Sentencia Penal Nº 117/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 121/2013 de 10 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)

D./Dª. IGNACIO MARRERO FRANCÉS

En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de junio de 2013.

Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por D. Avelino representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. Marta Pérez Rivero y defendido por el/la Letrado/a D./Dña. Eduardo López Mendoza, contra la sentencia de fecha 22 de junio de 2011 del Juzgado de lo Penal Número 5 de Las Palmas, Procedimiento Abreviado 193/2010, que ha dado lugar al Rollo de Sala 121/2013, en la que aparecen como partes apeladas el Ministerio Fiscal y Dña. Rosana , representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. Juana Agustina García Santana y defendida por el/la Letrado/a D./Dña. Julio Manuel Vega Benítez; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Que debo absolver y absuelvo a Rosana al apreciar la excepción de prescripción del delito de descubrimiento y revelación de secretos del que venía siendo acusada.

Que debo condenar y condeno a Africa , como autora criminalmente responsable, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, de dilaciones indebidas, de un delito de descubrimiento y revelación de secretos establecido en el artículo 197.3 párrafo 1º en la redacción en el momento de la comisión de los hechos, (actualmente art. 197.4º párrafo 1º), a la pena de 2 años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante 2 años.

Y al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta le será de abono a la condenada el tiempo que hubiere estado privada de libertad u otros derechos por esta causa.'·.

SEGUNDO.- Por auto de fecha 10 de agosto de 2011 se procedió a aclarar la sentencia reseñada, señalándose que 'Procede subsanar la Sentencia dictada el día 22 de junio de 2011 en el Procedimiento nº 193/10 en el sentido de expresar en el encabezamiento de la misma, en concreto en la línea sexta que : ' por el presunto delito de la inviolabilidad de la correspondencia', suprimiendo ' por funcionario público'.

TERCERO.- Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por el acusador particular D. Avelino , con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, interesando la celebración de vista en la segunda instancia, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 5 de febrero de 2013, teniendo entrada en la misma el día 15, se asignaron en reparto a esta sección el mismo día, designándose ponente conforme a la distribución numérica de asuntos en virtud de diligencia de 14 de marzo.

QUINTO.- Mediante auto de 1 de abril se desestimó la pretensión de vista, y firme dicha resolución, pro providencia de 14 de mayo se fijó el 24 del mismo mes fecha para deliberación y votación; tras lo cuál quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la acusación particular la sentencia de instancia por considerar que los hechos objeto de enjuiciamiento, y tal como han sido declarados como probados, constituyen delito que no ha prescrito.

Acerca de la naturaleza y fundamento de la prescripción penal del delito señala la STS 803/2009, de 17 de julio , que es 'una causa de extinción de la responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo en acontecimientos humanos. Mayor discusión plantea la consideración sobre su naturaleza. Así, algunos autores refieren un fundamento material, sustantivo penal, pues lo que desaparece con el transcurso del tiempo es la necesidad de pena. Consecuencia de esta afirmación, es reconocer que esta institución puede ser aplicada de oficio, aunque no haya sido alegada como cuestión de previo pronunciamiento ( art. 666.3 LECrim .), y la de reconocer a la prescripción los mismos efectos de irretroactividad que los correspondientes a las normas sustantivas penales, a salvo su consideración de mayor favorabilidad. También se ha sostenido una naturaleza procesal, basando la institución en la dificultad de prueba que determina el transcurso del tiempo. Otros fundamentos de la prescripción se han encontrado en las expectativas que crea en el sujeto la falta de persecución del hecho durante un tiempo; en la seguridad jurídica; en la negación de las finalidades de celeridad en la realización de la justicia, etc.

La jurisprudencia de esta Sala Casacional, ha afirmado «resueltamente su naturaleza material, ajena a las exigencias procesales de la acción persecutoria» ( SSTS 10.3.1993 , 18.6.1992 -y las que cita-, 30.11.1963 y 23.11.1989 ). Añade la Sentencia de 18.6.1992 , que el fundamento se ha buscado en principios o razones de orden público, de interés general o de política criminal, que han expuesto ampliamente y con buen tino las resoluciones citadas, y que pueden ser conducidas al principio de necesidad de la pena que se inserta en el mas amplio de intervención mínima: el derecho del Estado a penar justamente -elius puniendi- depende de que la pena sea necesaria para la existencia y pervivencia del orden jurídico; y, como es obvio que, transcurrido un tiempo razonable desde la comisión del delito, a salvo las infracciones contra la humanidad o colectividad misma, la pena ya no cumple sus finalidades de prevención general y especial, e incide contraproducentemente en la llamada resocialización o rehabilitación del sujeto, ésta se convierte en el fundamento de la prescripción. Esta naturaleza sustantiva ha llevado al reconocimiento y admisión de la prescripción siempre que concurran los presupuestos materiales en que se asienta: paralización del procedimiento y el lapso de tiempo correspondiente, pues ningún otro condicionamiento procesal procedente de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o trasvasado de la estructura característica de su homónima institución civil pueden impedir que se decrete la extinción de la responsabilidad penal, legalmente expresada en el art. 112 (C.p.1973 ), o art. 131actual, a la que se reconoce los siguientes y trascendentales efectos: la de ser declarada de oficio en cualquier estado del procedimiento u oportunidad procesal, siendo temporánea su alegación (pese al carácter de cuestión nueva), en el escrito de interposición de la casación, incluso en la misma vista del recurso, y la de referir aldies a quocuando existe actividad procesal a la fecha en que cesa o paraliza, con abstracción de sus motivaciones.'

