Sentencia Penal Nº 117/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 82/2016 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2OVIEDO
SENTENCIA: 00117/2018
C/ CONCEPCIÓN ARENAL S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Equipo/usuario: SSC
Modelo: N85850
N.I.G.: 33044 43 2 2013 0075607
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000082 /2016
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Violeta , Bernardino , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª JOSE MANUEL TAHOCES BLANCO, JOSE MANUEL TAHOCES BLANCO ,
Abogado/a: D/Dª JESUS DIEZ SERRANO, JESUS DIEZ SERRANO ,
Contra: Adoracion , David , Epifanio
Procurador/a: D/Dª PATRICIA ALVAREZ PEREZ-MANSO, BENIGNO GONZALEZ GONZALEZ ,
PAULA CIMADEVILLA DUARTE
Abogado/a: D/Dª JOSE ANTONIO GUTIERREZ HEVIA, GUILLERMO FERNANDEZ BLANCO , MARIA
SUSANA FERNANDEZ IGLESIAS
SENTENCIA Nº 117/2018
PRESIDENTE
ILMO. SR. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
MAGISTRADOS
ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA LLANEZA GARCÍA
ILMO. SR. DON JOSÉ MARÍA ROCA MARTÍNEZ
En Oviedo, a veintisiete de febrero de dos mil dieciocho
VISTOS en Juicio Oral y en audiencia pública por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial compuesta
por los Sres. del margen, los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo, seguidos
por un delito de estafa y apropiación indebida con el nº 96/2016 de P. Abreviado, (Rollo de Sala nº 82/2016),
contra Epifanio , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 -1954, hijo de Íñigo y de Elsa , natural de
Barcelona, y vecino de Siero, de estado casado, de profesión autónomo, con instrucción, sin antecedentes
penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa de la que no estuvo privado ningún
día, representado por la Procuradora Dª. Paula Cimadevilla Duarte, bajo la dirección del Letrado Dª. María

Susana Fernández Iglesias; contra David , con DNI nº NUM002 , nacido el NUM003 -1968, hijo de Mario
y de Guadalupe , natural de Avilés, y vecino de Avilés, de estado soltero, de profesión empresario, con
instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa de la
que no estuvo privado ningún día, representado por el Procurador D. Benigno González González, bajo la
dirección del Letrado D. Guillermo Fernández Blanco; contra Adoracion , con DNI nº NUM004 , nacida el
NUM005 -1958, hija Remigio y de Melisa , natural de Villar de Huergo (Piloña), y vecina de Gijón, de estado
viuda, de profesión ama de casa, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en
libertad provisional por esta causa de la que no estuvo privado ningún día, representada por la Procuradora
Dª. Patricia Alvarez Pérez-Manso, bajo la dirección del Letrado D. José Antonio Gutiérrez Hevia; causa en
la que intervienen como acusación particular Violeta y Bernardino ; representados por el Procurador D.
José Manuel Tahoces Blanco, bajo la dirección del letrado D. José Antonio Gutiérrez Hevia; siendo Ponente
la Ilma. Sra. Magistrado Dª MARÍA LUISA LLANEZA GARCÍA y en la que procede dictar sentencia fundada
en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan: A finales del año 2010 la denunciante Violeta , tras el fallecimiento de su marido y acuciada por las deudas, acudió al acusado Epifanio mayor de edad, sin antecedentes penales, que operaba como intermediario financiero, titular de la agencia GFN Financiación e inversión, quien se encargo de realizar los tramites necesarios a fin de obtener un préstamo para la refinanciación de las deudas, logrando que Violeta , depositara en el su confianza en quien delegó los trámites relacionados con la herencia de su difunto esposo tales como la declaración de herederos, la escritura de aceptación y adjudicación de herencia. A tal fin Epifanio , contacto con los acusados que intervendrían posteriormente como prestamistas Adoracion y David , ambos mayores de edad, sin antecedentes penales, culminando tales contactos en la formalización de un préstamo hipotecario sobre la vivienda habitual propiedad de Violeta y sus dos hijos, sita en la CALLE000 nº NUM006 de Oviedo, así como sobre la plaza de garaje y trastero, mediante escritura publica otorgada en fecha de 15 de abril de 2011, ante el notario de Oviedo D. Francisco Javier Ramos Calles, compareciendo en la notaria los acusados, Adoracion y David , en su condición de prestamistas, este último a través del mandatario Alexander , así como el acusado Epifanio , como intermediario financiero y la prestataria Violeta , que actuaba en nombre propio y como apoderada en representación de sus dos hijos Diego -y Bernardino .

