Última revisión
03/06/2021
Sentencia Penal Nº 117/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 289/2021 de 11 de Marzo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 11 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: MORALES PEREZ-ROLDAN, AGUSTIN
Nº de sentencia: 117/2021
Núm. Cendoj: 28079370032021100113
Núm. Ecli: ES:APM:2021:2285
Núm. Roj: SAP M 2285:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de trabajo : R
audienciaprovincial_sec3@madrid.org
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2020/0119183
Procedimiento Abreviado 7/2021
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Antecedentes
En vía de responsabilidad civil el condenado abonará a Lorenza la cantidad de 58 euros y a Salvadora la cantidad de 225,05 euros.
Las anteriores cantidades devengarán desde la fecha de la presente resolución, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, en aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC.
Se sustituye un tercio de la pena de prisión impuesta por la expulsión del territorio nacional con prohibición de volver al mismo durante cinco años, lo que deberá llevarse a efecto cuando el penado cumpla las dos terceras partes de la condena o hubiere accedido al tercer grado penitenciario o a la libertad condicional.
Se mantiene la medida cautelar de prisión provisional, comunicada y sin fianza, del acusado, acordada por auto de 17-10-20, hasta la mitad de la extensión de la pena impuesta, esto es hasta 16-1-22.
Firme la presente resolución abónese para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo que el condenado hay estado privado de libertad por esta causa.'
Hechos
Se aceptan de manera expresa los de la sentencia apelada.
Fundamentos
Se aceptan los correlativos de la resolución del Juzgado de lo Penal objeto de recurso y
La jurisprudencia ha insistido en que el uso que haya hecho el juez sentenciador de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio, siempre que resulte debida y adecuadamente motivado, únicamente deberá ser rectificado por vía de apelación cuando haya incurrido en un manifiesto y claro error que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución apelada. Es decir, para acoger el error en la valoración de las pruebas se exige la existencia en la narración descriptiva de hechos inexactos o hechos apreciados con error evidente, notorio y de importancia o de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.
Cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de autos, tratándose del interrogatorio de los acusados y de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su credibilidad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresan, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.
El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce la grabación del juicio, que si bien reproduce fielmente lo ocurrido en el mismo no permite obtener una percepción tan directa como la del Juez que presenció la sesión. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador en primera instancia salvo cuando el error de valoración sea patente.
Su valoración ha de realizarse atendiendo a las reglas de la lógica y a las máximas o principios de experiencia, lo que exige analizar la credibilidad que merezca el testigo en atención a sus circunstancias personales, relación anterior con él o los imputados, y las corroboraciones que pudieran acompañarla reforzando el contenido del testimonio, cuidando que no exista una motivación torpe, como pudiera suceder si el designio que le impulsara consistiera en sentimientos de odio, rencor o venganza, o el deseo de obtener un beneficio económico ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de septiembre y 29 de noviembre de 2004, 4 de abril, 24 de junio, 26 de octubre y 8 de noviembre de 2005, 2 de octubre y 8 de noviembre de 2006, 31 de mayo, 21 de junio y 26 de septiembre de 2007, 24 de junio y 11 de diciembre de 2008 , 22 y 23 de abril y 21 de octubre de 2009, 26 de enero, 11 de mayo y 22 de diciembre de 2010 y 26 de enero de 2011; Sentencias del Tribunal Constitucional 16/2000 de 31 de enero, 57/02 de 11 de marzo, 195/02 de 28 de octubre, 347/06 de 11 de diciembre, 258/07 de 18 de diciembre y 9/11 de 28 de febrero).
En este contexto, la recomendación de analizar las condiciones de persistencia en la incriminación, de coherencia y ausencia de contradicciones entre las distintas declaraciones prestadas, de ausencia de incredibilidad subjetiva del testigo derivada del eventual concurso de móviles espurios, y de atención al concurso de eventuales corroboraciones periféricas de existir, no significa una reglamentación de requisitos de validez de su declaración, sino la expresión de las reglas de experiencia más comunes que resultan de aplicación en la labor de la crítica e interpretación del testimonio. Tales perspectivas no enuncian requisitos procesales para la admisibilidad del testimonio que deban resultar estrictamente cumplimentados, sino criterios ponderativos que deben ser analizados; por esta razón, la presencia de posibles matices, como son eventuales contradicciones, como también la petición de una indemnización civil, o la presencia de un interés propio, o incluso en obtener la condena de contrario, no excluyen la valorabilidad en si misma de la declaración, sino que han de llevar a extremar la cautela y a la búsqueda de corroboraciones objetivas, si existen, pero desde luego sin elevar su concurso a una exigencia constitutiva de la prueba testifical ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2003, 29 de noviembre de 2004, 13 de diciembre de 2006 y 10 de abril de 2007).
