Sentencia Penal Nº 117/2021, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 41/2021 de 08 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

-

PASEO DE LA AUDIENCIA, 10 .-09003.-BURGOS

Teléfono: 947259916-947259918

Correo electrónico: audiencia.s1.burgos@justicia.es

Equipo/usuario: YLM

Modelo: 213050

N.I.G.: 09059 43 2 2020 0000334

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000041 /2021

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de BURGOS

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000287 /2020

Delito: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN

Recurrente: Lázaro

Procurador/a: D/Dª ELENA CANO MARTINEZ

Abogado/a: D/Dª EDUARDO PAYNO Y DÍAZ DE LA ESPINA

Recurrido:

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A NÚM. 00117/2021

En la ciudad de Burgos, a ocho de Abril de dos mil veintiuno.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos, seguida por tres delitos de robo con violencia y un delito de lesiones contra Lázaro,cuyas circunstancias personales constan en autos, representado en los autos por la Procuradora de los Tribunales Dña. Elena Cano Martínez y defendido por el Letrado D. Eduardo Payno Díaz de la Espina, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: 'El día 12 de Diciembre de 2.019, sobre las 21:20 horas, Lázaro acudió a la farmacia 'Esther Niño', sita en Calle Juan De Padilla 19 de Burgos, y, una vez en su interior, Lázaro sacó una pistola exigiéndole a Debora que le hiciera entrega del dinero que hubiera en la farmacia, conducta que intimidó a la anterior quien entregó el importe de 475,- euros al acusado, quien ocultaba su rostro para evitar ser identificado al portar un gorro, una braga de cuello y unas gafas de sol, abandonando posteriormente el acusado la farmacia.

El día 9 de Febrero de 2.020, sobre las 21:30 horas, Lázaro accedió igualmente al interior de la farmacia 'Alba Palacín ', sita en Plaza Mayor 19 de Burgos, y, una vez en su interior, Lázaro sacó también una pistola exigiéndole a Serafina, empleada de la farmacia, que le hiciera entrega del dinero que hubiera, conducta que intimidó a Serafina quien entregó el importe de 325,- euros al acusado, quien asimismo ocultó su rostro con la finalidad de no ser identificado al portar un gorro, una braga de cuello y unas gafas de sol, abandonando igualmente la farmacia una vez obtenido el dinero.

Finalmente, el día 14 de Junio de 2.020, aproximadamente sobre las 19:30 horas, Lázaro accedió al interior de la Farmacia 'José Eloy González Díez', ubicada en la calle Calzadas nº. 30 de Burgos, portando un gorro de color rojo y una mascarilla a fin de ocultar cuando menos parcialmente su identidad y con la finalidad de sustraer dinero del interior de la farmacia, esgrimiendo un cuchillo, situación que produjo un efecto intimidatorio en Mariana, empleada de la farmacia, siendo que en un momento dado Domingo, propietario de la farmacia y que se hallaba en el interior de la oficina del establecimiento sacó a Lázaro de la farmacia forcejeando con éste, quien recibió un impacto con el cuchillo que portaba Lázaro el cual, al portar tal efecto y en el contexto del forcejeo con Domingo asumía que la integridad física de éste último podía verse menoscabada, siendo que a consecuencia de lo anterior, Domingo sufrió lesión consistente en herida inciso-contusa de 2-3 centímetros en la región supraumbilical derecha, que para su curación precisó de una primera asistencia facultativa, seguida de tratamiento médico consistente en 3 puntos de sutura, tardando 15 días en curar de sus lesiones, y restándole una secuela consistente en cicatriz de 2 centímetros en región abdominal que ocasiona a Domingo un perjuicio estético ligero; Domingo fue tratado de sus lesiones en el Hospital Universitario de Burgos, al que fue trasladado en ambulancia.

A Lázaro, quien no consiguió llevarse dinero de la farmacia a consecuencia de la actuación de Domingo, se le cayó el gorro que portaba y la mascarilla en el transcurso del forcejeo que mantuvo con el propietario de la farmacia pudiendo ser reconocido por éste.