SEGUNDO.- En el presente supuesto, y con independencia de la incidencia que en la interpretación del art. 132.2 del CP tuviera la Sentencia del Tribunal Constitucional 63/2005, de 14 de marzo , muy reiterada con posterioridad - STC (Sala 2ª) de 20 de febrero de 2008 ; STC 195/2009, de 28 de septiembre -, lo cierto es que ninguna duda se plantea en esta alzada en cuanto el procedimiento se considera dirigido en esta causa contra la apelada Sra. Rosana el 15 de junio de 2004, cuando se dictare providencia por parte del Juez instructor acordando su citación en calidad de imputada, siendo el hecho nuclear que lo motivara, considerándose entonces como momento de consumación, la utilización en una vista de medidas provisionales el 24 de abril de 2001 de una determinada documentación personal y reservada del Sr. Avelino obtenida de manera ilícita por la esposa de éste, Dña. Africa , condenada en la misma sentencia que se recurre por ello, señalándose en los hechos que se declaran como probados que la Sra. Rosana , Letrada que defendía los intereses de la citada Sra. Africa en dicho procedimiento, no había tenido intervención alguna en la obtención irregular de dicho documento, sino que con posterioridad a ello, conociendo tal circunstancia, decidió utilizarlo en la vista de medidas provisionales.

Los hechos así delimitados, encuadrados en la sentencia de instancia en el delito del art. 197.3 párrafo 2º del CP , que al castigarse con pena de prisión no superior a tres años según el CP vigente entonces -anterior a la reforma operada por la LO 15/2003 que entró en vigor el 1/10/2004-, estaba sujeto a un plazo de prescripción de tres años, estarían prescritos con arreglo a dicha calificación, en la fecha en que el Juez Instructor dirigió el procedimiento contra la Sra. Rosana .

Señala la parte apelante que si bien ello es así, considera que al encuadrarse los hechos en el delito del art 199.2 introducido como calificación alternativa como cuestión previa, y castigado con prisión de hasta cuatro años, o alternativamente como cooperadora necesaria al delito del 197.3 párrafo primero castigado con prisión de hasta cinco años, el plazo de prescripción sería de cinco años, y por tanto los hechos no estarían prescritos.

Debe partirse de la admisibilidad en sede de cuestiones previas de introducir calificaciones alternativas, sin que ello suponga merma alguna del derecho de defensa, ni infracción del principio acusatorio, siempre que no se produzca una alteración sustancial del hecho punible conforme a la necesaria correlación de éste con la fase de investigación primero, con el así delimitado en el auto de incoación de procedimiento abreviado después, y finalmente con el expuesto en los escritos de calificación provisional - STS 655/2010, de 13 de julio .

Debe recordarse - STS 513/2007, de 19 de junio - que 'el objeto del proceso penal son los 'hechos delictivos' y no su 'nomen iuris' o calificación jurídica, ya que con tales hechos los que deben ser acreditados por las acusaciones y desvirtuados por las defensas, y sobre los que ha de girar todo el desarrollo del proceso, pero el Juez instructor recuerda la STS 257/2002 de 18.2 ( RJ 2002, 4321) , no tiene como cometido contribuir a la formación del contenido de la pretensión penal, ya que no es parte postulante. El auto de apertura supone un juicio del Instructor en el que decide si en la imputación de hechos existe materia delictiva para abrir el juicio o por el contrario es procedente acordar el sobreseimiento, y en el primer caso ha de concretar los hechos que se atribuyen a determinados sujetos, previamente imputados, los cuales han de estar igualmente designados, y contra los que pueden acordarse las pertinentes medidas cautelares. La calificación jurídica de los hechos provisionalmente efectuada en dicho auto por el órgano jurisdiccional encargado de la preparación del juicio, sólo tiene por objeto determinar el procedimiento a seguir y el órgano judicial ante el que debe seguirse, sin mayores vinculaciones.

