Sentencia Penal Nº 117/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1580/2015 de 17 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

AG 914934594

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0028791

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ORDEN JURISDICCIONAL PENAL

RECURSO DE APELACIÓN

NÚMERO Y AÑO RAA 1580/2015

DILIGENCIAS PREVIAS

NÚMERO Y AÑO 0945/2012

JUZGADO DE INSTRUCCION

LOCALIDAD Y NÚMERO MAJADAHONDA 8

PROCEDIMIENTO ABREVIADO

NÚMERO Y AÑO 0328/2014

JUZGADO DE LO PENAL

LOCALIDAD Y NUMERO MADRID 18

MAGISTRADOS : Ilustrísimos Señores:

Don Jesús Fernández Entralgo

Don Ramiro José Ventura Faci

Don Manuel Eduardo Regalado Valdés

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M., EL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A

NÚMERO 117/17

En la Villa de Madrid, a diecisiete de febrero del dos mil diecisiete.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Don Jesús Fernández Entralgo, Don Ramiro José Ventura Faci y Don Manuel Eduardo Regalado Valdés, ha visto elrecurso de apelacióninterpuesto porla Procuradora de los Tribunales Doña Blanca Ruiz Minguito, en nombre y representación procesal de Zulima , contra la sentencia número 279 del 2015, dictada, con fecha ocho de julio del dos mil quince , en Juicio Oral por Procedimiento Abreviado número 328 del 2014, del Juzgado de lo Penal número 18 de los de Madrid.

Intervinieron comopartes apeladas, elMinisterio Fiscaly Higinio , representado procesalmente por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana- Isabel Colmenarejo Jover,

El Ilustrísimo Señor Magistrado DonJesús Fernández Entralgo, actuó comoPonente, y expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

Primero:

Con fecha ocho de julio del dos mil quince, se dictó sentencia número 279 del 2015, en Juicio Oral por Procedimiento Abreviado número 328 del 2014, del Juzgado de lo Penal número 18 de los de Madrid ..

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

«... Probado y así se declara expresamente que, con fecha 2 de febrero de 2010, se dictó sentencia de disolución del matrimonio formado por el Sr. Higinio y la Sra. Zulima , por el Juzgado de Primera Instancia n° 7 de Majadahonda (Madrid). En el mes de octubre de 2011, el acusado procedió a transferir a su propio nombre los siguientes camiones que aparecían en la dirección general de tráfico, a nombre de la Sra. Zulima :

.- Ford Transit, con matrícula ....-MBV .

.- Ford Transit, con matrícula ....-GYB .

.- Ford Transit, con matrícula ....-ZVJ .

.- Nissan Atelón 120, con matrícula ....-WYQ .

No queda probado que los camiones fueran adquiridos de forma privativa y con el dinero de Doña Zulima , ni que no prestara su consentimiento a efectuar tales transferencias...»

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

«... Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Higinio del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, así como del delito de FALSEDAD DOCUMENTAL de los que venía siendo acusado en este procedimiento.

Se declaran las COSTAS de OFICIO.

Dedúzcase TESTIMONIO de la presente sentencia para remitir a la HACIENDA ESTATAL por si los hechos referidos por el acusado pudieran ser constitutivos de alguna infracción administrativa...»

Segundo:

Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Doña Blanca Ruiz Minguito, en nombre y representación procesal de Zulima .

Tercero:

Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones.

Remitidas las actuaciones a este Tribunal, las partes procesales fueron citadas a una audiencia en que alegaron cuanto tuvieron por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones recursivas, dando al acusado absuelto oportunidad de que diera descargo de la acusación reproducida contra él en esta segunda instancia.

Deliberado y votado el pasado día 10, quedó el recurso pendiente de resolución en esta segunda instancia.

Se mantienen los fijados, como tales, en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero:

Se tienen por reproducidos los argumentos invocados en la resolución impugnada, que se comparten en lo sustancial y coincidente.

Segundo:

El recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento (juicio de faltas, o alguno de los modelos abreviados por delito), está construido sobre la idea de la atribución de unaplena cognitioal órgano decisor, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa oreformatio in peius(Sentencias 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y de 8 de julio, respectivamente, del Tribunal Constitu¬cional).

En orden a la valoración de la prueba, tanto el Juez de instancia como el de apelación son igualmente libres para apreciarla en conciencia ( Sentencia 124/1983, de 21 de diciembre, del Tribunal Constitucional).