Lázaro se halla en situación de prisión provisional por estos hechos desde el día 16 de Junio de 2.020'.

SEGUNDO.-El Fallo de la sentencia nº. 15/21 de 25 de Enero, recaída en la primera instancia, dice: 'Que debo condenar y condeno a Lázaro, como autor de dos delitos de robo con intimidación de los artículos 237 y 242.1, 2 y 3 del Código Penal, un delito de robo con violencia en grado de tentativa de los artículos 237 y 242.1, 2 y 3, 16 y 62 del Código Penal y un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22.2 del Código Penal respecto de los primeros tres delitos y la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.2 del Código Penal respecto de todos los delitos, procediendo imponer por cada uno de los dos delitos de robo con intimidación de los artículos 237 y 242.1, 2 y 3 del Código Penal las penas de cuatro años y cuatro meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de robo con violencia en grado de tentativa de los artículos 237 y 242.1, 2 y 3, 16 y 62 del Código Penal, procede imponer las penas de dos años y tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por el delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal, las penas de cinco meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, Lázaro deberá indemnizar a Debora en el importe de 475,- euros, a Antonieta en el importe de 325,- euros y a la Gerencia Regional de Salud en el importe de 849Ž04,- euros con aplicación en todos los casos del interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC, con imposición de las costas procesales de la presente causa al acusado Lázaro.

Se acuerda, para el caso de que la presente Sentencia sea recurrida en apelación, prorrogar la situación de prisión provisional de Lázaro hasta el día 14 de Junio de 2.022'.

TERCERO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Lázaro, alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose fecha para examen de los autos el 5 de Abril de 2.021.

Hechos

PRIMERO.-Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Lázaro fundamentado en la concurrencia de error en la valoración de la prueba practicada en el Juicio Oral.

Sostiene el letrado de la defensa, ahora apelante, que en los dos delitos de robo con violencia cometidos los días 12 de Diciembre de 2.019 (Farmacia Esther Niño) y 9 de Febrero de 2.020 (Farmacia Palacín) no existe ningún tipo de prueba directa y de testigos que acrediten que el autor de tales robos sucedidos en dichas farmacias haya sido el compareciente, es más, la mecánica de producirse dichos robos (utilización de una pistola) es totalmente diferente y distinta a la que Lázaro utiliza el día 14 de Junio (utilización de un cuchillo) y que en el delito cometido en la Farmacia José Eloy no debe apreciarse la agravación de disfraz pues el hecho de que llevase una mascarilla de sanidad obligatoria por ley no puede ser considerado como agravante de disfraz.

SEGUNDO.- Lázaro manifiesta en el acto del Juicio Oral que no participó en los robos de las farmacias Esther Niño y Alba Palacín; reconoce haber cometido los hechos imputados en la farmacia José Eloy González, si bien no recuerda todo con claridad por tener los recuerdos muy confusos debido a su drogadicción (momentos 01:05 y siguientes de la grabación del juicio que como acta audiovisual del mismo se incorpora a las actuaciones).

La declaración prestada en el juicio supone una retractación sobre lo declarado por Lázaro en dependencias policiales y ante el Juzgado de Instrucción, por lo que el Ministerio Fiscal interrogó al acusado sobre dichas contradicciones y solicitó el visionado de la grabación de la declaración instructora (momentos 10:36 y siguientes de la grabación del Juicio Oral), procediéndose a practicar dicho visionado (momentos 15:45 y siguientes de la misma grabación).

En su declaración policial Lázaro manifestó que 'a finales de año 2.019, entró en una farmacia cerca de Alcampo, en dirección al río Vena con intención de atracar, portando una pistola simulada, llevándose la cantidad de unos 300,- euros aproximadamente, no queriendo que le diera más dinero ya que con ese era suficiente para cubrir su necesidad para comprar cocaína' (acontecimiento nº. 42 del expediente digital). Dicha farmacia es la Esther Niño, sita en la calle Juan Padilla.

