Sentencia Penal Nº 117/2018, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 664/2017 de 05 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00117/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Equipo/usuario: 03
Modelo: SE0200
N.I.G.: 02003 51 2 2016 0000352
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000664 /2017
Delito/falta: QUEBRANT.CONDENA O MED.CAUTELAR (TOD.SUPUESTOS)
Recurrente: Jose Daniel
Procurador/a: D/Dª MARTIN GIMENEZ BELMONTE
Abogado/a: D/Dª
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 117 /2018
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACIÓN
Magistrados:
D. JOSE BALDOMERO LOSADA FERNANDEZ
D. OTILIA MARTINEZ PALACIOS
En ALBACETE, a 5 de marzo de dos mil dieciocho.
VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos J.O. nº 72/16 seguidos ante
el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, sobre quebrantamiento de condena, siendo apelante en esta
instancia Jose Daniel , representado por el/a Procurador/a D/ª. Martín Gimenez Belmonte, con intervención
del Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACIÓN.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la Sentencia apelada y,
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así: FALLO: 'Condeno a Jose Daniel como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468, 1 del CP , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 14 meses de multa con cuota diaria de 6 euros, con 7 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por el/a Procurador/a D/ª Martin Gimenez Belmonte, en nombre y representación de Jose Daniel , alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.



TERCERO.- Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 5 de marzo de 2018.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los expresados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

1.- Apela la defensa del acusado, Sr Jose Daniel , la condena impuesta por quebrantar uno de los nueve días de la pena de localización permanente impuesta.

2.- Alega en primer lugar vulneración de su presunción de inocencia ( art 24 de la Constitución ) pues no habría prueba de cargo contra él (habla de 'vacío probatorio'), si no se le habría notificado los días de cumplimiento, que la diligencia que consta al folio 10 a 12 de las actuaciones no sería suficiente si no consta ningún 'plan de cumplimiento' de la pena supuestamente quebrantada y aprobado judicialmente.

3.- Sin embargo, sí hay prueba de cargo, de contenido objetivamente incriminador, y practicada con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa, y ante un Juzgado independiente, por lo que no se ha vulnerado la presunción de inocencia. Prueba consistente, como refiere la Sentencia apelada, en la determinación de los días de cumplimiento de la pena, lugar, comunicación y aceptación de dichos datos por el acusado, e incumplimiento de al menos uno de los días de la pena impuesta constatado a través de la prueba testifical de los agentes de policía que al personarse en el lugar de cumplimiento, domicilio del acusado apelante y de su madre, ésta les comunicó que no estaba en dicho lugar, y que había salido; sin que el acusado lo niegue ni cuestione en juicio, momento y lugar donde la convicción judicial se crea ( art 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), aunque lo cuestione en su recurso, sin base probatoria ninguna, pues ni siquiera el acusado compareció en juicio negando los hechos ni invocando causa de justificación.

La falta de un 'plan de cumplimiento' no se termina de entender: hay una diligencia en el que se determinan los días para cumplir la pena de localización permanente y el lugar de dicho cumplimiento, días y lugar aceptado expresamente por el penado que incluso parece haber indicado dichos días y lugar, en el que ya se requiera para dicho cumplimiento y se le advierte de las consecuencias penales en caso contrario. Luego hay un plan de cumplimiento aceptado claramente por el recurrente. No se necesita ningún formulismo más, ni tampoco una 'aprobación judicial' cuando dicho plan se lleva a cabo en el Juzgado y ninguna norma exige la intervención específica del Juez aprobando dicha fijación de tiempo y lugar de cumplimiento de la pena.

Aunque el Real Decreto nº 840/2011, de 17.06 regula algunos aspectos de la pena de localización permanente, el mismo, y en particular su art 13 , se refiere solamente a aquéllas penas que se cumplan en establecimientos penitenciarios (en cuyos supuestos, y solo en éstos casos, se prevé un 'plan de cumplimiento' que por ser elaborado al margen del Juzgado, por los servicios técnicos penitenciarios, debe ser ulteriormente aprobado judicialmente), pero no es el caso en que el plan se lleva a cabo por el propio Juzgado por no cumplirse la pena en establecimiento penitenciario ninguno.

4.- Añade como segundo motivo de apelación que, además del testimonio de los agentes de policía local (que se personaron a comprobar si se encontraba cumpliendo la condena en el domicilio designado el día de autos), no hay 'diligencia añadida' de averiguación sobre dicho particular, como sería el testimonio de su madre sobre si estaba o no en dicho domicilio, pues los agentes serían solo testigos 'de referencia' de lo que su madre les habría indicado sobre su paradero.

Si no se practicó dicho testimonio de la madre del acusado fue porque no lo solicitó el apelante.

