Sentencia Penal Nº 117/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 5/2020 de 12 de Abril de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000005/2020

NIG: 3501643220170020912

Resolución:Sentencia 000117/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000012/2020-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria

Acusado: Pedro Jesús; Abogado: Raul Perera Garcia; Procurador: Ana Maria Ramos Varela

Acusador particular: Carolina; Abogado: Cristina Leon Ramirez; Procurador: Luis Fernando Leon Ramirez

Acusador particular: Coral; Abogado: Cristina Leon Ramirez; Procurador: Luis Fernando Leon Ramirez

Perjudicado: Edurne; Abogado: Cristina Leon Ramirez; Procurador: Luis Fernando Leon Ramirez

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de abril de 2021.

Vista en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en juicio oral y público, la presente causa de Procedimiento Abreviado número 04395/2017 instruido por el Juzgado de Instrucción n.º 3 de Las Palmas, que ha dado lugar al Rollo de Sala n.º 5/2020, por presuntos delitos de ABUSO SEXUAL, EXHIBICIONISMO Y CORRUPCIÓN DE MENORES, contra D. Pedro Jesús, nacido el NUM000/1978, hijo de Efrain y de Leticia, natural de Las Palmas, con DNI núm. NUM001; en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública; y Dña. Carolina y Dña Coral en el ejercicio de la acusación particular, representadas por el Procurador D. Luis León Ramírez y defendidas por la Letrada Dña. Cristina León Ramírez; y el acusado de anterior mención, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana María Ramos Varela, y defendido por el Letrado D. Raúl Perera García.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se iniciaron en el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente y habiéndose celebrado en esta Sección de la Audiencia Provincial de Las Palmas la vista oral el día 23 de marzo de 2021, con el resultado que obra en el acta levantada al efecto y que se encuentra unida a las actuaciones.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del Juicio, modificando su previa petición de absolución de sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un DELITO DE EXHIBICIONISMO del artículo 185 del Código Penal, del que consideró responsable en concepto de autor al acusado Pedro Jesús, con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la agravante de abuso de confianza del art. 22.6º del CP; interesando que se le impusiere la pena de 1 AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la PROHIBICIÓN DE ACERCARSE a Edurne o a su domicilio o cualquier lugar frecuentado por ella a una distancia inferior a 500 metros o COMUNICARSE por cualquier medio con la misma, conforme a los artículos 48 y 57 del Código Penal, por un período de 5 AÑOS y con la imposición de las costas, artículos 123 y 124 todos ellos del Código Penal.

Interesa asimismo libertad vigilada por 5 años conforme al art. 192.1 del CP, y que indemnice a Edurne en la cantidad de 3.000 € con el interés legalmente previsto en el art. 576 de la LEC.

La acusación particular, en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del Juicio, y ratificando sus conclusiones provisionales, consideró los hechos objeto de acusación como constitutivos de un DELITO DE EXHIBICIONISMO del artículo 185 del Código Penal, un DELITO CONTINUADO RELATIVO A LA PROSTITUCIÓN Y A LA EXPLOTACIÓN SEXUAL Y CORRUPCIÓN DE MENORES de los arts. 189.1 apartado a) y 74 del CP, y de un DELITO DE ABUSO SEXUAL de los arts. 181.1, 181.2 y 181.4 del CP; del que consideró responsable en concepto de autor al acusado Pedro Jesús, con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la agravante de abuso de confianza del art. 22.6º del CP; interesando que se le impusiere las penas de 1 AÑO DE PRISIÓN por el delito de exhibicionismo, cuatro años de prisión pro el delito de corrupción de menores, y 10 años de prisión por el delito de abuso sexual; con la imposición de las costas, artículos 123 y 124 todos ellos del Código Penal incluyendo las de dicha acusación particular.

Interesa asimismo que indemnice a Edurne en la cantidad de 50.000 € con el interés legalmente previsto en el art. 576 de la LEC. .

TERCERO.- La defensa del acusado, elevando a definitivo su escrito de conclusiones provisionales, mantuvo la libre absolución del mismo.