Sigue diciendo que 'en otra ocasión, sobre el mes de Febrero del presente, también entró en una farmacia de la Plaza Mayor de Burgos, frente al Ayuntamiento, y, también con la misma pistola, amenazó a las dependientas para que le dieran el dinero de la recaudación'. Esta es la farmacia de Antonieta.

Preguntado sobre la pistola simulada usada por el acusado, éste dice que es una pistola simulada de las que disparan bolas de plástico y que la tiró en un contenedor de basura porque no quería volver a repetir estos hechos.

En el acto del Juicio Oral, Lázaro negó la veracidad de dichas afirmaciones, justificando las mismas en presiones policiales durante su detención y sosteniendo que la Policía no le quería dar su medicación y metadona sino declaraba la autoría, le estuvieron diciendo como había sido todo, que no le iba a pasar nada, que iba a salir (momentos 10:37 y siguientes de la grabación del juicio). Sin embargo, ninguna prueba existe de lo manifestado por él, incluso manifiesta el acusado que nada le dijo a su abogado sobre dichas coacciones (momentos 15:15 y siguientes de la grabación del juicio). De hecho, la declaración prestada en dependencias policiales es realizada en presencia de su letrado D. Eduardo Payno Díaz de la Espina quien ostentó la defensa en juicio y ahora presenta el recurso de apelación, no haciendo ninguna manifestación sobre el estado de su defendido en el acta de la declaración policial.

En la grabación de su declaración ante el Juzgado de Instrucción (acontecimiento nº. 98 del expediente digital del presente procedimiento) indica que 'Señoría, entre en las tres farmacias, vale', añadiendo que en los tres casos estaba bajo el síndrome de abstinencia (momentos 18:26 y siguientes de la grabación del juicio). A preguntas de la Magistrada-Juez instructora, manifestó que la pistola de juguete que encontraron en el registro de su domicilio fue la que utilizó en las dos primeras farmacias (momentos 19:19 y siguientes de la misma grabación).

Preguntado por la contradicción de la manifestado en el juicio y lo dicho en la declaración instructora, responde que lo manifestado en el Juzgado es totalmente incoherente, pero prestada libremente. Tampoco dijo ni a su abogado, ni a la Magistrada-Juez nada sobre las coacciones policiales ni que no estuviese en condiciones de declarar.

Se produce pues retractación por parte del acusado frente a la declaración instructora, prestada con todas las garantías legales y frente a la declaración policial que, si bien no tiene inicialmente valor probatorio per se, adquiere el carácter de prueba al ser ratificadas ante la Magistrada-Juez instructora.

Como recogía esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, en sentencia de fecha 30 de Julio de 2.004, el tema de las retractaciones ha sido objeto de la copiosa jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales, y así, a título de ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Marzo del 2.000 al establecer que 'como recuerda la Sentencia de 6 de Marzo de 1.997, una consolidada doctrina de esta Sala tiene declarado en cuanto a las retractaciones en el Juicio Oral, como doctrina general que las únicas pruebas aptas. para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el plenario o Juicio Oral con observancia de los principios de igualdad, publicidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal ( sentencias del Tribunal Constitucional, entre muchas, 31/81, 217/89, 41/91 y 303/93; no lo es menos que esa misma jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Constitucional, entre muchas, 62/85 de 10 de Mayo, 201/89 de 30 de Noviembre y 59/91 de 14 de Marzo) y la de esta Sala (por todas, las recientes sentencias del Tribunal Supremo 489/93 de 8 de Marzo, 1079/93 de 12 de Mayo, 1856/94 de 17 de Octubre, 2095/94 de 20 de Diciembre, 1070/95 de 31 de Octubre, 269/96 de 25 de Marzo, 5 de Noviembre y 17 de Diciembre de 1.996) ha declarado que el Tribunal de instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla sea sometida en tal acto a contradicción con las expresadas garantías, por traslucir una mayor verosimilitud y fidelidad. Doctrina ésta recogida en sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Septiembre de 1.996, siguiendo una constante manifestada, entre muchas, en sentencias de 2 de Octubre y 8 de Noviembre de 1.991, 4 de Junio de 1.992, 25 de Marzo de 1.994, 15 de Abril de 1.996 y 4 de Febrero 1.997. Cuando un testigo o acusado declara en el Juicio Oral en un sentido diverso a lo manifestado en la instrucción, el Tribunal, como una expresión más del principio de apreciación conjunta de la prueba, puede tener en cuenta cualquiera de tales declaraciones, total o parcialmente, asumiendo, en su caso, las precedentes al juicio, con tal de que en la diligencia de instrucción se hayan observado las formalidades y requisitos exigidos por la Ley, y que de algún modo, normalmente a través del trámite del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se incorpore al debate del plenario el contenido de las anteriores manifestaciones prestadas en el sumario o diligencias previas. O, al menos, que en el desarrollo del juicio se contengan referencias a lo expresado por testigos o acusados; lo que puede deducirse, incluso, del propio contenido de las preguntas o respuestas reflejadas en el acta del juicio. No imperando un riguroso criterio formalista y siendo lo importante que las originarias declaraciones queden introducidas en el mecanismo contradictorio o debate propio del Juicio Oral.