Ciertamente no lo propuso tampoco la parte acusadora, Ministerio fiscal, pero propuso otra también de cargo, consistente en el testimonio de los agentes que vigilaron el cumplimiento, y que refieren cómo personados en el domicilio donde habría de cumplirse la pena no se encontraba en él el acusado; conclusión a la que se llega no tanto porque lo dijera así su madre a dichos agentes (respecto de lo cual serían, ciertamente, testigos de referencia) sino porque dichos testigos, abierto el domicilio, constatan (y sobre ello sí son testigos directos) que no está el acusado cumpliendo condena si le llaman o preguntan por él y no comparece, máxime si el acusado sabe de antemano que es el primer dia de cumplimiento de la pena, y por ello espera (o debe esperar y estar expectante) la visita de los encargados de vigilar su cumplimiento, de modo que si no hace acto de presencia ante los agentes que llaman a su domicilio y se entrevistan con quien allí se encuentra (su madre) dicha circunstancia es prueba directa de que el acusado no se halla en el lugar de cumplimiento de la pena (testimonio directo); y si además su madre espontánea o no espontáneamente indica que su hijo (el apelante) no se encuentra en el domicilio porque ha salido fuera, respecto a lo que dice dicha madre los agentes son ciertamente testigos indirectos o de referencia, pero no anulan el testimonio directo antes indicado, sino todo lo contrario, corroboran aquéllos testimonios directos.

Ante una prueba de cargo en principio suficiente (e incluso la habitual incriminatoria en casos análogos) como es el testimonio de los agentes que controlan el cumplimiento o no de la pena, no es preciso ni obligatorio añadir por parte de quien tenga la carga de acreditar los hechos objetos de acusación y la participación del acusado, es decir, por la parte acusadora o Ministerio fiscal en el caso, más pruebas añadidas incriminatorias a dichos testimonios, como pudiera ser el testimonio de la madre del acusado (sobre todo cuando dicho parentesco excluye o puede excluir su obligación de declarar contra su hijo, art 416 LECr ). Sin perjuicio de que la contraparte, esto es, la Defensa, pueda proponer dicha prueba si considera aquélla (testimonio de los agentes) insuficiente o carente de valora incriminatorio bastante, precisamente para redundar o incidir en la insuficiencia de los testimonios directos; pero aquélla omisión no convierte éstos en insuficientes.

5.- Subsidiariamente alega dicho recurrente la prescripción de la pena, la falta de fundamentación de la extensión de la pena de multa, y el montante de su cuota, y la concurrencia de la 'atenuante analógica' de dilaciones indebidas.

Sin embargo, se trata de cuestiones no invocadas en primera instancia, lo que determina su inadmisión (y ahora ya su desestimación) en segunda, por ser inadmisibles invocar en un recurso de caracter subsidiario y residual 'cuestiones nuevas'.

Como ya hemos indicado en Sentencia de 12.04.2017 (rec 139/2017 ), y St 16.02.2017 (rec 90372016), las alegaciones nuevas son inadmisibles por ser contrarias al carácter revisor y subsidiario de todo recurso de apelación, según el cual sólo es admisible la apelación sobre pronunciamientos del Juzgado, es decir, sobre extremos alegados en primera instancia y que haya podido defenderse la contraparte y se haya resuelto o podido o debido resolver por el Juzgado. Y sólo respecto a ellos es posible reiterar un nuevo examen en segunda instancia o apelación.

Es doctrina reiterada (por ejemplo, Sentencias del Tribunal Supremo, aún de su sala civil, de 5 junio 1990 , 23 diciembre 1992 , 26 julio 1993 , 2 diciembre 1994 , 7 junio 1996 , 31 diciembre 1999 , 23 mayo 2000 y 2 julio 2002 ; y en el ámbito de las Audiencias Provinciales las de éste mismo Tribunal y sección, de 3.06.2011 -rec 358/2011 -, 15.01.2010 -rec 173/2009 -, 31.07.2008 -rec 58/2008 -, 25.01.2008 -rec 139/2007 -, 12.12.2005 -rec 253/2005 -, o las SAP de La Coruña, secc 5ª, nº 9/2011,de 20.01.2011 -rec 707/2009-, que a su vez cita las de 17 de noviembre de 2005, 17 de octubre de 2006, 11 de enero de 2007, 14 de mayo de 2009 y 11 de febrero de 2010, o las SAP de Pontevedra, secc 6ª, 17-12-2010, nº 935/2010, rec 3185/2009 ) que el planteamiento por vía de recurso de cuestiones nuevas y que no han sido oportunamente debatidas en el pleito entraña una clara vulneración del principio 'pendente apellatione nihil innovetur', que veda al Tribunal de apelación resolver alegaciones o problemas diferentes de los suscitados en la primera instancia, pues, si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer del proceso en su integridad y con plenitud de jurisdicción, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a decidir tales cuestiones, quedando su ámbito de conocimiento limitado por los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia ( art 456.1 Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con su art 4 sobre la aplicabilidad de dicha norma al proceso penal), por lo cual el escrito de interposición o la vista del recurso deben considerarse trámites improcedentes para formular esas pretensiones novedosas y alterar los términos en los que ha sido planteado el litigio, salvo que se trate de hechos integrados en la 'causa petendi' de la pretensión ejercitada o que forman parte del objeto del debate jurídico ( STS 23 junio 1948 , 16 junio 1976 , 6 marzo 1984 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , 7 junio 2002 , 3 diciembre 2003 y 30 enero 2007 ). Ello es consecuencia de la prohibición de la 'mutatio libelli' que rige en general el procedimiento a partir del cierre o preclusión del período alegatorio tanto en lo que se refiere a los hechos como a la relación jurídica objeto de litigio, de manera que cualquier cambio o innovación de la cuestión controvertida, tal y como ha quedado definida en el Juzgado, realizada extemporáneamente, conculca una garantía fundamental del proceso vinculada al derecho constitucional de defensa ( art 24 de la Constitución Española ). En este sentido, tiene declarado una reiterada jurisprudencia que las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa, porque se han debido introducir en el proceso en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión, y van, además, contra los principios de audiencia bilateral y de congruencia.

