Sentencia Penal Nº 117/2014, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 7/2014 de 20 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
JAÉN
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN
NÚMERO UNO DE JAEN
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM.: 173/2012
ROLLO DE SALA PENAL NÚM.: 7/2014
ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha
pronunciado, EN NOMBRE DE REY, la siguiente:
SENTENCIA Número 117
Iltmos. Sres.
PRESIDENTE:
D. Jesús Mª Passolas Morales.
MAGISTRADOS:
Dª. Esperanza Pérez Espino.
D. Saturnino Regidor Martínez.
En la ciudad de Jaén a veinte de mayo de dos mil catorce.
Vista en juicio oral y público por la Sección Segunda de esta Audiencia, el Procedimiento Abreviado
número 173 del año 2012, Rollo número 7/2014, seguida por el Juzgado de Instrucción número 1 de Jaén por
el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA contra Marco Antonio , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001
/78, en Jaén, hijo de Damaso y Serafina , con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 de la
URBANIZACIÓN000 en Jaén, de solvencia desconocida y sin antecedentes penales, representado por la
Procuradora Sra. Trujillo Banacloche y defendido por el Letrado Sr. Martínez González.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal ejerciendo la acusación pública y la mercantil INTERPARKING
HISPANIA SA , como acusación particular, representada por la procuradora Sra. Cátedra Fernández y asistida
por el letrado Sr. Solsona Molons.
Ha actuado como Ponente el Magistrado D. Saturnino Regidor Martínez

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instrucción número Uno de Jaén se dictó Auto por el que se incoaba Procedimiento Abreviado por presunto delito de apropiación indebida contra Marco Antonio .



SEGUNDO.- Con fecha 13 de Mayo de 2014 se celebró vista pública en esta Audiencia y por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida en su modalidad agravada de más de 50.000 # de la que resultaría responsable en concepto de autor el acusado solicitando una pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y 10 meses de multa a razón de 6 # cuota día y que indemnice a la mercantil perjudicada en 83.738,05 #.

La acusación particular calificó definitivamente los hechos como un delito continuado de apropiación indebida en su modalidad agravada de más de 50.000 # de la que resultaría responsable en concepto de autor el acusado solicitando una pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y 10 meses de multa a razón de 6 # cuota día y que indemnice a la mercantil perjudicada en 83.738,05 #.



TERCERO.- La defensa del acusado en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución.

HECHOS PROBADOS El acusado Marco Antonio , siendo trabajador de la empresa Interparking Hispania SA, era el encargado del parking sito en la Plaza de la Constitución de Jaén, teniendo entre otras funciones la de recoger la recaudación de los cajeros, enviar información diaria de la recaudación a la empresa e ingresar su importe en la cuenta bancaria de la misma.

Prevaliéndose de su condición de encargado y con ánimo de enriquecimiento, desde finales de 2010 hasta que fue despedido el 15 de marzo de 2012, hizo suyos distintos importes recaudados alterando los informes contables remitidos a la empresa y dejando de ingresar cantidades recaudadas, realizándose una auditoría interna por parte de la empresa que cuantificó los citados importes en 83.738,05 #.

Como consecuencia de tales hechos el citado trabajador fue despedido el 15 de Marzo de 2012, no impugnando dicha sanción disciplinaria.

Con fecha 5 de marzo de 2012 el acusado firmó un escrito reconociendo haber extraviado la cantidad de 36.226,15 # en una valija que había desaparecido..

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida, en su modalidad agravada de más de 50.000 #, previsto y penado en el Art. 252 del CP en relación con el artículo 250.1.5º de dicho texto legal , del que resulta responsable en concepto de autor Marco Antonio .

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Mayo de 2010 'La estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquéllas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver'.

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.' En este sentido señala el TS en sentencia de 24 de Marzo de 2010 que 'no es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor o cooperador, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo, por cuanto el elemento subjetivo del tipo del art. 252 solo requiere que se haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial se ha dirigido a fines diversos de los que se tenía encomendados.' Como recuerda el TS en sentencia de 18 de Noviembre de 2010 , 'en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas: la primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron (también STS 2339/2001 de 7-12 ; 1566/2001 de 4-9 ; 477/2003 de 5-4 ; 18/2005 de 15-1 ; 923/2006 de 29-9 ; 1261/2006 de 20-12 ; 669/2007 de 17-7 ).' En el caso de autos ha quedado plenamente constatado que el acusado, aprovechando su condición de encargado del parking, fue haciendo suyos de forma progresiva distintos importes recaudados, alterando los informes contables que remitía a la empresa, indicando en ellos menos cantidad que la realmente recaudada, o dejando de ingresar directamente cantidades que figuraban como recaudadas.