No impera, por tanto, un riguroso criterio formalista y siendo lo importante que las originarias declaraciones queden introducidas en el mecanismo contradictorio o debate propio del Juicio Oral, de modo que lo que se determina como hecho probado en la sentencia no cursa entonces de una manera compresiva con relación a las diligencias practicadas en el juicio.

En resumen, de esta doctrina la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Junio de 1.999 admite que el juzgador conceda mayor fiabilidad a lo manifestado por los testigos en el sumario que a lo manifestado en el Plenario ( sentencias de 26 de Septiembre, 20 de Octubre y 19 de Diciembre de 1.995 y 28 de Septiembre de 1.996) siempre que se den ciertos requisitos:

1º) Que las manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con rigurosa observancia de las normas procesales aplicables.

2º) Que se incorporen al plenario de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre esos extremos ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de Febrero y 20 de Marzo de 1.997, entre otras).

3º) Que el tribunal, caso de optar por material sumarial, explique las razones que han llevado a considerarlo verosímil y fiable ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de Marzo y 17 de Octubre de 1.996.

Nos dice la sentencia del Tribunal Supremo nº. 218/21 de 11 de Marzo que 'debemos recordar que hemos admitido con reiteración este contraste de declaraciones sumarial y del plenario, por ejemplo, en sentencia del Tribunal Supremo nº. 449/2019 de 3 de Octubre, Rec. 10737/2018, señalando que:

'Esta doctrina ha sido después examinada y supervisada por el Tribunal Constitucional en su sentencia nº. 151/13 de 9 de Septiembre, en la que la jurisdicción constitucional estableció que la decisión de admitir el valor probatorio de las declaraciones prestadas con las debidas garantías de contradicción ante el Juez de Instrucción, introducidas luego en el juicio oral a través del interrogatorio al acusado sobre las contradicciones entre lo que 'manifiesten en el juicio oral y lo dicho en la fase de instrucción' no sólo no es irracional, arbitraria o manifiestamente errónea al interpretar la legalidad, sino que es conforme con nuestra doctrina, que permite la valoración de las declaraciones sumariales, practicadas con las formalidades legales e introducidas en el plenario en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción.

Y precisa después que el TC ha declarado que es acorde con la Constitución y con el derecho a la presunción de inocencia (artículo 24.2) 'integrar en la valoración probatoria el resultado de ciertas diligencias sumariales que, habiéndose practicado con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, sean reproducidas en el acto del juicio (...) introduciendo su contenido a través de los interrogatorios ( sentencia del Tribunal Constitucional nº. 2/02 de 14 de Enero). De esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral ( artículo 714 de la LECrim.), o ante la imposibilidad material de su reproducción ( artículo 730 de la LECrim.), el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliéndose así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción ( sentencia del Tribunal Constitucional nº. 155/02 de 22 de Julio)'.