Particularmente explícita es la STS 95/2003 de 21.1 ( RJ 2003, 794) , al indicar que 'como ha señalado el Tribunal Constitucional los autos de apertura del juicio oral 'por su doble carácter de actos que concluyen las diligencias preparatorias y que adoptan una serie de medidas cautelares tienen como base una imputación penal, que los hace participes de la naturaleza de las llamadas 'Sentencias instructoras de reenvío', en las que se determina la imputación... y en este sentido es patente que no se trata de actos de mera ordenación formal del proceso, sino por el contrario contienen una calificación o juicio anticipado y provisional sobre los hechos que posteriormente el Juez está llamado a sentenciar' ( SSTC 170 [ RTC 1993, 170 ] y 320/93 [ RTC 1993 , 320 ] , 310/2000 [ RTC 2000, 310] ). La calificación o juicio anticipado es esencialmente provisional sobre los hechos que van a constituir el objeto del juicio ulterior, y ello es así por cuanto los casos de denegación de dicha apertura se relacionan directamente con el artículo 637.2 LECrim ( LEG 1882, 16) (cuando el hecho no sea constitutivo de delito) o cuando no existan indicios de criminalidad contra el acusado (debiendo acordarse el sobreseimiento que corresponda «ex» artículos 637 y 641, ambos LECrim ), en cuyo caso la resolución es susceptible de recurso de apelación ante la Audiencia Provincial por las acusaciones pero en modo alguno prevé la Ley que el Instructor califique los hechos, es decir, subsuma los mismos bajo un precepto penal y dicha calificación sea vinculante para las propias acusaciones. Sólo la declaración de sobreseimiento, total o parcial, una vez que alcance firmeza vinculará a aquéllas para el juicio oral'.

TERCERO

Por ello cuando el Juez decide abrir el juicio oral, la resolución en que así lo acuerda no define el objeto del proceso ni delimita los delitos que pueden ser objeto de enjuiciamiento ni supone vinculación alguna respecto de los hechos imputados, pues éstos y aquellos deben quedar concretados, inicialmente en los escritos de conclusiones provisionales de las partes acusadoras y finalmente, tras la celebración de la vista oral, en las conclusiones definitivas. En el procedimiento penal abreviado es a través de los escritos de acusación con los que se formaliza e introduce la pretensión punitiva con todos los elementos fácticos y jurídicos. Mediante esas conclusiones se efectúa una primera delimitación del objeto del proceso, que queda taxativamente fijados en las conclusiones definitivas.

Desde este punto de vista, el auto que acuerda la apertura del juicio oral sólo sirve para permitir que el procedimiento siga adelante. Su finalidad es valorar la consistencia de la acusación con el fin de impedir imputaciones infundadas y con ello la llamada 'pena de banquillo', actuando en este caso el Juez, como dice la STS 41/1998 ( RJ 1998, 203) , 'en funciones de garantía jurisdiccional, pero no de acusación'. El auto supone, pues, un juicio de racionalidad sobre la existencia de motivos bastantes para el enjuiciamiento, supliendo de esta manera en el proceso abreviado la falta del auto de procesamiento del proceso ordinario, pero ni tiene como éste naturaleza inculpatoria ni tiene el alcance de conformar positivamente los términos fácticos y jurídicos del plenario, pues eso es función de las acusaciones. La doctrina del tribunal Constitucional se ha mostrado siempre contraria a las iniciativas judiciales inculpatorias mediante juicios positivos de imputación, reiterando la función del instructor de supervisión y control de las acusaciones a través de juicios negativos. Es precisamente en los casos en que se deniega la apertura del juicio oral cuando esa resolución alcanza su verdadero significado.

En esta línea, y como señala la STS 295/2012, de 25 de marzo , con cita de la STC 33/2003, de 13 de febrero ), 'las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que supongan una calificación distinta o más grave no lesionan el derecho a no ser condenado sin acusación (principio acusatorio), pues si el órgano judicial se ciñe a la acusación formulada en la calificación definitiva, se ha respetado tal principio.

En cualquier caso, está prevista la suspensión del juicio oral a instancia de parte. En efecto, el art. 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que «cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas». Y el propio fundamento a la agravación, es la constatación de una tesis alternativa por las acusaciones.'

Por tanto, si en conclusiones definitivas se pueden hacer modificaciones en calificaciones jurídicas, sin alteración del hecho punible, sin más previsión que un posible aplazamiento a instancia de la defensa para preparar sus alegaciones e incluso proponer prueba de descargo, con mayor motivo debe posibilitarse el cambio al principio del juicio oral, pues tal cambio reviste mayores garantías al acusado, sin que quepa realizar reproche alguno en cuanto a su posible proyección a la prescripción del delito -como colateralmente señala la defensa de la acusada Sra. Rosana -, por cuanto aunque la misma está íntimamente relacionada con la concreta calificación jurídica, lo esencial es que no se produzca una mutación sustancial del hecho punible, de tal forma que será la más grave calificación jurídica del mismo el que determine el plazo de prescripción, con independencia de que si finalmente la calificación jurídica asumida en sentencia sea la menos penada, el plazo de prescripción a tomar en consideración sea el de ésta, conforme al más reciente criterio jurisprudencial -Acuerdo de la Sala Segunda de fecha 26 de octubre de 2010, STS 1.136/2010, de 21 de diciembre -, modificando criterios anteriores.