El préstamo se constituyó por un principal de 66.000 euros, un interés anual del 8%, un plazo de amortización de seis meses y unos intereses moratorios del 20%, de acuerdo con las condiciones establecidas por Epifanio , que se plasmaron en la oferta vinculante de fecha 8 de abril de 2011 suscrita por Violeta .

El 15 de abril de 2011, fecha de otorgamiento de la escritura, los prestamistas Adoracion y David , este último a través de mandatario, hicieron entrega cada uno de un sobre conteniendo la suma de 33.000 euros en efectivo en cada sobre y tras la firma de la escritura y del recibo firmado por Violeta por el importe total del préstamo de 66.000 euros, los prestamistas abandonaron el lugar, quedándose el acusado Epifanio y Violeta ; de dichos 66.000 euros, el acusado retuvo en su poder la cantidad de 46.000 euros, entregando a Violeta los 20.000 euros restantes, comprometiéndose a destinar la suma retenida a la cancelación del 50% de la primera hipoteca que gravaba la vivienda en garantía de otro préstamo otorgado en el año 2006 por la entidad Unión de Créditos Inmobiliarios SA (UCI), cuyo 50% restante iba a ser satisfecho directamente con el importe del seguro de vida del difunto esposo de Violeta , cuyo cobro el propio acusado se comprometió a gestionar.

En contra de lo convenido, el acusado actuando con animo de obtener un beneficio patrimonial ilícito y aprovechando la relación de confianza que mantenía con Violeta , sin el conocimiento de esta, dispuso de los 46.000 euros que retuvo en su poder aplicándolos a fines distintos, quedando subsistente la primera hipoteca.

Posteriormente ante la falta de amortización del préstamo hipotecario formalizado por mediación del acusado Epifanio , los prestamistas en su condición de acreedores hipotecarios presentaron demanda de fecha 25/4/12, instando procedimiento de ejecución hipotecaria, seguido con el nº 107/12 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo en el que por decreto de fecha 28/12/12 se adjudico a los ejecutantes Adoracion y David la vivienda hipotecada propiedad de la denunciante y de sus hijos, así como la plaza de garaje y trastero anexo, en la proporción de un 50% a cada uno de los ejecutantes.

Con relación a la primera hipoteca la entidad acreedora Unión de Créditos Inmobiliarios SA (UCI) insto procedimiento de ejecución hipotecaria contra Violeta , tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo, que tras despachar la ejecución fue archivado al haberse satisfecho el importe de la deuda pendiente, una parte con el seguro de vida que cubrió el 50% de la deuda y la otra parte con el pago efectuado por David del 50% restante que ascendió a la suma de 41.548.72 euros.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas no formulo acusación, solicitando el dictado de una sentencia absolutoria.