TERCERO.-En el presente caso, concurren los requisitos jurisprudenciales indicados para otorgar plena credibilidad al reconocimiento que de los hechos realiza el acusado en la fase instructora. Se ha procedido a la lectura de la declaración policial y se ha visionado en el acto del Plenario la grabación de su declaración ante el Juzgado de Instrucción, sometiéndose así las mismas a contradicción e inmediación, y se ha interrogado al acusado sobre la retractación por él realizada en el Juicio Oral. El Magistrado-Juez 'a quo' motiva adecuadamente la causa de otorgar mayor verosimilitud a las declaraciones sumariales de Lázaro, sin que este Tribunal de Apelación aprecie error alguno en la valoración ni irracionalidad o arbitrariedad en el razonamiento valorativo.

En cuanto a la posible coacción policial, alegada ex novo por el acusado en el acto de la Vista Oral, la misma aparece expresamente negada por los agentes actuantes y así se recoge en sentencia al señalar el Juzgador de instancia que 'el acusado ha referido en el acto del juicio que en dependencias policiales fue coaccionado para admitir la comisión de todos estos hechos, lo que es negado por diferentes agentes del Cuerpo Nacional de Policía y en concreto por los agentes nº. NUM000, NUM001 y NUM002, resultando verosímil lo declarado por los agentes' (pruebas personales cuya valoración corresponde exclusivamente al Juzgador de instancia en virtud de los principios de inmediación y contradicción). Sigue señalando el juzgador que ' Lázaro reconoció en dependencias policiales la autoría de los hechos imputados y que además facilitó detalles relevantes como por ejemplo y en relación a la sustracción del 12 de Diciembre de 2019 la dirección de huida una vez abandonó la farmacia, datos que según el agente nº. NUM000 se corresponden con el contenido de las grabaciones que habrían sido visualizadas por la fuerza policial: estas manifestaciones de la fuerza policial'.

Las declaraciones instructoras aparecen, además, corroboradas con el resto del acervo probatorio practicado en el juicio, señalando el juzgador en su sentencia que la testigo Debora refiere que el autor de los hechos 'el autor de los hechos iba totalmente tapado portando un gorro, una braga de cuello así como unas gafas oscuras y que no se le podía reconocer, así como que se trataba de un varón que tenía acento español, que podría entre 40 a 60 años, sin ser muy joven ni de edad avanzada, y que podía tener una altura aproximada de 1,70 metros (.....) el funcionario policial nº. NUM000 señala que en cuanto a las grabaciones que se visualizaron, las características físicas que se pusieron de manifiesto por parte de Debora se corresponden con lo observado en las grabaciones, debiendo señalarse en concordancia con ello que, conforme al principio de inmediación, este juzgador ha podido comprobar en el acto del juicio las características físicas del acusado que efectivamente vienen a corresponderse en lo sustancial con lo declarado por la testigo Debora y por los funcionarios policiales que han declarado en el acto del juicio'.

Todo ello complementado con dos indicios que corroboran la participación del acusado en los delitos cometidos en las farmacias de Debora y de Antonieta. Así consta en las actuaciones que:

1.- El acusado, Lázaro abandona en la farmacia de Domingo una bolsa totalmente idéntica a la usada en la comisión del delito en la farmacia de Debora (fotografías obrantes a los folios 6, 38 y 42 del atestado incorporado como acontecimiento nº. 42 del expediente digital).

2.- En el registro domiciliario practicado en la vivienda ocupada por Lázaro se encuentran unos zapatos idénticos a los utilizados por el autor del delito cometido en la farmacia de Antonieta (fotografías obrantes a los folios 7 y 43 del atestado incorporado como acontecimiento nº. 42 del expediente digital).

Con respecto al otro delito de robo con intimidación negado por el acusado (farmacia Alba Palacín), se practica prueba testifical en las personas de Serafina y Bibiana quienes relatan que el autor portaba la misma vestimenta que en el caso anterior ('portaba un gorro negro, una braga de cuello y gafas de sol oscuras que imposibilitaban su identificación').

