Sentencia Penal Nº 117/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 180/2019 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
Y
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2013/0118342
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 180/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid
Procedimiento Abreviado 320/2017
Apelante: D./Dña. Cornelio
Procurador D./Dña. DOMINGO JOSE COLLADO MOLINERO
Letrado D./Dña. VICTORIA DE LA CRUZ GARNICA PAQUET
Apelado: D./Dña. Dimas y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. ELENA GALAN PADILLA
Letrado D./Dña. ALMUDENA SANCHEZ DE LA IGLESIA
SENTENCIA Nº 117/19
Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª
DÑA. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
DÑA. LOURDES CASADO LÓPEZ
DÑA. MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS
En MADRID, a veintiocho de febrero de dos mil diecinueve
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimonovena de esta Audiencia Provincial, el
Procedimiento Abreviado núm. 320/17, procedente del Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid, seguido por
un delito de estafa, siendo acusado D. Cornelio , representado por Procurador D. Domingo José Collado
Molinero y defendido por Letrada Dª María Victoria de la Cruz Garnica, venido a conocimiento de esta Sección,
en virtud de recursos de apelación, interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado, contra la sentencia
dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del referido Juzgado, con fecha 19 de septiembre de 2018 , siendo parte
apelada el MINISTERIO FISCAL y la Acusación particular constituida por D. Dimas , representado por
Procuradora Dª Elena Galán Padilla y asistido de Letrada Dª Almudena Sánchez de la Iglesia. Ha sido Ponente
la Ilma. Magistrada. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 19 de septiembre de 2108 se dictó sentencia en el Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 31 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados: ' Se considera probado que Cornelio , mayor de edad, con DNI NUM000 , con ánimo de obtener un ilegítimo beneficio patrimonial, en el mes de marzo de 2013 contactó con Dimas , quien había puesto un anuncio en el portal de internet Segunda Mano ofertando la venta de un ordenador portátil marca Apple modelo Mac Book Pro, concertando el precio en 1.550 euros y manifestándole que se lo transferiría a una cuenta en la entidad La Caixa, ya que se lo pagaban en el trabajo y debía justificar el pago. Dimas le dio el número de cuenta de La Caixa NUM001 perteneciente a su novia Micaela , de la sucursal sita en la glorieta de Santa maría de la Cabeza de Madrid. Una vez comprobó que el ingreso se había efectuado, le hizo entrega al acusado del ordenador. El 12 de marzo de 2013, cuando Dimas intentó hacer el traspaso del dinero a su cuenta, comprobó que la transferencia había sido anulada, al haber hecho el acusado el ingreso por cajero automático en un sobre vacío. El ordenador portátil ha sido tasado pericialmente en 968,75 euros.

Dimas pagó al comprarlo 1.609,98 euros.

Cornelio ha sido anteriormente condenado por delito de estafa, mediante sentencia del Juzgado de lo Penal n° 1 de Getafe que alcanzó firmeza el 8 de enero de 2013 , a la pena de 6 meses de prisión (suspendida por 2 años).' Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: ' Se CONDENA a Cornelio como autor penalmente responsable de un delito de estafa, anteriormente definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante analógica de anomalía o alteración psíquica, a la pena de PRISIÓN de 9 MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

En concepto de responsabilidad civil, Cornelio deberá indemnizar a Dimas en la cantidad de MIL QUiNIENTOS CiNCUENTA EUROS (1.550 €) por el valor en venta del ordenador portátil, con aplicación del interés legal del artículo 576 de la LEC .

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por el acusado D. Cornelio , en el que alegaba la falta de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas; indebida determinación de la responsabilidad civil al fijarse la cantidad de 1.550 € cuando el perito tasó el ordenador en 968,75 €; y desproporcionalidad de la pena.

Del escrito se dio traslado a la defensa del acusado, presentando el Procurador D. Domingo José Collado Molinero y la Letrada Dª María Victoria de la Cruz Garnica, escrito de apelación en los mismos términos que el formulado por el acusado.



TERCERO .- Admitido a trámite se dio traslado a las demás partes, impugnando el recurso el Ministerio Fiscal.



CUARTO .- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, siendo turnadas a la esta Sección 29ª, siendo registradas al número de Rollo 180/2019 y se señaló para deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO . - El acusado D. Cornelio y su defensa presentan recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal 31 de Madrid, de 19 de septiembre de 2018 , por la que se condena al acusado por un delito de estafa, por tres motivos: la falta de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas; indebida determinación de la responsabilidad civil al fijarse la cantidad de 1.550 € cuando el perito tasó el ordenador en 968,75 €; y desproporcionalidad de la pena, que se considera excesiva.

El Ministerio Fiscal y la Acusación particular impugnan el recurso.



SEGUNDO .- La alegación de la atenuante de dilaciones indebidas se hace ex novo en el presente recurso de apelación, no haciéndose referencia a ella ni en conclusiones provisionales ni en las definitivas, en la que la defensa se adhirió a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal y petición que efectuaba.

Tampoco se mencionó en el informe oral, que consistió en dar por reproducida la calificación definitiva.