Esta concepción del recurso de apelación como oportunidad de revisión plena de la resolución impugnada se vino manteniendo sin fisuras como doctrina constitucional.

Las Sentencias 167/2002, de 18 de septiembre , y 197/2002 , 198/2000 y 200/2002, las tres, de 28 de octubre , 212/2002, de 11 de noviembre y 230/2002, de 9 de diciembre , que «... el recurso de apelación en el procedi-miento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordena-miento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunalad quempara resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, denovum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgadorad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Jueza quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FF JJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim . otorga al Tribunalad quemdeben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (FJ 11). ...».

Pero el propio Tribunal Constitucional en Pleno, a partir de su fundamental Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , advierte que «... no basta con que en apelación el órganoad quemhaya respetado la literalidad del art. 795 LECrim ., en el que se regula el recurso de apelación en el procedimien¬to abreviado [aplicable, por remisión del 976, al juicio de faltas], sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución, hasta donde su sentido literal lo permita ... para dar entrada en él a las exigencias del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ...», con especial atención a las exigencias de inmediación y de contradicción.

Tercero:

Le revisión de la sentencia apelada se ha visto dificultada por la complejidad del caso.

En resumen, se acusa a Higinio de haberse transferidoel 10 de octubre del 2011, la titularidad dominical de cuatro camiones de los que era propietaria Zulima , sin consentimiento de ésta y supuestamente utilizando unos poderes de administración que habrían perdido su vigencia a partir de la Sentencia de 2 de febrero del 2010, del Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de Majadahonda , en proceso de divorcio por mutuo acuerdo número 950 del 2009.

Cuarto:

Higinio y Zulima contrajeronmatrimonioen Madrid el8 de marzo del 2003.

Los contrayentes, enescritura de capitulaciones matrimonialesautorizada el25 de febrero del 2003por Don Ignacio Martínez-Gil Vich, Notario de Madrid, convinieron que el régimen económico matrimonial sería el deseparación de bienes.

El 6 de mayo del 2005, Higinio abrió enBANKIAlaCUENTA FACIL número NUM000 , de la que figuraba como único titular.

El5 de junio del 2006, Higinio abrió enBANKIAlaCUENTA SUMA número NUM001 , de la que figuraba como único titulary que fuecancelada el 26 de julio del 2012.

El 29 de agosto del 2006, Higinio otorgó un amplio poder notarial a favor de su esposa Zulima , advirtiendo que las facultades conferidasregirían «... aunque la apoderada también intervenga por sí y además en su ejercicio incidiera en la figura del autocontrato. ...»

El29 de mayo del 2007, tuvo lugar un intento deconciliaciónderivado de la demanda de resolución de contrato presentada por Zulima contra la empresa INFORMÁTICA GESFOR, S.A.,que concluyó por avenencia entre las partes, como se registra en el acta que figura como folio 368.

Con la misma fecha emitió INFORMÁTICA GESFOR, S.A. finiquitoen relación con Zulima , trabajadora con categoría de analista programadora con antigüedad de 18 de junio del 2001, por un importe líquido total de15.513,31 euros.

Quinto:

El11 de septiembre del 2008, los cónyuges firmaron un documento privado en el que acordaron el cese efectivo de la convivencia conyugal con carácter privado a partir del día de la fecha y por tiempo indefinido.

En su cláusula décimase lee: «....Actualmente la esposa tiene un negocio dedicado al transporte, que gestiona el esposo. Ambos cónyuges acuerdan mantener esta situación y que el esposo ingrese mensualmente en la cuenta de la esposa la cantidad de 1500 euros, asumiendo el esposo las pérdidas y beneficios del expresado negocio, así como las responsabilidades derivadas del mismo. ...».

En elpárrafo segundo de la cláusula décimosegundaambas partes convenían en «...[considerar el documento] a todos los efectos como propuesta de convenio regulador a adjuntar con la demanda de separación o divorcio y ambos cónyuges solicitarán la convalidación de las medidas [que en él se acuerdan] ... comprometiéndose a ratificarlo a presencia judicial tan pronto ... [fuesen] citados para ello. ...»

Sexto:

En la Sentencia calendada de 2 de febrero del 2010 , no sólo se declaróresuelto el matrimoniosino quese homologó un acuerdo suscrito por los cónyuges el 5 de octubre del 2009y aportado por ellos junto con la demanda de divorcio.