En definitiva, el órgano jurisdiccional puede y debe valorar la prueba practicada, incluso cuando existan dos declaraciones contrapuestas, atendiendo al distinto grado de credibilidad que le merezcan los distintos testimonios y a los posibles datos objetivos o indiciarios que pudieran concurrir en apoyo de una u otra de las posturas controvertidas. Lo que la presunción de inocencia prohíbe es condenar por meras impresiones íntimas del juzgador, sospechas o conjeturas, sin una prueba inequívocamente acusatoria llegada al proceso de una manera regular y en conformidad con las normas procesales y constitucionales. La prueba en el proceso penal no tiene otros límites que los de la dignidad y seguridad de la persona humana; pero no existe un sistema tasado, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil, por cuya razón puede establecerse una conclusión fáctica con el apoyo de la declaración de un solo testigo, incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que se expresan en dirección opuesta, y ello siempre que la resolución aparezca motivada, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de mayo, 17 de junio, 9 de septiembre de 1992, 23 de junio y 13 de diciembre de 1993, 24 de febrero, 23 y 29 de marzo de 1994 y 9 de mayo de 2000; sentencia del Tribunal Constitucional 11/95 de 16 de enero).
La doctrina jurisprudencial viene declarando con reiteración que ninguna relación existe entre el derecho a la presunción de inocencia y la revisión de la credibilidad de los testimonios dados en el juicio oral, y además, que dar predominio a un testimonio sobre otro no afecta al principio de igualdad, sentencias del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2014, 8 y 13 junio 2016; Sentencias del Tribunal Constitucional 57/02 de 11 de marzo, 57/13 de 11 de julio y 133/14 de 22 junio.
Pues bien, este Tribunal, tras el visionado del soporte donde el acto del juicio fue grabado constata que ha sido practicada prueba de entidad suficiente para considerar desvirtuada la presunción de inocencia y verifica que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a reflejar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada y afirmamos la racionalidad del discurso valorativo de la sentencia, que se justifica en pruebas de cargo que han sido obtenidas con pleno respeto de las garantías constitucionales y legales que deben presidir un juicio justo.
La sentencia recaída satisface plenamente las aludidas exigencias sobre la motivación de la prueba, exponiendo lo aducido por el propio acusado que negó su participación en los hechos en la forma que consta en la resolución impugnada; lo manifestado por la testigo-perjudicada, por el testigo Anton por los agentes de Policía Nacional NUM000, NUM001 y NUM002, y la naturaleza de sus testimonios, e infiriendo con toda claridad de su resultado la realidad de los hechos que declara probados.
Se valora la credibilidad y persistencia de la declaración de la víctima, que relató como en el día y a la hora de autos fue atacada por dos individuos, reconociendo sin dudas a uno de ellos a los pocos instantes, reseñando que uno de los agresores, el acusado, le tiró al suelo, le agarró del cuello, sustrayéndole el monedero y el teléfono móvil, mientras que el otro permanecía a corta distancia, huyendo los dos a la carrera; que vio y reconoció al acusado desde el vehículo policial y no tuvo ninguna duda. El testigo Anton, no tuvo ninguna duda sobre la participación del ahora recurrente en los hechos enjuiciados. El agente de Policía Nacional con número profesional NUM000 detuvo al acusado que llevaba en su poder el indicado teléfono, lo que asimismo corroboraron los otros actuantes, terminal que fue reconocido como propio por la perjudicada.