La acusación particular de Violeta y Bernardino , calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos arts 248 y 250.4 º y 6 º y 74.2 del Código Penal y un delito de apropiación indebida de los arts 252 , 250.1.1 º y 6 º y 74.2 del Código Penal , designando como autores a los acusados: Epifanio para quien solicitó una pena de seis años de prisión y multa de 24 meses a razón de 10 euros la cuota diaria por el delito de estafa e igual pena por el delito de apropiación indebida; a David para quien solicitó la pena de cuatro años de prisión y multa de doce meses a razón de 10 euros la cuota diaria por el delito de estafa e idéntica pena por el delito de apropiación indebida; y Adoracion para quien interesó la pena cuatro años de prisión y multa de doce meses, a razón de 10 euros la cuota diaria, por un delito de estafa e idéntica pena un delito de apropiación indebida, así como el pago de las costas incluidas las de la acusación particular y a que en concepto de responsabilidad civil indemnicen a los perjudicados en la suma de 46.000 euros, importe de la diferencia ente la cuantía que se hizo figurar en la escritura de préstamo y la recibida, reclamando los perjuicios derivados de la perdida de la vivienda habitual perteneciente a los perjudicados, valorada en 172.800 euros

TERCERO.- Las defensas de los acusados interesaron su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en la presente resolución son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 y 249 del Código Penal , en su redacción vigente a la fecha de los hechos.

En ocasiones la línea divisoria entre los delitos de estafa y apropiación indebida es difusa, pero en contra de la calificación formulada por la acusación particular un mismo hecho no puede nunca ser tipificado como constitutivo de ambas figuras criminales, pues en el momento en que la posesión del bien se obtiene mediante un fraude o ardid, es decir, por medio de un engaño bastante en beneficio propio o de un tercero, esa posesión se incardina en el delito de estafa. Si la posesión se obtiene lícitamente y después se hace propio el bien estaremos ante un delito del artículo 252 del Código Penal . Por ello, cuando la tipificación del hecho puede no ser clara, ambos delitos se deben invocar con carácter subsidiario o alternativo, nunca de manera conjunta.

Para esta Sala la conducta enjuiciada reúne todos los requisitos que una reiterada doctrina jurisprudencial exige (entre otras, STS 1113/2005, de 15 de septiembre ; STS 26/1/2016 ), para la apreciación del delito de apropiación indebida y que son los siguientes: a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto haya sido entregado al autor por uno de los títulos que genera la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporen una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad.

En este sentido la jurisprudencia ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver'.

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver, con ánimo de incorporarla a su patrimonio cuando la entrega del dinero tiene por finalidad darle un concreto fin que es incumplido por el receptor, entonces estamos ante un caso de distracción del dinero de contenido igualmente punible en la medida que el receptor destina tal dinero a finalidades distintas y ajenas a aquéllas en cuya virtud se recibió el dinero.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento' ( STS 136/2015, de 18 de marzo ).

_ A juicio del Tribunal no concurre en el presente caso el engaño previo y antecedente como elemento nuclear del delito de estafa, ni que haya sido empleado por el acusado intermediario financiero Epifanio , para captar la voluntad de la denunciante con el fin de formalizar el préstamo hipotecario. Resultando sobre este extremo escasamente verosímil la versión ofrecida por la denunciante manifestando que no sabia lo que firmaba, que desconocía que iba a firmar un préstamo hipotecario con el que iba a gravar su vivienda, que creía que se trataba de un préstamo puente para refinanciar sus deudas en condiciones mas ventajosas según le había indicado el acusado Epifanio en el que confiaba plenamente, añadiendo que desconocía el importe del préstamo, el plazo de amortización y demás condiciones a las que se obligaba. No obstante tal desconocimiento absoluto no concuerda con sus circunstancias teniendo en cuenta que se trata de una persona joven, lúcida, que al menos cuenta con estudios básicos, y que ha comparecido en otras ocasiones ante notario para suscribir otros prestamos hipotecarios constando en autos (folios 33 y 33 vuelto) la referencia a otras hipotecas sobre la vivienda de su propiedad, como la constituida en garantía de un préstamo otorgado por Unión de Créditos Inmobiliarios en el año 2006, habiendo intervenido en las escrituras de apoderamiento, de aceptación y adjudicación de la herencia su esposo. Constando que en este caso el acto de otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario estuvo precedida de una oferta vinculante firmada por la denunciante, obrante al folio 42, en la que se plasmaban las condiciones que iban a regir el préstamo que la misma estaba interesada en obtener y que debía conocer empleando un mínimo de diligencia.