En él se hacía constar quehabían cesado su convivencia en el mes de septiembre anterior.

En laprimera cláusulaconvenían en quedesde esa fecha se consideraban recíprocamente liberados de modo expreso de cuantos derechos y obligaciones recíprocas les impone la ley vigente por razón de su matrimonio, con excepción de lo pactado en el convenio, añadiendo: «... quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges haya otorgado al otro ...».

En sucláusula séptima(epigrafiada «Régimen económico») los firmantes convenían en que«...[habida] cuenta que los esposos se rigen por el régimen económico de separación de bienes, no hay nada que regular a estos efectos....».

Séptimo:

Consta documentada la transferencia, en la fecha antes indicada, de cuatro camiones a Higinio :

[1] Ford Transit matrícula ....-MBV

Como folio 223, figura factura de su venta por NOVAUTO a Zulima , el 30 de junio del 2006, por precio total de 16.115,73- euros.

[2] Ford Transit matrícula ....-GYB

Como folio 226, figura factura de su venta por NOVAUTO a Zulima , el 31 de octubre del 2006, por precio total de 15,595,93- euros.

Como folio 230, figura factura de su venta por NOVAUTO a Zulima , el 18 de octubre del 2006,, por precio total de 16.150 - euros, transferidos a cargo de la cuenta NUM000 , en concepto de pago del vehículo matrícula ....-GYB .

[3] Ford Transit matrícula ....-ZVJ

Como folio 224, figura factura de su venta por NOVAUTO a Zulima , el 30 de septiembre del 2007,por precio total de 16.204,49 - euros.

BANKIA certificó queesa cantidad fue transferida, el 18 de septiembre del 2007, a NOVAUTO, con cargo a la cuenta número NUM001 , en concepto de pagode un vehículo Ford Transit ....-ZVJ

[4] Nissan AT Leon matrícula ....-WYQ

Como folio 222, figura factura de suventa por ADL AUTOMOTIVE, S.A. a Zulima , el 18 de junio del 2008, por precio total de 8.707,- euros.

BANKIA certificó queesa cantidad fue transferida, el 13 de junio del 2008, a ADL AUTOMOTIVE, S.A., con cargo a la cuenta número NUM001 , en concepto de pagode vehículo matrícula ....-WYQ

Las cuatro operaciones se llevaron a cabo mediante la intervención del Gestor Administrativo Don Roque , en virtud de sendos «mandatos con representación» otorgados por Luis Carlos , quien en todos ellos declara tener «... poder suficiente para actuar en nombre y representación de la entidad Zulima ...».En las correspondientes solicitudes de transmisión de vehículo figura una misma firma en las casillas de transmitente y adquirente. Aparentemente coinciden con las que constan en los mandatos para identificar al mandante.

Octavo:

El18 de enero del 2013se recibió en el Juzgado de Instrucción número 8 de los de Majadahonda, escrito de fecha 13 de octubre del 2011 (así en el original) , deSEUR GEOPOST, S.L.,en que se comunicaba que Higinio prestaba servicios como proveedor de servicios de transporte autónomo a aquella empresa, no existiendo contrato escrito entre las partes siendo cinco los vehículos que aquél aporta a los referidos servicios, a saber: los matrículas ....-MBV , ....-ZVJ , ....QHF , ....-WYQ y ....-GYB .

Asimismo, se informaba de que Zulima había sido proveedora de servicios de transporte autónoma de SEUR GEOPOST S.L. hasta septiembre del 2011, ignorándose el motivo por el cual cesó en su relación de prestación de servicios.

Estos datos son compatibles con el contenido parcialmente transcrito con anterioridad de la propuesta de convenio firmada el 11 de septiembre del 2008.

Por otra parte, como folio 232, figura uninforme de fecha 3 de diciembre del 2012, de la Consejería de Transportes e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid, en el que se hace constar que «...D. Higinio , ... figura inscrito en el Registro General de Transportistas y de Empresas de Actividades Auxiliares y Complemetarias del Transporte en calidad de cónyuge como gestor del transporte de la empresa Dª Zulima para la modalidad de Transporte de Mercancías, desde el 08-09-2006 hasta el 29-11-2010...»

Con fecha 15 de marzo del 2012, el Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de Majadahonda, en Procedimiento número 179 del 2012, de Ejecución de Títulos Judiciales, a instancia de la ejecutante Zulima , despachó ejecución de la Sentencia de Divorcio de 2 de febrero de, 2010 , por importe de 6.303,94 euros, en concepto de principal e intereses ordinarios y moratorios, más 1.600 euros por posibles intereses devengados posteriormente y costas.