Por tanto, si se descartara en esta alzada la calificación conforme al art. 199.2 del C.P ., el plazo de prescripción a considerar será el dado por la sentencia de instancia conforme al art. 197.3, más si se entendiera que en realidad los hechos son subsumibles en el citado delito del art. 199.2 -de hasta cinco años de prisión-, el plazo de prescripción será de cinco años, y por tanto no habrían prescrito. E igualmente lo mismo si se entendiera que estamos ante la también alternativa calificación jurídica de la cooperación necesaria a la figura de art. 197.3.

TERCERO.- Comenzando por este último aspecto, se adelanta que va a rechazarse esa alternativa calificación de la cooperación necesaria, tanto por razones formales como por razones materiales. Y así, por lo primero, la acusación particular no construye en la recreación fáctica que realiza en su escrito de acusación una participación de la acusada absuelta que permita su encuadre jurídico en la cooperación necesaria al delito por el que ha sido condenada la otra acusada, lo que determina que fuere más que discutible su inclusión ex novo al inicio de las sesiones del juicio oral. Y es que una cosa es el conocimiento de la ilegalidad en cuanto a su obtención, y otra muy distinta su implicación en la conducta típica descrita en el apartado 1º del art. 197, atendiendo a las distintas formas de participación previstas en el CP , y por lo que ahora interesa la cooperación necesaria. Ni siquiera se alude a una hipotética inducción, todo lo cuál implica que la construcción jurídica del título de imputación dirigido contra la acusada Sra. Rosana conforme al art. 197.1 y 3 párrafo 1º sea cualitativamente diferente a la prevista en el art. 199.2, que sanciona la divulgación por el profesional de secretos de otra persona.

Por ello, y ya por razones de fondo, aunque íntimamente conectadas a las anteriores consideraciones, sin intervención de algún tipo en el descubrimiento, o por lo que ahora interesa, en la conducta de apoderamiento de una carta dirigida al acusador particular, no puede sostenerse que la acusada Sra. Rosana deba responder bajo el paraguas de alguna de las formas de participación previstas legalmente en relación a la conducta descrita en el art. 197.1 del CP .

CUARTO.- Ahora bien, presupuesto lo anterior, debemos analizar si la conducta desplegada por la acusada, tal y como se refleja en los hechos que se declaran como probados, puede o no ser subsumida en el art. 199.2 del CP , que al estar sujeta a un plazo de prescripción de cinco años no podría estar afecta de esta causa de extinción de la responsabilidad penal.

Ya hemos resuelto en el fundamento de derecho segundo la cuestión de la viabilidad procesal de la introducción de esta alternativa calificación jurídica al principio del juicio oral, al no sustentarse en una alteración sustancial del hecho punible, desde el mismo instante en que el relato fáctico contenido en el escrito de calificación provisional posibilita este nuevo juicio de tipicidad, sin que la defensa de la acusada Sra. Rosana ni haya hecho uso de la facultad que le concede el art. 788.4 de la LECRIM , ni invoque en su oposición al recurso alguna situación de indefensión por esa alternativa calificación, más allá de su alegato en torno a que la nueva tipificación se hubiere introducido para contrarrestar la prescripción de la inicial figura objeto de acusación del art. 197.3 párrafo 2º del CP .

En todo caso, y como ya anticipáramos en el reseñado fundamento de derecho segundo, la prescripción opera exclusivamente en función del titulo de imputación, y dado que el objeto del proceso penal viene dado por el hecho punible, y que la calificación jurídica que den las partes acusadoras es meramente provisoria en los escritos de calificación provisional, admitiéndose modificaciones en el juicio oral, en cuanto la nueva tipificación penal contemple un mayor plazo de prescripción no podrá invocarse la proyección del más corto de la primaria tipificación penal más benigna, pues mientras no se resuelva de forma definitiva el debate sobre el juicio de tipicidad, el plazo de precripción vendrá dado por la más grave de las calificaciones típicas - SsTS 613/2003, de 20 de junio ; 217/2004, de 18 de febrero ; 71/2004, de 2 de febrero ; 1.267/2004, de 28 de octubre ; 92/2008, de 31 de enero ; 712/2009, de 9 de junio .

Otra cosa, y es en este punto donde entra a operar la nueva doctrina sobre prescripción que arranca del antes citado Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de fecha 26 de octubre de 2010, es que se fije de forma definitiva la tipificación penal que merezcan los hechos declarados como probados, en el sentido de que si se determina, ante varias calificaciones jurídicas de distinta gravedad, que los mismos son subsumibles en un tipo penal con plazo de prescripción más corto que concurre, la responsabilidad penal se habrá extinguido con arreglo a ese juicio de tipicidad finalmente fijado, aunque las acusaciones hayan contemplado una alternativa calificación jurídica más grave y sujeta pues aun plazo de prescripción mayor.