El Magistrado-Juez 'a quo' valora correctamente, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las diligencias probatorias reseñadas, añadiendo, como indicio complementario, que 'la similitud de características físicas, 'modus operandi' empleado y el hecho de que los atracos se han cometido en farmacias utilizando un arma con fines intimidatorios, exponiendo igualmente los agentes que al margen de estos tres robos en farmacias, no se habían producido este tipo de sustracciones en mucho tiempo con anterioridad en la ciudad de Burgos y que no se han vuelto cometer este tipo de atracos una vez ha sido detenido en acusado por estos hechos, lo que redundaría en la solidez de la tesis de la autoría del acusado en cuanto a las sustracciones litigiosas'.

Por todo lo expuesto en la presente sentencia, debemos desestimar el motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen.

CUARTO.-Finalmente, el apelante niega que pueda aplicarse la agravante de disfraz en los hechos objeto de enjuiciamiento.

Nos dice la sentencia del Tribunal Supremo nº. 234/17 de 2 de Marzo que 'la sentencia del Tribunal Supremo nº. 207/00 de 18 de Febrero, con cita de la sentencia nº. 314/99 de 5 de Marzo, señala que la agravante de disfraz está integrada por un elemento objetivo (uso de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona) y otro subjetivo (el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad').

La sentencia nº. 111/20 de 27 de Agosto de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de San Sebastián sostiene que 'concurre dicha circunstancia agravante cuando se emplea en la ejecución un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona.

Su aplicación requiere que sea utilizado al tiempo de la comisión del delito y con la finalidad de facilitar la realización del mismo dificultando la identificación del autor (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Febrero de 2.006 y 27 de Mayo de 2.005).

Cuando el disfraz se utiliza no tanto para permitir o facilitar el delito como en el presente caso, para evitar la identificación del autor del hecho ilícito, la agravante exige la concurrencia de tres requisitos:

- Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona.

- Subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades.

- Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento' ( STS 19/2016, de 26 de enero).

En todo caso, el medio empleado debe ser válido objetivamente para impedir la identificación, pese que en el supuesto concreto no se alcance dicho objetivo'.

En el presente caso ninguna duda existe de la concurrencia de los requisitos para la apreciación de la agravante en la comisión de los delitos realizados en las farmacias de Debora y de Antonieta, habiendo manifestado las testigos comparecidas en el acto del Juicio Oral como el acusado vestía un gorro, unas gafas oscuras y una braga tapándole la boca, lo que impidió su identificación, no pudiendo aportar más datos que los correspondientes a su vestimenta y altura, complexión e idioma de expresión. La utilización de dichos objetos queda también acreditada por los fotogramas incorporados a las actuaciones y obtenidos de las cámaras de seguridad de las farmacias durante la realización de los asaltos a las mismas.

Con respecto a lo sucedido en la farmacia de Domingo, de lo que el propio acusado reconoce tanto en dependencias policiales, como en el Juzgado de Instrucción y en el mismo acto del Juicio Oral su autoría en los delitos de robo con intimidación, en establecimiento abierto al público y con uso de arma u objeto peligroso, y delito de lesiones cometidos en dicha farmacia, el apelante sostiene que no es disfraz la utilización de mascarilla de sanidad debida al Covid- 19.

Para la apreciación de la mascarilla como disfraz se exige que se use la mascarilla al momento de 'ejecutar' del delito, por lo que si se usase la mascarilla antes o después de la comisión delictiva para no ser identificado por otros usuarios o pasar desapercibido no sería de aplicación. Cuestión similar sería en el caso de que el autor decidiera quitarse voluntariamente la mascarilla durante la comisión delictiva, pues voluntariamente desiste de su interés[6]; sin embargo, no trasladable a si fuera la víctima o tercera persona quien se la quitara durante el transcurso del crimen, en cuyo caso sí sería de aplicación.

En relación con el requisito objetivo, habrá que preguntarse si se considera medio apto para desfigurar el rostro. En este sentido, debemos considerar que las mascarillas higiénicas, quirúrgicas y EPIS. son eficaces, a priori, para desfigurar el rostro del autor del hecho pues siguiendo las recomendaciones del Ministerio de Consumo, todas estas cubren nariz, boca y barbilla, por lo que creemos que son elementos suficientes para desfigurar el rostro. No obstante, habrá que estar a la casuística pues existen mascarillas de elaboración casera que no llegan a obtener esa desfiguración total y la jurisprudencia los ha considerado que no sería posible su aplicación cuando la parte del rostro tapada sea muy pequeña.