CUARTO.- Tras los informes finales y la última palabra del acusado quedaron los autos vistos para sentencia, procediéndose a su deliberación y votación, siendo ponente el Ilmo. Sr. don Secundino Alemán Almeida, quién expresa el parecer de la Sala.

QUINTO.- El acusado no ha estado privado de libertad por estos hechos.

Hechos

ÚNICO.- Estando probado y así se declara que el acusado Pedro Jesús, con D.N.I. número NUM001, mayor de edad, sin antecedentes penales, debido a la relación familiar de su mujer Tamara que era prima de Edurne -nacida el NUM002 de 1995-, manteniendo muy buena relación de amistad con la hermana de ésta Coral, en una ocasión entre finales del año 2.016 y el verano del 2.017 llevó a Edurne a DIRECCION000 a ver un campeonato de bodyboard llegando a pasar por una vivienda que el acusado tenía en DIRECCION001. Asimismo, en otra ocasión y en ese mismo intervalo temporal le llevó una pizza a su domicilio sito en AVENIDA000 NUM003 de Las Palmas de Gran Canaria, momento que aprovechó para tocarle los pechos y las piernas para acto seguido masturbarse en su presencia continuando luego en el baño.

Edurne padece una discapacidad del 53% reconocida mediante resolución de fecha 11 de febrero de 2.011 de la Dirección General de Bienestar Social de la Consejería de Bienestar Social, juventud y Vivienda del Gobierno de Canarias, presentando un retraso cognitivo ligero que la sitúa como una persona menor de edad con un retraso madurativo importante que la equipara a estos efectos con un niño de 4 años, circunstancias conocidas previamente por el acusado que se aprovechara de ellas para realizar la conducta descrita anteriormente.

Además, el acusado se aprovechó de la especial relación de confianza que tenía con el entorno familiar de Edurne y con ella misma, para estrechar su relación con la misma propiciando con ello poder quedarse a solas con la misma y así ejecutar su propósito de mantener contacto sexual con ella.

No ha quedado en cambio acreditado que el acusado penetrara vaginalmente a Edurne.

Como consecuencia de los hechos expuestos Edurne quedó sumida en un grave estado de bloqueo emocional, pasando de ser una persona alegre, extrovertida y sociable a no salir de casa, sufrir episodios de agresividad con su entorno familiar más próximo, precisando por ello tratamiento psicológico durante todo este tiempo no advirtiéndose cierta mejoría sino hasta julio de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Como ha señalado una reiterada doctrina de la Sala Segunda -entre otras, sentencia 97/2012, de 24 de febrero-, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser:

1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos;

2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad,

y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado.

También hemos de notar, que como de forma constante viene manteniendo la Sala Segunda -STS 811/2009, de 19 de julio- 'no debe confundirse la preservación del derecho a la presunción de inocencia, del que goza cualquier acusado, con el principio ''in dubio pro reo' que, a pesar de hundir la raíz de su propio fundamento en la misma substancia de aquella presunción, no pasa, en su formulación como simple principio, del carácter de un criterio más, trascendental pero uno más, a aplicar por el órgano jurisdiccional encargado de la valoración probatoria en esta tarea que le viene otorgada por la Ley.

De modo que, salvo que ese mismo Tribunal exprese claramente su duda y, a pesar de ello, concluya en la condena o en la aplicación de cualquier otro aspecto esencialmente gravoso para el acusado, en cuyo caso la corrección que merece semejante decisión proviene del patente uso indebido de las funciones valorativas de la prueba por el Juzgador de instancia, a partir del propio reconocimiento por éste de la inexistencia de suficientes elementos de prueba para alcanzar el grado exigible de convicción enervatoria del derecho a la presunción de inocencia, a este Tribunal de Casación le está, lógicamente, vedado entrar a pronunciarse tanto sobre si quien juzgó tuvo o no dudas al hacerlo como acerca de si debió de tenerlas.