Asimismo el notario dio lectura de la escritura de préstamo antes de proceder su firma. Todo ello suscita dudas acerca de la producción de un engaño, menos aun si se concibe como parte de un plan inicial que es lo descrito por la acusación particular, por lo que no cabe apreciar el delito de estafa.

_

SEGUNDO .- Del referido delito de apropiación indebida es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Epifanio , por haber ejecutado directa material y voluntariamente los hechos que lo integran ( Art. 27 y 28 del C. Penal ) según resulta de la prueba practicada en la vista oral y de la documental incorporada a las actuaciones.

En relación con la actuación del citado acusado Epifanio , la versión ofrecida por la denunciante que afirma de manera constante que Epifanio solo le entrego un sobre conteniendo 20.000 euros en billetes de 500 euros, reteniendo el mismo el resto el dinero del préstamo por importe de 46.00 euros que supuestamente iba a destinar a la cancelación de la primera hipoteca que gravaba la vivienda constituida con UCI; tal versión resulta plenamente avalada por prueba de cargo consistente en la grabación aportada por la denunciante de la conversación que mantuvo con el acusado Epifanio en su oficina, en marzo de 2012, donde acudió acompañada de su hijo Bernardino , tras haber recibido en fecha de 28 de febrero de 2012 un burofax remitido por el abogado de los prestamistas requiriéndole de pago de 72.000 euros; dicha grabación que obra en los autos en soporte de CD, consta su trascripción integra por el Letrado de la Administración de Justicia a los folios 385 a 400, negando la defensa del acusado su validez como prueba de cargo al no haber sido reproducida en el acto del plenario.

En primer lugar se ha de hacer referencia a la licitud de dicho medio de prueba, siendo reiterada la doctrina jurisprudencial contenida entre otras en SSTS 298/2013, 13 de marzo , 2008/2006, de 2 de febrero ó 682/2011 de 24 de junio : '... señalando que la grabación que un particular haga de sus propias conversaciones, telefónicas o de otra índole, no suponen el atentado al secreto de las comunicaciones ( STS 20-2-2006 ; STS 28-10-2009, nº 1051/2009 ). Igualmente ha precisado la STS 25-5-2004, nº 684/2004 que las cintas grabadas no infringen ningún derecho, en particular el art. 18-3 CE debiendo distinguir entre grabar una conversación de otros y grabar una conversación con otros.

Como recuerda la STS de 11-3-2003 nº 2190/2002 , la STS de 1-3-96 , ya entendió que no ataca el derecho a la intimidad, ni al secreto a las comunicaciones, la grabación subrepticia de una conversación entre dos personas, realizada por una de ellas.

'Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución ; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado'. Concluyendo que debe afirmarse que no constituye contravención alguna del secreto de las comunicaciones la conducta del interlocutor en la conversación que graba ésta, que graba también, por lo tanto, sus propias manifestaciones personales'.

Por su parte en la STC 56/2003, 24 de marzo , insiste en ese entendimiento del contenido material del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, excluyendo toda lesión de relevancia constitucional derivada de la grabación y ulterior utilización en juicio de lo grabado por uno de los interlocutores.