Por otro lado, en relación a la idoneidad esta debe ser en abstracto y no en concreto, pues no dependerá de si ha cumplido con la finalidad última de impedir su reconocimiento, sino de si objetivamente era válido para desfigurar su rostro. Así, aunque la víctima le reconozca por otros motivos (la voz, por ejemplo) o por otra circunstancia (tatuaje), la agravante también será de aplicación.

De esta forma la jurisprudencia ha considerado como disfraz, entre otros similares a las mascarillas, las bragas militares, pañuelo, medias, bufandas, pasamontañas.

En lo referente al criterio de subjetividad, es donde habrá que centrarse para su aplicación. Por él debemos entender que recoge el propósito final del autor de facilitar la ejecución del hecho delictivo o eludir la persecución penal a través de su impunidad. Por lo tanto, se distinguen dos finalidades diferentes, aunque normalmente son concurrentes: facilitar la ejecución y/o la impunidad ante la ausencia de identificación. Se facilita la ejecución por la alarma y el terror causado en la víctima por lo que le coloca al autor en una situación de superioridad frente a ella que se desprende del uso del disfraz (mascarilla). Y, a la vez o alternativamente, se obtiene una impunidad o una dificultad en la investigación criminal, tanto en el campo policial como judicial, por la imposibilidad de identificación del autor.

Pero ello no significa que siempre que se use la mascarilla deberá apreciarse la agravante, pues si es obligado el uso de la mascarilla por la correspondiente Orden Ministerial y el ánimo de cometer el delito surge cuando se está haciendo uso de ella y con el rostro cubierta por ser su uso lógico y obligado por la presente crisis sanitaria (no se puede garantizar la distancia de dos metros de separación entre personas) lo hará inaplicable. Lo contrario provocaría la extensión ilimitada de la agravante a todos los delitos, pues no es normal ni lógico que quien usa obligatoriamente mascarilla se la quite para la comisión del ilícito penal y evitar así la apreciación de la agravante.

La sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Barcelona nº. 379/20 de 29 de Julio establece en un caso similar al ahora enjuiciado (el acusado entró en establecimiento abierto al público y, con la intención de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial, cubriendo su rostro con una mascarilla y un gorro, sacó una pistola de fogueo del interior de una bolsa, y exigió la entrega de lo que hubiese en el interior de la caja registradora) que 'resulta acreditado que el acusado portaba una mascarilla que cubría nariz, boca y barbilla, impidiendo su plena identificación visual (elemento objetivo), durante el acto depredatorio llevado a cabo el día 8 de Abril de 2.020 (elemento cronológico), lo cual facilitó su ocultación, evitando con dicha prenda una exposición física ante la testigo víctima del hecho (elemento subjetivo); elemento que, en el momento de la comisión, pese a la situación sanitaria vigente, no resultaba obligatoria y que, en cualquiera de los casos, aun en la hipótesis de que el acusado, como buen ciudadano, hubiera cumplido con las recomendaciones de las Autoridades administrativas correspondientes, fue aprovechado con la finalidad antes referida'.

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona aplica la agravante de disfraz al uso de una mascarilla, pero en hechos cometidos con anterioridad a la obligación legal de su uso.

La Orden Ministerial de 19 de Mayo de 2.020 (BOE. 20 de Mayo de 2.020) instaura la obligación del uso obligatorio de mascarilla para toda persona mayor de 6 años, mascarilla, preferentemente higiénicas y quirúrgicas, que cubra nariz y boca, siendo obligatorio su uso en la vía pública, en espacios al aire libre y en cualquier espacio cerrado de uso público o que se encuentre abierto al público, siempre que no sea posible mantener una distancia de seguridad interpersonal de al menos dos metros. Los hechos sometidos a enjuiciamiento ocurren el 14 de Junio de 2.020, es decir estando ya vigente la imposición de mascarilla a la ciudadanía.