Porque nuestro margen, en este ámbito probatorio, se limita, como es sobradamente conocido, al control externo de esa función valorativa de la prueba, en concreto a vigilar el cumplimiento del triple requisito, a saber, la existencia de pruebas constitucionalmente válidas y procesalmente eficaces y la racionalidad de la argumentación a través de la cual el Tribunal de instancia justifica, partiendo de esas pruebas, sus conclusiones y convicciones fácticas.

Por ello, un principio, herramienta meramente aplicativa de un criterio de valoración, como el del ''in dubio pro reo', a utilizar en el momento mismo de llevar a cabo esa tarea valorativa del material probatorio disponible no puede resultar alegable, como objeto de infracción, ante Tribunal que no ha realizado esa tarea valorativa a la que el principio ha de aplicarse.'.

En esta línea señala la reciente STS 467/2020, de 21 de septiembre, que 'El enjuiciamiento de una conducta delictiva que ha tenido como víctima a un menor de edad genera un explicable sentimiento de rechazo. La reprochabilidad que es inherente a cualquier acción penal se hace más intensa cuando se proyecta sobre un niño.

Sin embargo, ni siquiera en esas circunstancias puede rebajarse el canon impuesto por el derecho constitucional a la presunción de inocencia. Es más, esa intensa reprochabilidad ha de operar precisamente como una referencia acerca de la importancia de que la declaración de responsabilidad penal no se apoye exclusivamente en intuiciones subjetivas acerca de lo que el órgano enjuiciador cree estar seguro que pasó. La indignación y la repulsa por unos hechos, por más justificada que esté su compartida extensión, nunca pueden actuar como un elemento que debilite el cuadro de garantías con el que una sociedad democrática quiere que sea enjuiciado cualquier acusado de un hecho delictivo.

Esta idea está presente en muchos de los pronunciamientos de esta Sala, alguno de ellos, bien reciente. En efecto, en la STS 293/2020, 20 de junio, que estimó el recurso y absolvió al condenado en la instancia razonábamos en los siguientes términos: «... la Sala es consciente de las dificultades a las que se enfrentaba el órgano de instancia. Se trata de una denuncia de hechos de especial gravedad, que afectaban a una menor cuya indemnidad sexual podía haber sido irreversiblemente menoscabada. El bien jurídico protegido en los delitos previstos en los arts. 183 y 183 bis del CP obliga a los poderes públicos a desarrollar un esfuerzo singularizado a la hora de investigar y enjuiciar infracciones en las que el proceso de victimización del menor ni siquiera termina cuando acaban los ataques a su indemnidad sexual. El daño a la infancia maltratada proyecta sus negativos efectos durante mucho más tiempo del que es propio de otro tipo de infracción penal. La lacerante vivencia de esos ataques a su indemnidad sexual acompañará al menor durante buena parte de su vida».

Añadíamos a continuación: «... pero ni la gravedad del hecho, ni la duración de las penas asociadas a esos comportamientos permiten, desde luego, rebajar el estándar de garantías exigible, siempre y en todo caso, en la jurisdicción penal. El derecho a la presunción de inocencia no conoce modulaciones en su vigencia en función de la naturaleza del hecho que está siendo objeto de investigación y enjuiciamiento. Quien se enfrenta al ius puniendi del Estado como hipotético responsable de una agresión sexual tiene necesariamente que gozar del mismo marco de garantías con el que cuenta cualquier otro ciudadano que, para responder de otros delitos, se convierte en destinatario de una acusación penal».'

Más adelante añadirá con referencia al testimonio de la víctima, que su alto valor incriminatorio 'no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba» (cfr. SSTS 648/2020, 20 de diciembre; 589/2019, 28 de noviembre; 305/2017, 27 de abril; 789/2016, 20 de octubre y 636/2015, 27 de octubre, por citar algunos de los numerosos precedentes en este sentido).'

De la misma manera que 'No es conforme con el estatuto constitucional que protege al acusado exigirle a éste que explique un móvil o una razón que oscurezca la anticipada veracidad que la Audiencia está atribuyendo, en toda su integridad, a los zigzagueantes hechos narrados por el querellante.'