Noveno:

El artículo 252 del vigente Código Penal (hasta la modificación llevada a cabo por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo) disponía:

«...Serán castigados con las penas del art. 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable...»

El artículo 253 establecía:

«... Serán castigados con la pena de multa de tres a seis meses los que, con ánimo de lucro, se apropiaren de cosa perdida o de dueño desconocido, siempre que en ambos casos el valor de lo apropiado exceda de 400 euros. Si se tratara de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, la pena será de prisión de seis meses a dos años. ...»

Y el 254:

«... Será castigado con la pena de multa de tres a seis meses el que, habiendo recibido indebidamente, por error del transmitente, dinero o alguna otra cosa mueble, niegue haberla recibido o, comprobado el error, no proceda a su devolución, siempre que la cuantía de lo recibido exceda de 400 euros. ...»

Con posterioridad a la reforma calendada, el artículo 252 pasa a ocuparse de la administración deslealen los siguientes términos:

«... 1. Serán punibles con las penas del art. 249 o, en su caso, con las del art. 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.

2. Si la cuantía del perjuicio patrimonial no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses. ...»

De la apropiación indebida se ocupan, desde entonces, dos artículos:

El 253dispone:

«... 1. Serán castigados con las penas del art. 249 o, en su caso, del art. 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses. ...».

Ylo completa el 254:

«... 1. Quien, fuera de los supuestos del artículo anterior, se apropiare de una cosa mueble ajena, será castigado con una pena de multa de tres a seis meses. Si se tratara de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, la pena será de prisión de seis meses a dos años.

2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a dos meses. ...»

Haciéndose eco de una reiterada doctrina jurisprudencial (a título de ejemplo, Sentencias de 50/2000, de 6 de junio , 341/2004, de 15 de marzo , 420/2006, de 10 de abril ), la Sentencia 434/2010, de 4 de mayo , enseña que «... (la) estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta sala ha declarado el carácter de 'numerus appertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquéllas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver'.

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento. »

Por su parte, la más reciente Sentencia 31/2017, de 26 de enero , explica que

«... 1. La jurisprudencia mayoritaria ha entendido en general que ( STS nº 915/2005 ) '...cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementosdel tipo objetivo: a)que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecuteun acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimoen cuanto que excede de lasfacultadesconferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c)que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada '.

La exigencia de que el acto de disposición del dinero tenga vocación definitiva se deriva de la naturaleza dominical que al mismo ha venido atribuyendo la jurisprudencia ( STS nº 868/1996, de 13 de noviembre ; STS nº 135/1998, de 4 de febrero ; STS nº 235/1998, de 20 de febrero ; STS nº 762/2012, de 9 de octubre ; STS nº 358/2014, de 28 de abril ; y STS nº 735/2014, de 11 de noviembre , entre otras) de manera que los meros usos temporales quedan excluidos del delito de apropiación indebida. Dejando a un lado cuestiones probatorias, el delito de apropiación indebida requiere que el sujeto que ha recibido legítimamente dinero en depósito, comisión o administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo, realice sobre el mismo un acto de disposición, dándole un destino diferente con significado apropiativo, esto es, con el carácter definitivo que acompaña a la disposición como si fuera su dueño.

En la STS nº 700/2016, de 9 de setiembre , con cita de la STS 163/2016, 2 de marzo , se hace referencia a la más reciente doctrina jurisprudencial que establece comocriterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal),por todas STS 476/2015, de 13 de julio . En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253.

En definitiva, se entiende queconstituirán delito de apropiación indebida los actos ejecutados sobre los bienes recibidos por alguno de los títulos típicos, que tengan significado o valor apropiativo, mientras que constituirán delito de administración desleal aquellos otros que supongan un uso inadecuado de los bienes sobre los que se tienen facultades para administrar, mediante un exceso en el ejercicio de las facultades otorgadas que cause un perjuicio al patrimonio administrado. En este sentido, recogiendo las anteriores, la STS nº 906/2016, de 30 de noviembre y la STS nº 476/2015, de 13 de julio , entre otras. ...»