Debe valorarse si en el caso presente estaba su uso preordenada para la comisión del delito, siendo susceptible de aplicación de la agravante, o si, por el contrario, se ha visto amparada en ella, pero no por su propia voluntad sino por una obligación superior de otra norma que le exhortaba a su uso, en cuyo caso no procedería la aplicación de la agravación indicada. En todo caso, la duda deberá ser resulta en favor del reo.

De las pruebas practicadas se desprende que en los hechos cometidos en la farmacia Domingo, el acusado modifica su modus operandi con respecto a la comisión de los otros dos robos cometidos en las farmacias de Debora y de Antonieta. En estas dos últimas cubría el rostro en su totalidad (gorro, gafas oscuras y braga sobre la boca, haciendo totalmente imposible su identificación por rasgos faciales. En el delito cometido en la tercera farmacia, el acusado se limita a vestir un sombrero rojo y una mascarilla sanitaria, elementos que dejaban al aire parte de su fisonomía facial y elementos que son fácilmente retirados en el forcejeo que mantiene con Domingo.

Ello hace introducir en este Tribunal la duda sobre la intencionalidad del acusado al colocarse dichos aditamentos, pues, si la intención suya hubiera sido la de asegurar la consumación del delito e impedir su ulterior identificación, le hubiera bastado con colocarse lo mismo que en los dos delitos anteriores. No cabe duda a este Tribunal de Apelación que Lázaro se aprovechó de la obligación legal del porte de mascarilla, pero dicho porte no fue buscado de propósito para ocultar su identidad,

Por todo lo indicado, procede estimar el motivo de apelación alegado y suprimir la agravante de disfraz en el delito cometido por el acusado en la farmacia de Domingo.

Sin embargo, dicha modificación ninguna incidencia tiene a efectos penológicos, al apreciarse un error en la determinación de la pena en el Juzgado de lo Penal.

Nos encontramos ante un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público que está castigado con una pena en abstracto comprendida entre los tres años y seis meses y los cinco años de prisión ( artículo 242.2 del Código Penal).

Dicho delito es cometido en grado de tentativa, lo que supone la reducción de la pena en un grado, constituyéndose el mínimo de la nueva pena por la mitad del mínimo del grado superior, es decir sería la pena comprendida entre un año y nueve meses y los tres años y seis meses de prisión.

Sobre dicha pena debería de aplicarse la agravante específica de uso de armas del artículo 242.3 del Código Penal y fijar la pena en su mitad superior, es decir en el arco comprendido entre los dos años, siete meses y quince días y los tres años y seis meses de prisión.

Aplicando la atenuante analógica de drogopendencia y excluyendo la agravante de disfraz, la pena imponible mínima será la de dos años, siete meses y quince días, pena superior a la fijada por el Juzgador de instancia de dos años y tres meses pese a recoger en su sentencia la aplicación de la agravante de disfraz, por lo que dicha pena debe mantenerse so pena de transgredir la prohibición de la 'reformatio in peius' o reforma de oficio de la sentencia en perjuicio del apelante.

QUINTO.-Estimándose parcialmente como se estima el recurso de apelación interpuesto por Lázaro, procede declarar de oficio las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, si alguna se acreditase producida, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a sensu contrario del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por Lázaro contra la sentencia nº. 15/21 de 25 de Enero, dictada la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos, en su Procedimiento Abreviado nº. 287/20, revocarla referida sentencia con el solo pronunciamiento de DEJAR SIN EFECTO LA APRECIACIÓN DE LA AGRAVANTE DE DISFRAZ EN EL DELITO DE ROBO CON INTIMIADACIÓN Y USO DE ARMAS COMETIDO EN LA FARMACIA DE Domingo POR EL ACUSADO EL 14 DE JUNIO DE 2.020.

En el resto se confirman los pronunciamientos de la sentencia objeto de recurso.

Todo ello con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente apelación, si alguna se acreditase devengada.

Esta sentencia no es firme por caber contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, en virtud de lo previsto en el artículo 792, 4º, en relación con el artículo 847, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Anótese la presente sentencia en el SIRAJ.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.