Para finalmente destacar que 'la prueba de ese hecho no puede hacerse descansar en una percepción intuitiva de los Magistrados ante quienes se ha desarrollado la prueba. No basta la mera convicción de que aquello tuvo que haber pasado para sustentar una condena que asciende a 11 años de privación de libertad.'.

SEGUNDO.- En el caso presente la prueba de cargo practicada en el acto del juicio oral entendemos que ofrece un contenido incriminatorio de entidad suficiente como para concluir que en efecto existió no solo un contacto sexual entre el acusado y Edurne, al menos en lo que se refiere a que el primero le tocase los pechos y las piernas, como que a continuación se masturbase en su presencia, por más que en cambio tengamos dudas acerca de que llegase a existir algo más relacionado con la atribuida penetración vaginal.

De la misma manera que alcanzamos la plena convicción de que el acusado tenía perfecto conocimiento antes de estos hechos que Edurne presentaba cierto retraso cognitivo y de madurez de la que se aprovechó para llevar a cabo su conducta, y si bien no queda acreditado el hecho negativo de la falta de consentimiento sí que cuanto menos se dio un consentimiento viciado, siendo luego distinto el debate jurídico que debemos afrontar al analizar el juicio de tipicidad en relación a la proyección que estas conductas deban tener dentro de los tipos penales objeto de acusación, por el Ministerio Fiscal de exhibicionismo del art. 185 del CP, por la acusación particular de ese mismo delito además del de abusos sexuales del art. 181.2 y el de corrupción de menores del 189.1, descartando ya el subtipo agravado del 181.4 al no considerar esta Sala, como se ha adelantado, que exista prueba suficiente como para concluir que existiese la penetración vaginal que le imputa la acusación particular, por más que su pretensión en tal sentido, además de legítima no esté ni mucho menos huérfana de una cierta base probatoria, inclinándonos por la insuficiencia y hasta las dudas que la prueba nos genera en torno a este trascendental aspecto normativo del subtipo penal invocado por dicha acusación particular.

Dicho esto, si bien como destaca la STS 584/2014, de 17 de junio el viejo axioma testis unus testis nullus ha sido felizmente abandonado en el moderno proceso penal, ello no puede implicar 'una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del in dubio. Esa evolución es secuela de la inconveniencia de condicionar la valoración probatoria por rígidos moldes legales diferentes a las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

El hecho de que la prueba esencial sea básicamente un testimonio, el testimonio de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se despreciaba esa prueba única ( testimoniun unius non valet), considerándole insuficiente por declaración legal y no por valoración de un Tribunal. No puede verse en ello una concesión para evitar la impunidad algunos delitos. Esa idea no puede servir de excusa para degradar la presunción de inocencia. Las razones de la derogación de tal regla hay que buscarlas en el sistema de valoración racional de la prueba y no en un inasumible pragmatismo defensista que obligase a excepcionar principios esenciales.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera ''creencia' en la palabra del testigo', a modo de un acto de fe ciego.

En los casos de ''declaración contra declaración' (aunque normalmente no aparecen supuestos de esa forma pura y desnuda, ayuna de otros elementos), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda, respecto de la credibilidad. Cuando una condena se basa, en lo esencial, en una declaración testimonial ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica cuyas exigencias se acrecientan. Así lo sostiene la jurisprudencia a semejanza de otros Tribunales de nuestro entorno. (por todos, doctrina del BGH).