Décimo:

El régimen económico de separación de bieneses uno de los que los cónyuges pueden establecer -en ejercicio de su autonomía personal- al tiempo de contraer matrimonio o, con posterioridad, para modificar el convenido inicialmente, por aplicación del artículo 1326 del Código Civil , que viene a resolver posibles dudas generadas por la redacción de lo dispuesto por la relativa equivocidad de su artículo 1435.1º A tenor del artículo 1415 la voluntad de las partes habrá de constar en capitulaciones matrimoniales (que habrán de documentarse en escritura pública como requisito de validez, a tenor del artículo 1327) y no tendrá otras limitaciones que las que el propio Código establezca.

. De su regulación en concreto se ocupa el capítulo VI del Título III de su Libro IV.

No se produce confusión de los bienes de los cónyuges. Elartículo 1437dispone que «... pertenecerán a cada cónyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y los que después adquiera por cualquier título. Asimismo corresponderá a cada uno la administración, goce y libre disposición de tales bienes. ...»

Elartículo 1441contiene una norma muy especial: «...Cuando no sea posible acreditar a cuál de los cónyuges pertenece algún bien o derecho, corresponderá a ambos por mitad. ...»

Este precepto no introduce una presunción legal sino una regla que resuelve el conflicto derivado de la imposibilidad de determinar con certidumbre la titularidad de un activo patrimonial en favor de uno u otro cónyuge.

Se trata de un precepto que opera en el contexto estrictamente civil, por lo que no puede sin más extenderse al penal, dominado por la regla de la opción, en caso de duda irresoluble, por el término de la alternativa más beneficioso para el acusado.

Dispone elartículo 1438: «...Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación. »

Ya se ha explicado quecada cónyuge tendrá la administración, goce y libre disposición de tales bienes, pero nada impide que puedan encomendar esas facultades a un tercero, incluído su consorte. Elartículo 1430lo tiene en cuenta y dispone:

«...Si uno de los cónyuges hubiese administrado o gestionado bienes o intereses del otro, tendrá las mismas obligaciones y responsabilidades que un mandatario, pero no tendrá obligación de rendir cuentas de los frutos percibidos y consumidos, salvo cuando se demuestre que los invirtió en atenciones distintas del levantamiento de las cargas del matrimonio. ...»

Hay que manejar cuidadosamente el reenvío legal a las normas del mandato para regular estos casos en que uno de los cónyuges hubiese administrado o gestionado bienes o intereses del otro, disponiendo que tendrá, como regla general, las mismas obligaciones y responsabilidades que un mandatario.

El arquetipo del mandato en el Código Civil es el de un contrato por el que -como se lee en su artículo 1709 -«... se obliga una persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra ...». El precepto está redactado desde el punto de vista del mandatario.

Se presupone que el mandante le encomienda realizar algo que puede producir -directa o indirectamente- efectos en la esfera jurídica del primero.

Cuestión distinta es si además el mandatario, al ejecutar su cometido, revela que actúa no en su propio nombre sino en el de su mandante, de modo que la contraparte sea consciente de que está negociando con el mandatariocomo silo hiciera con su comitente. En tal caso, el mandato serárepresentativo.

En el Código Civil se contienen normas relativas a estas dos hipótesis alternativas.

A tenor del artículo 1717, «... Cuando el mandatario obra en su propio nombre, el mandante no tiene acción contra las personas con quienes el mandatario ha contratado, ni éstas tampoco contra el mandante.

_ En este caso el mandatario es el obligado directamente en favor de la persona con quien ha contratado, como si el asunto fuera personal suyo. Exceptúase el caso en que se trate de cosas propias del mandante.

_ Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de las acciones entre mandante y mandatario. ...»

Si una persona se encarga voluntariamente de la agencia o administración de los negocios de otro sin mediar encargo de éste, se aplicarán los artículos 1888 a 1894, ambos inclusive, sobre el cuasicontrato de gestión de negocios ajenos.

Desde otro punto de vista, en cuanto a la extensión del objeto del encargo, el mandato puede ser -como se lee en el primer párrafo del artículo 1712 del Código Civil - general o especial.

Y continúa el precepto:el primero comprende todos los negocios del mandante. El segundo uno o más negocios determinados. No debe confundirse con el mandato dado para contratar con determinadas personas, al que alude el artículo 1734, a propósito de los efectos de su revocación.

El contenido de lalegitimación del mandatarioes diferente. Así lo establece el artículo 1713:

«...El mandato, concebido en términos generales, no comprende más que los actos de administración.