Y es que la polémica doctrinal relativa a si el recurso de apelación se ha de contemplar como comprendido dentro del modelo de la apelación plena o el de la apelación limitada, o sea el que contempla la apelación como un nuevo proceso -'novum indicio'- o como un sistema de revisión del primer proceso -'revisio prioris instantiae'- estaba ya perfectamente resuelta en nuestra doctrina jurisprudencial a favor de éste último modelo, y así las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1997 , 3 abril 1993 , que cita las de 5 diciembre 1991 , 20 diciembre 1990 , 18 junio 1990 , 20 noviembre 1990 e igualmente sentencia de 25 febrero 1995 , 21 abril 1992 , 28 noviembre y 2 diciembre 1983 , 6 marzo 1984 , 20 mayo y 7 de julio 1986 y 19 julio 1989 , en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, refieren que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de los planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur'.

La introducción de argumentos o, mejor, alegaciones en segunda instancia, no invocadas en la primera, supone un planteamiento sorpresivo a modo de apelación 'per saltum' que causa indefensión y por ello no admisible, al privar al resto de las partes de la oportunidad para objetarlas y rebatirlas mediante prueba (limitadísima en segunda instancia), y al órgano judicial de analizarlas y resolverlas en la primera instancia, lo que infringe también los principios de contradicción, lealtad y buena fe procesal.

6.- Y en el caso presente, todas las alegaciones indicadas no fueron expuestas ni en conclusiones provisionales (o Escrito de Acusación) ni, sobre todo, en conclusiones finales, limitándose la defensa a ratificar o elevarlas 'a definitivas', y ni siquiera en su 'informe' hizo alegación ninguna ni a la prescripción de la pena (que no debe examinarla éste Tribunal, sino en su caso el Tribunal que la impuso, ante el que no consta se suscitara ni se revocara ni anulara o declarara su extinción), ni a atenuante ninguna, como tampoco a la pena que acusaba el Ministerio fiscal ni a la cuota, dentro de cuyos límites la impuso el Juzgado.

7.- En cualquier caso, respecto a dicha extensión, se ha impuesto multa cuando la pena quebrantada era privativa de libertad y procedente por ello la prisión ( art 468 del Código Penal ), y se impone en 14 meses de entre una horquilla de 12 a 24, por lo que se impone la pena cualitativamente menos gravosa, incluso al margen de la norma penal, y en la mitad inferior incluso caso en su dosimetría ínfima, y en una cuota de 6 euros de entre 2 a 400 ( art 50 CP ), por lo que no existe tampoco dicha desproporción, incluso en la hipótesis de que concurriera alguna atenuante ya la pena se ha impuesto en sus posibilidades mínimas.

8.- Desestimado el recurso, se imponen las costas al condenado apelante, conforme al principio del vencimiento derivado del art 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aplicable a las costas en el ámbito de los recursos o, al menos, subsidiaria o analógicamente al recurso de apelación, al igual que el art 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación al proceso penal conforme ordena el art 4 de dicha ley (criterio aprobado por Pleno de ésta Audiencia Provincial de 25.05.2010).

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey y por las potestades que nos confiere la Constitución dictamos el siguiente,

Fallo

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del Sr Jose Daniel contra la Sentencia apelada, de 29.05.2017 del Juzgado Penal nº 3 de Albacete , que se confirma.

2º.- Se imponen las costas procesales al apelante.

Notifíquese a las partes así haciéndoles saber que contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario.

Remítase certificado literal de la presente al Juzgado, así como de las actuaciones originales remitidas en su caso, para su cumplimiento y efectos.

Así lo pronunciamos y firmamos.