La víctima, ha sido firme en sus declaraciones, debe resaltarse en este caso que el escaso tiempo transcurrido entre la fecha en que ocurrieron los hechos y la celebración del juicio permitió un recuerdo sumamente fiable de lo sucedido; no se aprecia ninguna contradicción relevante sobre los aspectos fundamentales del hecho; no existe ninguna circunstancia objetiva que permita dudar de la seriedad y objetividad de sus manifestaciones o que éstas hayan agravado innecesariamente el hecho con ánimo de perjudicar a los ahora apelantes, a los que no conocía o con cualquier otro fin espurio.
En relación a la alegación de falta de identificación, es preciso manifestar que los reconocimientos espontáneos efectuados por testigos o perjudicados son plenamente aceptables, siempre que su autor comparezca ante el Tribunal encargado del enjuiciamiento y pueda ser interrogado por las partes en el acto del juicio oral, con el objeto de permitirles poner de relieve aquellos aspectos del reconocimiento que afecten a su fiabilidad, valorando finalmente el Tribunal, que ha contado con la inmediación, la declaración como prueba testifical.
En el presente caso el testigo reconoció de manera espontánea y sin género de dudas, al ahora recurrente como uno de los dos autores de los hechos, precisamente el que le atacó de forma directa, reconocimiento que ratificó con rotundidad en la vista oral.
Por todo lo reseñado se considera veraz la versión de la testigo directo y víctima de los hechos, porque sus manifestaciones, responden, tal y como se detalla en la instancia, a la forma en que ocurrieron los mismos, sin que obste a dicha conclusión la existencia de versiones encontradas, dada la absoluta negación de los hechos que el acusado reitera en esta alzada, para otorgar como ocurre en el presente caso verosimilitud y credibilidad a la versión ofrecida por la víctima.
En el presente caso, las circunstancias de la detención del acusado bien entrada la madrugada, la inmediatez temporal de la intervención policial, la recuperación de parte de los efectos sustraídos, teléfono móvil entregado a su propietaria, en las cercanías donde se produjo la detención, hacen que resulte contraria a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia otra conclusión que la de que el acusado, que fue reconocido en el lugar de los hechos en la forma referida, junto con otro individuo que no pudo ser detenido, acometieron a la víctima y le sustrajeron aquello que de valor encontraron.
El recurrente en el uso legítimo de su derecho de defensa pretende hacer valer su propia versión, atinente a que no tuvo participación en los hechos, que no puede prevalecer sobre la apreciación imparcial y debidamente motivada del órgano judicial, en uso de las facultades legalmente establecidas en relación a la valoración probatoria ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), ha reconocido credibilidad a las explicaciones efectuadas por la víctima, corroboradas también, por el testigo referido y por los funcionarios de Policía Nacional en los términos expuestos.
En estas condiciones, el hecho de establecer unas conclusiones probatorias adversas a los recurrentes, analizando crítica y prudentemente el conjunto de medios probatorios practicados, no significa la violación de derecho alguno. Las razones expresadas en la sentencia recurrida se estiman comprensibles y correctas; no existe arbitrariedad ni irracionalidad alguna, únicos supuestos que permitirían la corrección en esta vía del recurso.
No se descubre tampoco la infracción del principio in dubio pro reo también alegad de forma expresa en el recurso presentado; se trata de un principio distinto y auxiliar del de presunción de inocencia, por cuanto mientras ésta constituye una garantía objetiva del proceso, el segundo es de naturaleza eminentemente subjetiva, y significa la obligación del juez de absolver cuando duda sobre la culpabilidad o inocencia del acusado ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/89 de 20 de febrero, 138/92 de 13 de octubre 63/93 de 1 de marzo, 133/94 de 9 de mayo, 259/94 de 3 de octubre y 16/2000 de 31 de enero). Resulta inaplicable en este caso, en el que el Juzgador no ha expresado duda alguna sobre su convicción probatoria. Dicho con otras palabras, la parte no ostenta un derecho a la duda por parte del órgano judicial, que pueda invocar en su beneficio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1996 y 18 de octubre de 2004).