Para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio, se necesita mandato expreso.

La facultad de transigir no autoriza para comprometer en árbitros o amigables componedores. ...»

Décimo:

En el presente caso, la reconstrucción de lo sucedido y su tratamiento jurídico penal se ven dificultados por la opacidad de la situación de los cónyuges y de sus respectivas actuaciones.

Al tiempo de contraermatrimonio, el 25 de febrero del 2003.Los cónyuges pactaron, encapitulacionesque sus relaciones económicas matrimoniales, se ajustarían al régimen deseparación de bienes.

En esa fecha Zulima trabajaba como analista programadora en INFORMÁTICA GESFOR, empresa en la que cesó el 29 de mayo del 2007, y fue proveedora de servicios de transporte autónoma de SEUR GEOPOST S.L. hasta septiembre del 2011, ignorándose el motivo por el cual cesó en su relación de prestación de servicios.

El18 de enero del 2013se recibió en el Juzgado de Instrucción número 8 de los de Majadahonda, escrito de fecha 13 de octubre del 2011 (así en el original) , deSEUR GEOPOST, S.L.,en que se comunicabaque Higinio prestaba servicios como proveedor de servicios de transporte autónomo a aquella empresa, no existiendo contrato escrito entre las partes siendo cinco los vehículos que aquél aporta a los referidos servicios, a saber: los matrículas ....-MBV , ....-ZVJ , ....QHF , ....-WYQ y ....-GYB . No consta la fecha de comienzo de la prestación de servicios como transportista autónomo, pero, a la vista de las fechas respectivas de compra de esos vehículos, puede datarse en la segunda mitad del año 2006.

Por otra parte, como folio 232, figura uninforme de fecha 3 de diciembre del 2012, de la Consejería de Transportes e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid, en el que se hace constar que «...D. Higinio , ... figura inscrito en el Registro General de Transportistas y de Empresas de Actividades Auxiliares y Complemetarias del Transporte en calidad de cónyuge como gestor del transporte de la empresa Dª Zulima para la modalidad de Transporte de Mercancías, desde el 08-09-2006 hasta el 29-11-2010...»

De este informe se colige que la titular administrativa de la empresa era Zulima , quien aparecía también como titular administrativa de los cuatro camiones antes enunciados; actuando como gestor de aquélla su cónyuge Higinio .

Undécimo:

Esta situación, aunque peculiar, no chocaba frontalmente con el régimen económico matrimonial de separación de bienes.

A partir del año 2006.se suceden hechos que dificultan el descubrimiento de la realidad económica empresarial desarrollada por el matrimonio.

El 29 de agosto del 2006, Luis Carlos otorgó un amplio poder notarial a favor de su esposa Zulima , advirtiendo que las facultades conferidasregirían «... aunque la apoderada también intervenga por sí y además en su ejercicio incidiera en la figura del autocontrato. ...»

Este apoderamiento produce perplejidad, puesto que, si la titularidad (al menos administrativa) de los vehículos destinados a su explotación para transporte correspondía a Zulima , sólo podría explicarse porque, en el tráfico mercantil, el verdadero empresario era Luis Carlos , aunque a efectos administrativos aparezca en el Registro General de Transportistas y de Empresas de Actividades Auxiliares y Complemetarias del Transporte en calidad de cónyuge como gestor del transporte de la empresa Dª Zulima para la modalidad de Transporte de Mercancías, desde el 08-09-2006 y hasta el 29-11- 2010..

La extraña situación aflora ya claramente en el documento privado de 11 de septiembre del 2008en el que acordaron el cese efectivo de la convivencia conyugal.

En sucláusula décima reconocen que«....la esposa tiene un negocio dedicado al transporte, que gestiona el esposo. Ambos cónyuges acuerdan mantener esta situación y que el esposo ingrese mensualmente en la cuenta de la esposa la cantidad de 1500 euros, asumiendo el esposo las pérdidas y beneficios del expresado negocio, así como las responsabilidades derivadas del mismo. ...».

En definitiva admiten que la titularidad de la empresa o negocio de transporte pertenece a la esposa, pero el esposo venía gestionándola en condiciones que no quedaron suficientemente probadas, probablemente porque respondían a una situación de hecho en la que algunos activos patrimoniales se manejaban, en mayor o menor proporción, como comunes.

A partir de ese documento de septiembre del 2008, Luis Carlos pasa a ocupar un puesto fundamental en el negocio o empresa de su esposa, en términos que recuerdan el arrendamiento de industria o negocio.