Finalmente, cabe citar la STS 9-11-2001, nº 2081/2001 , precisa que, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala en Sentencias como la de 30-5-1995 y 1-6-2001 , el secreto de las comunicaciones se vulnera cuando un tercero no autorizado interfiere y llega a conocer el contenido de las que mantienen otras personas, no cuando uno de los comunicantes se limita a perpetuar, mediante grabación mecánica, el mensaje emitido por el otro. Aunque esta perpetuación se haya hecho de forma subrepticia y no autorizada por el emisor del mensaje y aunque éste haya sido producido en la creencia de que el receptor oculta su verdadera finalidad, no puede ser considerado el mensaje secreto e inconstitucionalmente interferido: no es secreto porque ha sido publicado por quien lo emite y no ha sido interferido, en contra de la garantía establecida en el art. 18.3 CE , porque lo ha recibido la persona a la que materialmente ha sido dirigido y no por un tercero que se haya interpuesto. Cosa completamente distinta es que el mensaje sea luego utilizado por el receptor de una forma no prevista ni querida por el emisor, pero esto no convierte en secreto lo que en su origen no lo fue. Es por ello por lo que no puede decirse que, con la grabación subrepticia de la conversación de referencia se vulneró el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y que tal infracción deba determinar imposibilidad de valorar las pruebas que de la grabación se deriven.' Partiendo de lo anterior, si bien la acusación particular no solicitó en el acto del juicio la audición de la grabación aportada en soporte de CD unida a las actuaciones, no obstante su reproducción en el acto del juicio no es requisito necesario para la validez de dicha prueba, ya que como señala la STS 797/17 de 11 de diciembre , con relación a las grabación de las intervenciones telefónicas, los únicos requisitos que son exigibles que permitan su valoración directa por el Tribunal Sentenciador, es la aportación al proceso del soporte del la grabación y la efectiva disponibilidad de este material por las partes (entre otras STS 824/14 895/14 de 23 de diciembre). En este caso si bien la grabación no fue reproducida en la vista oral al no haberlo solicitado ninguna de las partes, sin embargo su contenido ha sido introducido en el acto del juicio al haber sido objeto de interrogatorio formulado a los testigos, tanto por el letrado de la acusación y por la letrada de la defensa; así esta ultima en relación al testigo de la acusación hijo de la denunciante, Bernardino , le interrogo sobre la grabación que el mismo declaro que había realizado de la conversación que mantuvo su madre con el acusado Epifanio , en el despacho de este al que acudió tras recibir un burofax remitido por el abogado de los prestamistas en el que se le reclamaba una cuantía superior a la que le fue entregada por el acusado, siendo interrogado el testigo por el motivo de haber grabado la conversación a pesar de la confianza que su madre decía tener en Epifanio .

Igualmente el propio acusado fue interrogado por la Sala sobre si tenía alguna explicación acerca de la conversación grabada que constaba trascrita, dándose lectura a alguno de los apartados de la trascripción de la grabación obrante a los folios 385 a 400, limitándose a responder que no tenía ninguna explicación, sin negar que dicha conversación hubiera tenido lugar, ni su intervención en ella como interlocutor. Constando asimismo que el acusado en la fase de instrucción fue citado por dos veces a fin de que pudiera aclarar y ofrecer alguna explicación sobre el contenido de la grabación, habiéndose acogido en las dos ocasiones en presencia judicial, al derecho a no declarar sin llegar ofrecer explicación alguna y sin negar en la fase de instrucción que la conversación mantenida entre el y la denunciante hubiera tenido lugar.

Según reiterada jurisprudencia es acorde con el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) 'integrar en la valoración probatoria el resultado de ciertas diligencias sumariales que, habiéndose practicado con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, e introducidas en el plenario en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción a través de los interrogatorios ( STC 2/2002, de 14 de enero ). De esta manera, el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliéndose así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción ( STC 155/2002, de 22 de julio ), ( STC 206/2003, de 1 de diciembre ).



TERCERO . - De datos contenidos en la grabación que consta trascrita bajo la fe judicial ( folios 385 y ss ) se deduce con toda claridad y si generó de dudas que el acusado, Epifanio , solo entregó a la denunciante 20.000 euros en dinero efectivo en la notaría el día de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, reteniendo en su poder los 46.000 euros restantes procedentes del préstamo que debía destinar a la cancelación de la primera carga hipotecaria que gravaba la vivienda y quebrantando la confianza en el depositada y la lealtad que debía observar en el desarrollo de la relación contractual mantenida con la prestataria, lo destino a otros fines en beneficio propio, transformando la legítima posesión en antijurídica propiedad.

