misma responsabilidad solidaria se declara en cuanto a la cantidad de 15.464,90 euros, para el acusado Segundo , y en cuanto a la de 3.986,50 euros, para el acusado Jesús .

Por la cantidad de 196313,87 se declara la responsabilidad civil subsidiaria de Auditoría Informática Balear S.L.

Por la referida cantidad de 197372,45 euros se declara la responsabilidad civil subsidiaria de Hélix Infocom S.L. y se aplicará al pago de la misma la suma de 159.756,74 euros consignada por Adolfo , sin perjuicio de las acciones que esta pueda ejercitar contra Demetrio .

Para el cumplimiento de todas estas penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por los hechos objeto de la presente causa, siempre que no les hubiera sido computado o les fuera computable en otra.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. EDUARDO CALDERÓN SUSÍN, constituido en Audiencia Pública en la Sala Audiencia de esta Sección. Doy fe.-