En consecuencia, se trata de una cuestión que se plantea ex novo en el recurso, sustrayéndola del conocimiento del Juez de instancia. La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene rechazando, con carácter general, aquellos motivos sobrevenidos que no han sido objeto de alegación en la instancia. Este criterio, como señalan las SSTS 713/2008, 12 de noviembre y 707/2002, 26 de abril , se fundamenta esencialmente en dos razones, una referida a los principios del proceso penal y otra a la naturaleza del recurso de casación, pero que están íntimamente relacionadas. Respecto de la primera se señala que la aceptación de cuestiones nuevas en la casación obligaría al Tribunal Supremo a decidir, por primera vez y no en vía de recurso, sobre temas que no fueron discutidos en el plenario ni, por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, no habiéndose sometido a la debida contradicción. Respecto de la segunda se argumenta que es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ' ex novo ' y ' per saltum ' formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. En tal caso el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas. Ambas razones son de plana aplicación para el recurso de apelación.

La doctrina jurisprudencial -por ejemplo STS 357/2005, 22 de marzo , 707/2002, 26 de abril - admite no obstante, dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar cuando se trate de infracciones de preceptos constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar, cuando se trate de infracciones penales sustantivas cuya subsanación beneficie al reo y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional, porque su concurrencia conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada. Nada de ello ocurre en este caso.

Conforme a esta doctrina, procede la desestimación del motivo relativo a la inaplicación de la circunstancia de dilaciones indebidas, que no fue solicitada en la instancia ni ha sido debatida.



SEGUNDO .- En segundo lugar se discrepa de la indemnización fijada en la sentencia al ser superior del precio en el que el perito judicial ha tasado el ordenador.

El artículo 110 CP declara que ' La responsabilidad civil establecida en el artículo anterior comprende: 1.º La restitución. 2.º La reparación del daño. 3.º La indemnización de perjuicios materiales y morales ' En los delitos que tiene por objeto la incorporación al propio patrimonio de una cosa ajena (hurto, robo, apropiación indebida y estafa), dentro de las diversas formas en que cabe cubrir la responsabilidad civil derivada de una infracción penal, ha de considerarse de aplicación preferente la restitución de la cosa respecto de la indemnización del perjuicio, que en principio ha de tener lugar solo con carácter subsidiario ( STS 1709/2003, de 19 de diciembre ). Restitución que como enseña la STS 1727/2002, de 22 de octubre , puede incluirse el dinero, al haber sustituido significativamente el artículo 111 CP el término de 'cosa' que utilizaba el antiguo artículo 102 CP 1973 , por el de 'bien', con una apertura significativa del concepto.

De ahí que la determinación en este caso de la responsabilidad civil como restitución del dinero que fue transferido a consecuencia del engaño de la estafa sea adecuada, con independencia del valor en que se haya tasado el ordenador que el acusado ofrecía en venta para lograr que le fuera dado el dinero.

El motivo se desestima.



TERCERO .- El último motivo denuncia la desproporcionalidad de la pena impuesta en relación con la simplicidad de los hechos y el importe defraudado, habiéndose impuesto por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial por unos hechos idénticos a los aquí enjuiciados la pena tres meses de prisión.

En cuanto a la individualización de la pena, el Tribunal Supremo ha manifestado en diversas Sentencias, que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal ( STS 718/2014, de 10 de abril y 75/19, de 12 de febrero ).

La individualización de la pena es una actividad del Juez sentenciador que, habiendo decidido la condena del acusado, y aplicando las reglas del Código Penal, ejerce el arbitrio que la Ley le concede para precisar, de forma exacta, la pena que debe imponerse al acusado. Arbitrio que implica la necesaria motivación constitucionalmente impuesta de las resoluciones judiciales. Como dice la STS de 24 de junio de 2002 , 'el artículo 66.1º del Código Penal permite a los Tribunales recorrer toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS núm. 390/1998, de 21 de marzo ). También ha de señalarse que...y en la medida en que la pena se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( STS núm. 1478/2001, de 20 de julio ).' En el presente caso, el Juez de lo Penal impone la pena de prisión de 9 meses mínima. Razona que concurre una circunstancia atenuante analógica de alteración o anomalía psíquica y la agravante de reincidencia, que de conformidad con el artículo 66.1.7ª CP procede a compensar sin que aprecie que persista un fundamento cualificado de atenuación agravación, motivo por el cual no varía de grado. La pena en abstracto es de 6 meses a 3 años de prisión, imponiéndose una pena muy próxima al mínimo legal, pero algo superior a éste al tener en cuenta el mecanismo empleado para el engaño y el importe defraudado, lo cual no es equivocado pues aunque no sea una cuantía muy elevada si era importante para el perjudicado. La decisión del Juzgada quo es ajustada a las previsiones del art. 66.1 C.P ., debiendo ser respetada, pues no es arbitraria.

Por todo ello, el motivo y con él el recurso debe ser desestimado.



CUARTO. - No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de esta alzada se declaran de oficio ( art.

240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación presentado por el acusado D. Cornelio y su defensa, contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal 31 de Madrid, en los autos a que el presente Rollo se contrae, CONFIRMAMOS dicha resolución; declarando de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso.

Dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 792.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.