Siendo de destacar del contenido de la grabación trascrita entre otros los siguientes fragmentos: ' Violeta : me diste los 20.000 euros en el sobre.

Epifanio : Tu de eso olvidarte -- Violeta : donde están los 46.000 que no me diste y que me piden ahora.

Epifanio : claro.

Violeta : yo solamente sabía los 20.000 euros que me diste...

Epifanio : si, si, claro, normal.

Violeta : me diste 20.000 y ahora me lo exigen todo Epifanio : claro Violeta : ---- y ahora debo esto mas lo de UCI. creí morirme.

Epifanio : vamos a ver...no te pongas nerviosa.

Violeta : yo firme 66, a mi me disteis 20.000 mi pregunta, si reclaman todo a donde fueron a parar esos 46.000.' ' Epifanio : esos fueron a parar... esto tiene que UCI, UCI tiene que abonar el 50% de la hipoteca y el otro 50% va ahí... no se si me explico...' Lo anterior concuerda con lo declarado por los coacusados David y Adoracion y por el testigo Alexander que compareció en la notaria como mandatario de David , todos ellos coinciden que el dinero, los dos sobres conteniendo 33.000 euros, un total de 66.000 euros, lo entregaron en la notaría aunque ignoran su destino, manifestando que el dinero se contó sin la presencia del notario, que cuando ellos los prestamistas se fueron el dinero quedaba encima de la mesa, nadie vio a la denunciante prestataria recoger o guardar el dinero, quedando esta en la notaria en compañía del acusado intermediario, cuando los demás se fueron.

De otra parte Epifanio en el acto del juicio además de no ofrecer explicación alguna sobre la conversación grabada, manifestó que los 46.000 euros los iba a destinar Violeta a la cancelación de la hipoteca de UCI y sin embargo en la conversación grabada las explicaciones que ofrece a la denunciante cuando esta le pregunta por el destino que le dio a los 46.000 euros, le da a entender que esperaba poder aplicar ese dinero a la cancelación de la primera hipoteca, en espera de que se cobraran el seguro de vida con el que se cancelaría el otro 50% de la hipoteca, al decir a la denunciante 'aquí no abono nadie nada', 'entonces estamos en este impas y en el momento que a mi me venga UCI y me diga tiene un saldo de cuarenta y algo será entonces retomó la operación de esos 66.000, aquí dentro meto lo que te falta del préstamo'.

Por consiguiente, el resultado de la prueba practicada permite concluir que aungue en la escritura pública de 15 de abril de 2011, al folio 34 vuelto, figura que la parte deudora confiesa recibida en el día de hoy con anterioridad a este acto, en efectivo la cantidad de 66.000 euros, el acusado aprovechando la confianza que Violeta había depositado en el, retuvo una parte del dinero procedente del préstamo, el importe de 46.000 euros, que debía destinar a la cancelación de la primera carga hipotecaria que gravaba la vivienda y distrajo dicha cantidad de la finalidad a la que estaba destinada, apoderándose del dinero.



CUARTO. - De otra parte, en relación con la actuación de los acusados Adoracion y David , que intervinieron como prestamistas, del resultado de la prueba practicada se desprende que el importe objeto del préstamo 66.000 euros fue íntegramente desembolsado por los dos acusados del que hicieron entrega en la notaria cada uno de la suma de 33.000 euros. Sobre este extremo consta al folio 287 el documento del BBVA en el que figura que escasos días antes de la fecha de otorgamiento de la escritura, el 6/4/11, la acusada Adoracion , extrajo de su cuenta bancaria el mismo importe del que hizo entrega en la notaría (33.000 euros), y al folio 417 figura extracto de los movimientos de la cuenta bancaria de la que es titular el acusado David , que refleja los reintegros efectuados por el mismo con cargo a su cuenta, uno de ellos por importe de 22.000 euros el mismo día de la firma de la escritura de préstamo y otros por importes inferiores los días inmediatamente anteriores a la formalización del préstamo; por tanto ambos acusados han justificado la procedencia del dinero y consta que la suma del dinero aportado por cada uno coincide con el importe del principal del préstamo hipotecario que ascendió a 66.000 euros.