QUINTO.- Por tanto, no estando prescrita la conducta punible objeto de acusación conforme al art. 199.2 del CP , debe posibilitarse el planteado debate en esta alzada de si los hechos que se declaran como probados son o no subsumibles en el citado delito del art. 199.2 del CP .

Con carácter previo debe destacarse la admisibilidad de dicho debate en esta segunda instancia, en términos tales que su estimación determine como consecuencia necesaria la revocación de una sentencia absolutoria en la primera, sin que ello implique quiebra de la doctrina constitucional que arranca de la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de diciembre , sin ser siquiera necesaria la celebración de vista con citación de la acusada para ser oída, en cuanto los términos del debate se circunscriben a una cuestión netamente jurídica relacionada con el juicio de tipicidad, de tal forma que la decisión en la alzada que debe tomar esta Sala se va a centrar en los mismos hechos declarados como probados en la sentencia que se recurre, y los cuáles, además de darse por reproducidos, no son siquiera discutidos en la segunda instancia por la parte a quién perjudica -singularmente la parte apelada Sra. Rosana -, que ni recurre la sentencia, ni se adhiere a la apelación impugnando la sentencia en los aspectos de la misma que le pudieren perjudicar, tal y como permite el art. 790.1 párrafo 2º de la LECRIM , limitándose a oponerse a la apelación interesando que se confirme la sentencia recurrida.

En tal sentido, y como reiteradamente ha señalado el Tribunal Constitucional -por todas, y por su carácter de síntesis doctrinal, STC (Pleno) 88/2013, de 13 de abril -, de la necesidad de celebrar vista en la segunda instancia con citación del acusado, se han de exceptuar los supuestos en que que la condena pronunciada en apelacio?n o la agravacio?n de la situacio?n, a pesar de no haberse celebrado vista pu?blica, tenga origen en una alteracio?n fa?ctica que no resulta del ana?lisis de medios probatorios que exijan presenciar su pra?ctica para su valoracio?n -como es el caso de pruebas documentales (asi?, STC 272/2005, de 24 de octubre , FJ 5 o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 4), pruebas periciales documentadas (asi?, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 ; o 142/2011, de 26 de septiembre , FJ 3)-; o, tambie?n, cuando dicha alteracio?n fa? ctica se derive de discrepancias con la valoracio?n de pruebas indiciarias, de modo que el o?rgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en e?sta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediacio?n, es plenamente fiscalizable por los o?rganos que conocen del recurso sin merma de garanti?as constitucionales (asi?, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 ; o 91/2009, de 20 de abril , FJ 4). Por u?ltimo, tambie?n se descarta una vulneracio?n del derecho a un proceso con todas las garanti?as cuando la condena o agravacio?n en vi?a de recurso, aun no habie?ndose celebrado vista pu?blica, no derive de una alteracio?n del sustrato fa?ctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente juri?dicas (asi?, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 o 2/2013, de 14 de enero , FJ 6).

SEXTO.- Entrando ya pues en el debate acerca del pretendido juicio de tipicidad conforme al art. 199.2 del CP , ciertamente que con anterioridad al nuevo CP de 1995 podía mantenerse que la conducta de divulgación de secretos por el profesional con incumplimiento de su obligación de sigilo venía circunscrito a los que afectaren a su cliente, obtenido pues bajo el paragüas de la relación profesional -sea o no retribuida- que causalmente motivó el conocimiento de tales datos. Tal era la redacción del antiguo art. 360 del derogado Código, que señalaba que 'Será castigado con las penas de suspensión y multa de 100.000 a 500.000 pesetas el Abogado o Procurador que, con abuso malicioso de su oficio, o negligencia o ignorancia inexcusable, perjudicare a su cliente o descubriere sus secretos, habiendo tenido conocimiento de ellos en el ejercicio de su profesión.'

Obsérvese, no obstante, la ubicación sistemática de este tipo penal, dentro del Capítulo de la prevaricación, y dentro del Título de 'De los delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos', en tanto que los delitos relacionados con el descubrimiento de secretos se contenían en otro Título, el de los delitos contra la libertad y seguridad, y más concretamente en los arts. 497 a 499, sin que en ellos se contuviera una descripción paralela al del actual art. 199.2, más allá de la aparente similitud que pudiere advertirse en relación a las figuras descritas en los arts. 498 y 499 que castigaban la divulgación de secretos del empleador o de la industria para la que se trabajaba.

Paralelamente a ello, los delitos cometidos en el ámbito de la relación profesional abogado-cliente pasan a estar contenidos en el actual art. 467 del CP , dentro del capítulo de la deslealtad profesional, dentro del título de delitos contra la administración de justicia. Pudiere pensarse que parte de las conductas definidas en el antiguo art. 360 se desdoblan ahora en el nuevo Código Penal , de tal forma que la revelación de secretos por el abogado respecto de su cliente pasa a ser la conducta típica que se sanciona en el actual art. 199.2.