La doctrina legal enseña que se alcanza el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo fugaz o de breve duración, de manera que el sujeto pasivo no la pueda recuperar sin un cierto esfuerzo para vencer la resistencia del que ha aprehendido la cosa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio, 13 y 14 de julio y 24 de septiembre de 1999 , 4 de enero de 2000, 3 de febrero y 16 de mayo de 2000, 22 de febrero, 7 y 20 de abril, 3 de mayo, 10 de septiembre y 21 de diciembre de 2001, 15 de febrero, 18 y 24 de abril y 10 de mayo de 2002).
Sin perjuicio de ello, en las situaciones límites, cuando, pese a la aprehensión de la cosa por el sujeto, el mismo es sorprendido 'in fraganti' o perseguido inmediatamente después de realizado el hecho, sin que en ningún momento pudiera disponer de lo sustraído, ha de convenirse que en la perpetración del hecho no se ha traspasado el área característica de la tentativa, doctrina que recogen entre otras muchas las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1990, 29 de enero, 25 de febrero, 9 de mayo y 11 de octubre de 1991, 7 de febrero, 9 de octubre, 16 de diciembre de 1992, 25 de junio, 14 de diciembre de 1993, 1 y 20 de diciembre de 1999, 8 de mayo y 25 de junio de 2001.
Sin embargo, no es este el supuesto fáctico que contemplan las actuaciones, pues entre el momento en que se produce la identificación del autor del robo, éste ya se había perdido de vista tras la sustracción, que ocurrió en la calle Embajadores. Los agentes policiales localizaron al recurrente en otra calle distinta, Ministriles y entraron en sospechas al observar la coincidencia con la descripción recibida. La verdadera identificación sólo se produjo cuando la víctima de los hechos lo vio desde un vehículo policial. Existe una evidente solución de continuidad entre el momento del robo y el de la detención del recurrente. En todo caso, resulta patente no sólo la posibilidad de potencial disponibilidad de todos los objetos sustraídos, sino la efectiva disposición, pues la persona que iba con el acusado, logró escapar, sin que pudiese ser recuperado el monedero objeto de sustracción en el que la víctima portaba documentación y 20 euros.
El respeto al principio de proporcionalidad en relación a la extensión de la pena es competencia del legislador, por cuya razón no puede entenderse como infringido si la pena impuesta se ajusta a la ley ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de julio y 18 de septiembre de 1999, 15 de septiembre y 26 de octubre de 2001 y 6 de junio de 2002).
La pena, en su mitad inferior, es correcta y aparece fundada atendiendo a la intensidad de la violencia ejercida sobre la víctima y la actuación conjunta con otra persona, lo que justifica sin duda la extensión penológica decidida.
Frente a la norma general de sustitución por expulsión de los ciudadanos extranjeros a los que se ha impuesto pena superior a un año de prisión, de forma excepcional y para que la pena cumpla con su función de prevención general en casos como el que nos ocupa, se exige la amenaza del cumplimiento efectivo de la pena, al menos en parte, pues la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del acusado a su país de origen, no constituye, evidentemente sanción suficiente.
Se interesa en el recurso, con apoyo en la documentación aportada en esta alzada, la no sustitución de la pena, ni siquiera en la forma excepcional contemplada, dado que el acusado es nacional de Guinea Conakry, llegó a este país como menor no acompañado, careciendo de relaciones familiares y sociales con su país de origen.
Para la aplicación del número 4 del precepto referido, se precisa ponderar las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, de las que derive que la expulsión resulta desproporcionada.
En la presente causa, no consta que el acusado tenga arraigo, encontrándose en situación irregular en este país, donde inicialmente manifestó ser Jeronimo, nacido en Guinea Bissau, el NUM003 de 1995, negándose a la toma de huellas, siendo posteriormente identificado en el Centro Penitenciario como Olegario. Por otro lado resulta especialmente relevante que la condena a pena privativa de libertad ha sido dictada por la comisión de un delito violento, constando en la causa además la condena por otras dos infracciones.
De conformidad con todo lo antes expuesto procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución dictada.
Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación
Fallo
Que con desestimación del recurso de apelación formulado por la representación procesal procesales de Olegario, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de fecha 18 de enero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid en el Juicio Oral celebrado en el seno del procedimiento abreviado número 7/2021, manteniendo íntegramente todos sus pronunciamientos, y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.
Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847.1 b) de la citada Ley en su redacción dada por la ley 41/15 de 5 de octubre.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