Asimismo, es un hecho acreditado la entrega del dinero que ambos acusados prestamistas hicieron en la notaria; obrando al folio 228 el recibo firmado por la denunciante prestataria de la suma de 66.000 euros, unido a la declaración testifical prestada por Alexander , que intervino como mandatario de David , manifestando que el dinero lo entrego en la notaria por encargo de David , que se contaron los dos sobres en presencia de la denunciante quien firmó el recibo por la indicada suma y que el notario hizo acto de presencia después del recuento del dinero y que cuando el se fue, los sobres con el dinero quedaron encima de la mesa en la notaría; corroborando la declaración prestada por ambos acusados Adoracion y David , que añadieron que ambos intervinieron en la operación del préstamo tras entrar en contacto con ellos a través de terceros el intermediario Epifanio , al que no conocían, quien se encargó de todos los trámites; que ellos no fijaron las condiciones del préstamo, sino que fueron establecidas por el intermediario, quien se encargó de todo; que David era la primera vez que actuaba como prestamista al tener un dinero en metálico procedente de su actividad empresarial de compraventa de vehículos y al estimar ventajosas las condiciones del préstamo propuestas por el intermediario.

Por tanto, por lo que se refiere a los acusados Adoracion y David , no existe prueba de cargo para considerar acreditada su participación en la comisión de los delitos de estafa o de apropiación indebida que se les imputan, ya que su actuación se limito a aportar el dinero objeto del préstamo en la cuantía que figura en la escritura, aceptando las condiciones impuestas por el intermediario financiero, promoviendo meses después de vencido el préstamo y no satisfecho el correspondiente procedimiento de ejecución hipotecaria.

En consecuencia, procede acordar la libre absolución de ambos acusados, al no haber quedado desvirtuada la presunción de inocencia que les asiste en el proceso penal.



QUINTO. - En cuanto a la aplicación del subtipo agravado del art 250.1.1º del C. Penal , por el que califica la acusación particular, dicha agravación especifica esta referida a los supuestos en que el delito recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. La agravación de vivienda no es aplicable por el mero hecho de aparecer en la dinámica de los hechos una vivienda y en este caso el objeto del delito ha sido una determinada cantidad de dinero en efectivo y no la vivienda perteneciente a la denunciante pues si bien consta que la misma fue adjudicada a los acreedores en el procedimiento de ejecución hipotecaria ello fue debido a la falta de amortización del préstamo del que no se satisfizo ni una minima parte de la deuda.

En cuanto a la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.6º del C. Penal , de abuso de relaciones personales que solicita la acusación particular, esta agravación tiene especiales connotaciones en el delito de apropiación para su apreciación, puesto que se parte de que la apropiación indebida supone un abuso de la confianza depositada en quien comete la conducta, pues es precisamente por encontrarse en esa situación, por lo que se puede cometer este delito. Eso no significa que haya de negarse tajantemente esa posibilidad, pero desde luego habrá que buscar supuestos en que existan datos adicionales o complementarios que permitan afirmar un plus muy significativo respecto al ordinario de toda administración desleal. Sobre este particular, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 18.7.2014 , que es consustancial al delito del art.

252 quebrantar la lealtad que se debe por una previa confianza. Para encajar los hechos en el art. 250.1.6ª se viene exigiendo un plus, una confianza anterior y distinta a la que se crea con la relación que sirve de presupuesto a la apropiación indebida o, en su caso, estafa ' añadiendo que se ha de ser cautelosos y restrictivos a la hora de exigir 'algo más' para soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in idem, por lo que se viene exigiendo la realización de la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable de apropiación indebida.