Sin embargo, en atención al bien jurídico protegido y a la delimitación de la concreta conducta punible en función de los sujetos activos y pasivos, no puede sostenerse esta postura. Y es que, de un lado, el legislador, a la hora de contemplar la revelación de secretos en el actual art. 199.2 toma en cuenta el bien jurídico protegido, que no es otro que la intimidad, lo que determina que la revelación de secretos por el profesional no deba estar ubicada sistemáticamente entre los delitos contra la administración de justicia. Pero de otro lado, y justamente en atención a ese bien jurídico protegido, no se limita la revelación a los secretos que afectan al cliente, tal y como así se contenía en el antiguo art. 360, pues ni la nueva figura contenida en el citado art. 199.2 limita el sujeto activo a los abogados -como así ocurría en el art. 360-, ni por el lado contrario al sujeto pasivo como el cliente, pues se refiere a los secretos de 'otra persona', sin circunscribir pues la conducta típica a la revelación de secretos 'del cliente'.

La ampliación de esta descripción, en función justamente del interés tutelado por la norma penal, determina que indudablemente tenga encuadre en esta figura la revelación de secretos realizada por el letrado en relación a los de su cliente -tal como refiere la STS 1/1999, de 31 de mayo de 1999 (citada por la defensa de la acusada)-, pero ello no implica que si el descubrimiento afecta a datos de terceros, ajenos pues a la relación letrado-cliente, el tratamiento penal deba ser diferente, pues si el legislador lo hubiere querido limitar a este ámbito, simplemente hubiere extraído del antiguo art. 360 la parte de la conducta que afectaba a la intimidad y la hubiere plasmado en el actual art. 199.2, lo que no ha sido el caso.

La STS 1326/2000, de 14 de julio , también citada por la defensa de la parte apelada, no ampara su postura, pues al margen de citar la STS 1/1999 , analiza los elementos objetivos y subjetivos de la deslealtad profesional por perjuicio de los intereses del cliente, y que efectivamente sí que exigen que la dinámica comisiva se dé justamente en atención a la culaidad de los sujetos activos y pasivo en función de la relación profesional que los unía.

Por tanto, retomando la más amplia descripción típica contenida en el actual art. 199.2 relacionada con 'el profesional', sin limitarla al abogado, y contemplando como sujeto pasivo 'otra persona', sin tampoco limitarla 'al cliente', determina que pueda encuadrarse en este tipo penal la revelación de secretos que realice el Letrado en relación a los que afecten a cualquier persona sin más exigencia que el incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva.

También razones de política criminal en función del papel que desarrollan los Letrados avalan igualmente el incremento punitivo que conlleva este tipo de conductas frente al general del párrafo 2º del art. 197.3, incluyendo además la pena de inhabilitación especial. Y es que no resulta lógico sancionar de igual forma la conducta del particular que divulga secretos de un tercero sabiendo que han sido obtenidos de forma ilícita pero sin intervenir en su descubrimiento, que la que de igual forma es desplegada por un abogado en su ejercicio profesional, utilizando indebidamente el secreto descubierto por su cliente, para aún en beneficio del mismo divulgarlo a terceros en un procedimiento de familia, pues el conocimiento jurídico de lo que puede o no ser utilizado en beneficio del cliente viene justamente impuesto por los deberes deontológicos que le son exigibles.

Y justamente este es el sentido de la STS 302/2008, de 27 de mayo , que cita la acusación particular en su recurso, y que precisamente avala su alternativa calificación jurídica. La importancia de este precedente es doble. De un lado, sin mayores debates doctrinales mantiene que la divulgación de secretos que afectan a terceras personas distintas del cliente, y de los que se ha tenido conocimiento precisamente de éste, integra la conducta típica prevista en el art. 199.2 del CP . En el caso sometido a la consideración de la Sala Segunda en la citada sentencia, se resuelve la condena por el art. 199.2 de los abogados que conociendo determinado secreto de un familiar de su cliente, que les fuere revelado por éste, usan el mismo para intentar que los Letrados de esa tercera persona la convenzan para que renuncie a una herencia en beneficio de quién les revelara el secreto.

El otro aspecto en el que resulta importante esta Sentencia de la Sala Segunda, es en la supuesta infracción del principio acusatorio que se discute, pues formalizándose acusación por el delito del art. 197.3 párrafo 2º, la Audiencia condenó por el art. 199.2, entendiendo no solo que no se infringiera el principio acusatorio, sino que en base al principio de especialidad, el aparente concurso de normas entre ambos preceptos debía resolverse a favor del citado art. 199.2.

Y así se señala en dicha sentencia que 'El hecho probado sostiene que los dos acusados, siguiendo las instrucciones del hermano de la persona que ostenta la acusación particular, convocaron a sus abogados, supuestamente para inventariar los bienes de la herencia pero, en el curso de las conversaciones, surgió el tema básico de esta causa, que no es otro que la utilización de algunos párrafos de los correos electrónicos de la recurrente, con contenido sexual explícito, con objeto de obligarla a renunciar a sus derechos sucesorios legítimos en la herencia de su padre o, en caso contrario, harían llegar el contenido a su esposo y a la esposa de la persona con la que, al parecer, mantenía relaciones. El relato termina diciendo que los letrados de la recurrente abandonaron la reunión.