En efecto,el esposo ingresaría mensualmente en la cuenta de la esposa la cantidad de 1500 euros, haciéndose aquél cargo de las pérdidas y beneficios del expresado negocio, así como de las responsabilidades derivadas del mismo. A cambio de una retribución mensual, asumiría, pues, en adelante, la posición efectiva de empresario corriendo con las pérdidas y beneficios y soportando todas las responsabilidades propias de su gestión.

Como queda explicado, ambas partes firmaron, el 5 de octubre del 2009 un convenio regulador de la situación postconyugal derivada de la sentencia de divorcio consensuado, de 2 de febrero del 2010 , que lo convalidó.

Su contenido, por lo que toca a los efectos patrimoniales, es más escueto que el precedente. Específicamente convienen en que habida] cuenta que los esposos se rigen por el régimen económico de separación de bienes, no hay nada que regular a estos efectos; y añaden que quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges haya otorgado al otro. En verdad, sólo se habían otorgado poderes por el marido a favor de su mujer. No obstante, en el desarrollo del procedimiento (empezando por el escrito de denuncia, todo indica que este segundo convenio sólo dejaba sin efecto aquellas partes en que ambos eran incompatibles, pero no sí las demás, en que el primero había de tenerse por complementario o integrador del segundo.

Duodécimo:

Así las cosas,falta una prueba convincente acerca de en qué concepto recibió el acusado el parque móvil del que era titular administrativa la recurrente; punto crucial para valorar si se produjo una apropiación indebida típica.

La duda surge porque la lectura del convenio de 11 de septiembre del 2008 inclina a interpretar que los otorgantes decidieron que Higinio se haría cargo de la gestión total del negocio del que formalmente seguía siendo titular Zulima , con un haz de poderes, derechos y responsabilidades que asimilaban su posición a la de un titular efectivo, obligándose, en contraprestación, a abonar mensualmente mil quinientos euros a su hasta entonces esposa.

Esta duda relevante trasciende al tratamiento jurídico penal del caso.

En efecto, la doble incertidumbre acerca de cuál fue realmente el régimen económico matrimonial pactado y de la evolución de las relaciones entre los cónyuges deja en penumbra zonas fundamentales para valorar el comportamiento del acusado, y esta duda sólo puede resolverse manteniendo la vigencia de la afirmación interina (o presunción impropia) de inocencia, objeto del derecho fundamental proclamado por el inciso final del apartado 2 del artículo 24 de la vigente Constitución del Estado Español.

En cierto modo, sería aplicable el núcleo argumentativo de la doctrina jurisprudencial sobre los efectos de la ausencia de liquidación de cuentas, de que son muestra (en modo alguno exhaustivo) las Sentencias 324/2016, de 19 de abril , 474/2016, de 2 de junio , y 668/2016, de 21 de julio . Para que pueda apreciarse la perpetración de un delito de apropiación indebida han de estar previamente probados la titularidad de los bienes supuestamente apropiados y la extensión de los poderes del gestor que los tenga en su poder.

Decimotercero:

Lo argumentado hasta aquí justifica la confirmación de la sentencia recurrida.

Decimocuarto:

El artículo 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente-con arreglo a su artículo cuarto- a los recursos penales ordinarios, a falta de precepto específico regulador, establece:

«1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, ... se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. ...».

En este precepto de reenvío se dispone:

«... 1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. ...».

Basta la lectura de la presente sentencia para convencer de que el caso presenta una dificultad -tanto desde el punto de vista de su reconstrucción fáctica como desde el de su tratamiento jurídico- que justifican que no se aplique la regla legal general del vencimiento objetivo absoluto como criterio de asignación del pago de las posibles costas de esta instancia.

Por cuanto antecede,

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Blanca Ruiz Minguito, en nombre y representación procesal de Zulima , contra la sentencia número 279 del 2015, dictada, con fecha ocho de julio del dos mil quince , en Juicio Oral por Procedimiento Abreviado número 328 del 2014, del Juzgado de lo Penal número 18 de los de Madrid, la debemos confirmar y confirmamos, declarando de oficio las posibles costas de esta instancia.

Contra esta sentencia sólo cabe recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847, sin perjuicio de lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de Instrucción de su procedencia, acompañando testimonio de ella, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publica en el día de su fecha y en audiencia pública por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente.

Doy fe.