El informe auditor contable realizado internamente por la empresa ha reflejado sin género de dudas la cantidad apropiada por el acusado. No es verosímil la explicación dada por éste del supuesto extravío de una valija conteniendo más de 36.000 # y de la que nada se supo hasta que se descubrieron las anomalías contables objeto de enjuiciamiento. No se trata de una mera negligencia en el cumplimiento de sus funciones, tal y como manifiesta el acusado en aras de defensa, sino se una actuación dolosa encaminada al enriquecimiento ilícito del acusado.

No cabe duda igualmente, tal y como refleja el aludido informe auditor y se refleja en la documentación aportada, que el importe defraudado supera en su conjunto los 50.000 # por lo que resulta plenamente aplicable el Art. 250.1.5º del CP .

No puede prosperar sin embargo la pretensión de la acusación particular de que se condene igualmente al acusado por un delito continuado, ya que como recuerda el TS en sentencia de 23 de Diciembre de 2013 solo es compatible la apreciación de la continuidad delictiva y la circunstancia prevista en el nº 5 del Art. 250 del CP en aquellos supuestos en los que varias de las conductas que integran la continuidad delictiva, individualmente analizadas son, por sí mismas, causantes de un perjuicio que supera la cantidad de 50.000 # que se requiere para apreciar la circunstancia de especial gravedad. Si varias de las conductas, aisladamente consideradas, determinan un resultado de especial gravedad, el 'plus' que supone la reiteración, aprovechando idénticas circunstancias o en ejecución de un plan preconcebido, merece la aplicación de la continuidad delictiva prevista en el Art. 74 del CP .

En el caso de autos las cantidades individualmente apropiadas no superaban en modo alguno los 50.000 #, por lo que si apreciáramos por un lado la continuidad delictiva y por otro la agravación por la cantidad total apropiada se estaría penando doblemente la misma circunstancia. Este fue el criterio sostenido por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007, donde se acordó:'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74-1º, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

Tras la adopción del mismo, distintas resoluciones del Tribunal Supremo reflejaron lo allí decidido. Así, la STS de 14-10-2008 declaró:'Cuando las distintas cuentas apropiadas fueron individualmente insuficientes para la cualificación del 250.1-6º, pero sí globalmente consideradas, el reciente Pleno de 30 de octubre de 2007 tomó el acuerdo de que cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al total perjuicio causado, acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del 250-1-6º, cuando los delitos (sustracciones) inferiores a 36.060,73 euros, en conjunto sí superan esa cifra, si bien entonces no se aplica el art. 74-1º, sino el 2º, pues la suma de las cuantías ya se tuvo en cuenta para agravar la pena, aplicado el 250.1-6º y no el 249.'

SEGUNDO.- Con respecto a la penalidad a imponer el Art. 250.1.5º del CP en relación con el Art. 252 establece una pena de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses.

Para la determinación concreta de la pena debemos de tomar en consideración los criterios fijados en el Art. 249 del CP al que se remite a efectos de penalidad el Art. 252, señalando que 'para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción'.

Teniendo en cuenta el montante económico de la apropiación y el prevalimiento que realiza de su condición de empleado consideramos adecuada la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses a razón de 6 # cuota-día.



TERCERO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito, lo es también civilmente y debe ser condenado al pago de las costas procesales.

En el caso de autos la responsabilidad civil se concreta en una indemnización de 83.738,05 # a la mercantil perjudicada por la cantidad que se apropió el acusado..

Vistos, además de los citados, los artículos 1 , 10 , 19 , 22 , 27 a 30 , 39 , 44 , 56 a 61 , 72 , 78 y 101 a 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 , 742 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que debemos condenar y condenamos Marco Antonio como autor de un delito de apropiación indebida, en su modalidad agravada de más de 50.000 #, a la pena de 2 años de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses a razón de 6 # cuota-día , con arresto sustitutorio en caso de impago, costas y que indemnice a INTERPARKING HISPANIA SA en la cantidad de 83.738.05 #, más los intereses del Art. 576 de la LEC .

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentando ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Cr .

Y luego que sea firme esta Sentencia, pase al Ministerio Fiscal para que dictamine.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.