Más adelante se indica que '1.- Solicita que la conducta de los acusados, que actuaron en su condición de abogados, sea incardinada en el art.. 197.3º en el que se castiga la difusión, revelación o cesión a terceros de los datos de los hechos descubiertos.

2.- Siguiendo la secuencia del relato de hechos, está claro que la conducta típica la realiza, una persona que no ha podido ser identificada aunque todo apunta a la hermana de la recurrente que compartía el uso del correo electrónico. Al margen de esta circunstancia, lo cierto, es que estos datos llegan a poder del hermano de la recurrente, condenado en la presente causa.

3.- Es éste el que, una vez que los tiene en su poder, decide poner en marcha el mecanismo extorsionador, valiéndose para ello de la cesión a los dos profesionales de la abogacía los que, actuando de forma incompatible con los principios de la deontología profesional, utilizan el contenido secreto de los correos conminando a la recurrente a que renuncie a sus legítimos derechos si no quería que sus relaciones extramatrimoniales fuesen conocidas por terceros y especialmente por su marido y la esposa de su pareja. La conducta típica de difusión, revelación o cesión a terceros, se solapa con las previsiones del artículo 192.2º del Código Penal que, por su especialidad, refleja mejor el reproche penal en cuanto que la esencia de su conducta radica fundamentalmente en el incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado'

Y concluye en relación a la supuesta vulneración de principio acusatorio que 'El motivo tercero afecta únicamente a los letrados que han resultado condenados, denunciando la vulneración del principio acusatorio en cuanto que no se había formulado petición alguna de condena por la vía del art.. 199.2º, para los recurrentes.

1.- Efectivamente, la acusación particular les imputaba la comisión de un delito del art. 197.3º, habiendo sido condenados por un delito del art. 199.2º. La cuestión fue valorada por la Sala sentenciadora que tuvo en cuenta la diversidad de opciones de la acusación particular que se había decantado por un delito del art. 197.3º.

2.- Como se ha puesto de relieve, la pena impuesta por aplicación del art. 199.2º no es de mayor gravedad y el bien jurídico protegido encaja perfectamente dentro de la conducta que la acusación particular imputó a los recurrentes que tuvieron conocimiento de la misma y pudieron establecer su estrategia de defensa. La diferencia radica en que el art. 199.2º, contempla una inhabilitación especial para la profesión de abogado, pena que también podría imponerse, como accesoria, por aplicación del art. 56.3º del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) en función de la indisoluble vinculación de la actuación de los recurrentes con su condición de profesionales de la abogacía. En todo caso, las inhabilitaciones acordadas en la sentencia recurrida no van más allá, en su duración, de la pena privativa de libertad, por lo que puede considerarse como accesorias.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

SÉPTIMO

El motivo cuarto se refiere también a los dos letrados alegando la aplicación del art. 199.2º del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) respecto de los dos letrados.

1.- El motivo es una variante del anterior sustituyendo, el hecho de la indebida aplicación, por la existencia de un verdadero dolo de divulgar. A la vista de los hechos probados resulta incuestionable que los letrados, conociendo por su condición de profesionales que los datos no podían ser utilizados para chantajear a una persona, sin grave quebranto de sus deberes deontológicos, los recibieron, los conocieron, no rechazaron su utilización y además valiéndose de su condición profesional, elemento típico del art. 199.2º, los utilizaron sin reparos, conscientes de la ilegalidad que estaban cometiendo para conseguir unos fines absolutamente ilícitos sobre la conminación de difundir los secretos conocidos exclusivamente por su actividad profesional.

2.- La tipicidad radica no tanto en la especial condición de profesionales si no en la actividad típica del incumplimiento de su obligación profesional que le imponía abstenerse de utilizar los contenidos secretos que se le habían encomendado por razón de su actividad profesional. La más elemental dignidad ética les obligaba a disuadir a su cliente de la utilización de estos medios fraudulentos, no hacerlo así e integrarse voluntariamente en la cadena de transmisión de los secretos les convierte en autores del delito por el que han sido condenados.'

SÉPTIMO.- En la misma línea, el ATS 417/2002, de 18 de febrero señala que 'El delito de revelación de secretos tipificado en el artículo 199.2º del vigente Código Penal y en el artículo 360 del anterior, se trata de un delito especial propio, con el elemento especial de autoría derivado de la exigencia de que el autor sea profesional, esto es que realice una actividad con carácter público y jurídicamente reglamentada. La acción consiste en divulgar secretos de otra persona con incumplimiento de su obligación de sigilo ( STS de 24 de abril de 2001 ), tal obligación viene impuesta por el ordenamiento, así artículo 437.2º de la LOPJ ( RCL 1985, 1578, 2635 y ApNDL 8375) , en relación con el artículo 32.1º del Estatuto General de la Abogacía, aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 de junio ( RCL 2001, 1679) , los cuales imponen la obligación a los abogados de «guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozcan por razón de cualesquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos».