En este supuesto no existe ese plus preciso para poder hablar además de la agravación por abuso de las relaciones personales, pues no consta otra cosa que la actividad profesional del acusado como intermediario financiero, al que la denunciante no conocía y al que acudió a finales de 2010, poco tiempo antes de los hechos por atravesar dificultades económicas y necesitar obtener un préstamo que por el cauce ordinario del préstamo bancario no conseguía, creándose una relación de confianza entre profesional y cliente que le dio al acusado un margen de actuación, del que vino a hacer un uso indebido. No obstante ese quebrantamiento de la confianza -que indudablemente existió- no es suficiente para aplicar el subtipo agravado del número 6 del art. 250 del C. Penal ya que no se aprecia un plus excepcional en la estrategia fraudulenta del acusado que justifique tal agravación específica.



SEXTO . - No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, sin que resulten de aplicación la agravante genérica de abuso de confianza del art. 22.6º del Código Penal , invocada por la acusación particular por las razones ya indicadas, ni la agravante de alevosía del art. 22.1 del Código Penal igualmente invocada en el escrito de acusación al tratarse de una circunstancia aplicable a los delitos contra las personas no a los delitos contra el patrimonio.

SEPTIMO - En cuanto a la graduación de la pena procede aplicar la correspondiente al tipo básico prevista en el art. 249 del Código Penal , que comprende la prisión de seis meses a tres años. En cuanto a la pena concreta debe estarse a lo dispuesto en la regla 6º del art. 66 del Código Penal , debiendo aplicarse la pena en su mitad inferior, esto es, de seis meses a un año y nueve meses; y dentro de esta orquilla se impone la pena de un año de prisión teniendo en cuenta las circunstancias personales de la ofendida y del culpable, así como la relación existente entre ellos puesta de relieve a lo largo de la presente resolución y que como se dijo no ha sido suficiente para incardinarla en la agravación de abuso de relaciones personales, a lo que debe añadirse que la cuantía apropiada se encuentra cercana a la integrante del tipo agravado del nº 5 del Art 250.1 del C. Penal .

OCTAVO . - Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios ( artículos 116 y ss. del Código Penal ) debiendo ser resarcida la perjudicada en la cantidad defraudada por importe de 46.000 euros que fue objeto de la apropiación ilícita. Sin que proceda indemnizar por los daños y perjuicios derivados de la perdida de vivienda habitual de los denunciantes valorada en la cantidad de 172.800 euros, como reclama la acusación particular ya que tal perdida no es consecuencia del delito objeto de la condena, sino de la falta de amortización por los prestatarios del préstamo hipotecario, no habiendo liquidado ni la parte correspondiente a los 20.000 euros que reconocen haber recibido, lo que coadyuvo a la sustanciación del procedimiento de ejecución hipotecaria frente a los mismos.

NOVENO . - De conformidad con lo dispuesto en el art. 123, del Código Penal y 239 y ss. de la L.E.Cr .

Procede imponer al acusado una tercera parte las costas procesales, incluidas la mitad de las costas de la acusación particular. Declarando las restantes costas de oficio.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Epifanio , David y Adoracion del delito de estafa que se les imputaba.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Adoracion y David del delito de apropiación indebida imputado.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS , al acusado Epifanio como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena un año de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; en concepto de responsabilidad, civil, el acusado Epifanio deberá indemnizar a Violeta y Bernardino en la suma de 46.000 euros con aplicación de los intereses legales previstos en el ar. 576 de la LEC.

Con imposición de una tercera parte de las costas procesales causadas, incluidas la mitad de las costas de la acusación particular. Declarando las restantes costas de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, frente a la que puede interponerse recurso de casación preparado ante esta sala en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación, lo acordamos mandamos y firmamos.

_ PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue dada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente, en audiencia pública, al día siguiente hábil de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.