En consecuencia, no cabe limitar la acción de divulgar secretos a los que afecten al cliente, sino a cualquier persona cuyo descubrimiento ilícito les conste, pues el abogado ostenta un específico deber de guardar sigilo respecto de este tipo de datos, impuesto por sus normas deontológicas, y muy especialmente por el actual art. 542.3 de la LOPJ .

Frenta a ello, el ATS de 14 de octubre de 2008 , tras indicar que 'Es necesario que el secreto se conozca en virtud de la relación profesional y además es necesario que se divulgue, en el caso que nos ocupa la penalidad es mayor al tratarse una actividad profesional que tiene un código deontológico y una normativa especial de carácter disciplinario o colegial, que regula los deberes específicos de sigilo que incumben a la respectiva profesión. Este es el caso de profesiones reglamentadas cuyo ejercicio requiere título académico oficial y la colegiación, en el caso de los Abogados pueden además entrar en concurso con la revelación de secretos del proceso (art. 466) en la medida que afecte junto al secreto procesal a la intimidad de una persona.', dispone que 'A ese carácter profesional que debe tener el sujeto activo, hay que añadir que la propia relación entre el profesional y el sujeto titular del secreto obligue a este a revelar sus secretos a aquél, es decir, que convierta al profesional en 'confidente necesario' que es lo que le da fundamento jurídico y no simplemente moral, a la obligación de sigilo y reserva que constituye la base del apartado segundo del art. 199. Por ello hay que acudir a la reglamentación de la respectiva profesión para saber cuales son estos deberes específicos de sigilo y reserva. Así en el caso de abogado, tal obligación viene impuesta en el art. 542.3 LOPJ ( RCL 1985, 1578, 2635) y en el art. 32.1 del Estatuto General de la Abogacía, regulado por Real Decreto 658/2001, de 22 de junio ( RCL 2001, 1679) , los cuales imponen la obligación de 'guardar secreto de tales hechos o noticias que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos'

Parece pues que el deber de sigilo ha de venir circunscrito a los secretos del cliente obtenidos justamente en base a la relación profesional que les une. Sin embargo, y en atención a las razones expuestas con anterioridad, con cita de la también STS de 27 de mayo de 2008 que avala la condena por este delito, entendemos que al no limitar el legislador penalista el secreto al llamado confidente necesario, contemplando la divulgación de secretos de 'otra persona' con carácter general, consideramos que efectivamente los hechos que se declaran como probados son legalmente constitutivos del delito objeto de acusación del art. 199.2 del CP .

OCTAVO.- Por lo expuesto, con estimación del recurso de apelación procede revocar la sentencia de instancia en lo concerniente a la absolución de la acusada Dña. Rosana , dejando sin efecto dicho pronunciamiento, y acordando en su lugar su condena como autora penalmente responsable de un delito de revelación de secretos del art. 199.2 del CP . Y en cuanto a la pena, advirtiendo identidad de fundamento respecto del juicio de individualización punitiva respecto de la otra acusada que sí fuere condenada, incluyendo la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, resulta procedente imponerla en el mínimo de un año de prisión, multa de doce meses e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogada por tiempo de dos años.

En relación a la cuantía de la multa, dentro de los márgenes que se contienen en el art. 50.5 del CP , en atención a que la acusada es Letrada en ejercicio parece razonable la imposición de 10 €, superior a la que ordinariamente admite el Tribunal Supremo (6 €) - STS 607/2009, de 19 de mayo (2 € solo para indigentes), STS 1.275/2009, de 18 de diciembre ; STS 483/2012, de 7 de junio - para cualquier persona en edad laboral aunque no se acrediten ingresos, siempre que no se trate de un indigente, pues estamos ante el ejercicio continuado de la profesión de abogado durante un cierto tiempo, lo que determina una capacidad económica superior a ese mínimo admitido jurisprudencialmente.

NOVENO.- En materia de costas procesales, al estimarse el recurso de apelación procede declarar de oficio las de esta alzada, con imposición a la apelada las de la instancia ( arts. 4 , 394 y 398 de la LEC ).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Avelino , contra la sentencia de fecha 22 de junio de 2011 del Juzgado de lo Penal Número 5 de Las Palmas, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, en el sentido de dejar sin efecto la absolución de la acusada Dña. Rosana , acordando en su lugar su condena como autora penalmente responsable de un delito de revelación de secretos del art. 199.2 del CP , a las penas de un año de prisión, multa de doce meses con cuota diaria de 10 €, e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogada por tiempo de dos años, sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada, y con imposición a la acusada citada de las causadas en la instancia, por mitad con la otra acusada condenada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.