No sería de recibo un argumento que basase la necesidad de aceptar esa prueba única en el riesgo de impunidad. Esto recordaría los llamados delicta excepta, y la máxima: ''In atrocissimis leviores conjecturae sufficiunt, et licet iudice iura transgredi', (en los casos en que un hecho, si es que hubiera sido cometido, no habría dejado ''ninguna prueba', la menor conjetura basta para penar al acusado) contra la cual lanzaron severas y justificadas críticas los penalistas de la Ilustración. La aceptación de esa premisa aniquilaría la presunción de inocencia como tal. La añeja Sentencia del TS americano que a finales del siglo XIX habló, por primera vez en aquel Tribunal de la presunción de inocencia -caso Coffin v. United States -, evocaba un suceso tomado del Derecho romano que es pertinente recordar. Cuando el acusador se dirigió al DIRECCION005 diciendo ''... si es suficiente con negar, ¿qué ocurriría con los culpables?', recibió esta réplica ''Y si fuese suficiente con acusar, qué le sobrevendría a los inocentes?'.'

TERCERO.- Hemos de centrarnos pues, como primera tarea y que es la sustancial, en el análisis de la declaración de la aparente víctima. Como ya hemos anticipado, no solo la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional impone cautelas a la hora de su valoración, sino que la misma estructura de la función de juzgar impone cautelas en su valoración ante el riesgo evidente de que el mero relato incriminador de quién tiene interés en la condena de un acusado pueda llevar a ello. El juicio oral no es un trámite en que se haga justicia si se condena al acusado, sino el acto procesal en el que la realización de la justicia impone averiguar la realidad de lo acontecido, siendo preferible absolver a un culpable que condenar a un inocente, y de ahí que el constituyente, siguiendo la línea de las legislaciones occidentales, impusiere el principio general de presunción de inocencia.

Por ello, y ya en el ámbito de la doctrina jurisprudencial, el Tribunal Supremo viene manteniendo especiales cautelas justamente cuando la única prueba de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia venga constituida por la declaración de la víctima, ya que en tal caso debe ponderarse al tiempo el interés del Estado en perseguir todo tipo de infracciones penales, incluyendo aquéllas que se cometen buscando especiales circunstancias de tiempo y/o lugar que dificulten la existencia de vestigios objetivos al no haber más versión (aparte obviamente de la del denunciado) que la de la víctima, y el derecho fundamental a la presunción de inocencia de la que goza todo acusado, que se revela como una carga para quién sostenga la acusación, en el sentido de que deberá acreditar cumplidamente la realidad de los hechos en los que se apoya. En base a esta jurisprudencia, la consideración de prueba de cargo de la declaración de la víctima como suficiente para enervar la presunción de inocencia precisará de los siguientes presupuestos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110LECrim). En definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; y

3º) persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SsTS 1.422/04, de 2 de febrero, 1.536/04, de 20 de diciembre, y 224/2005, de 24 de febrero).

Conviene precisar, como pone de manifiesto la última de las sentencias citada, que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS de 19 de marzo de 2003, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

Más concretamente señala la Sala Segunda (STS 950/2009, de 15 de octubre) "que el convencimiento del juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aunque ésta sea la propia víctima, bien entendido que, en contra de lo que se apunta en el motivo, la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 706/2000, 313/2002, 339/2007 de 30.4), como del Tribunal constitucional (SS. 201/89, 173/90, 229/91), atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos contra la libertad sexual, impiden en ocasiones disponer de otras pruebas, que es por tanto, prueba licita y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.'

Más pormenorizadamente y en relación con tales criterios, se señala por la Sala Segunda -STS 480/2012, de 29 de mayo, entre otras muchas- lo siguiente:

a) Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004, dos aspectos subjetivos relevantes:

a') Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b') La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

b) Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23 de septiembre de 2004, aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a') La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b') La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330LECrim.), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:

1) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998).

2) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

3) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen.

Por ello -como decíamos en las SSTS. 10.7.2007 Y 20.7.2006- la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

CUARTO.- Más recientemente se trata de acotar aún más la rigurosidad en el tratamiento de la apreciación de la declaración de la víctima como única prueba para condenar. Expresión de esta línea tenemos la reciente STS 291/2019, de 31 de mayo que reposiciona la credibilidad y verosimilitud de la declaración de la víctima en torno a una serie de factores, sin descuidar los emotivos y/o ambientales que podrían tener un efecto perverso en el sentido de que tan cierto es que no siempre el relato deslavazado responde a una subjetiva inveracidad, en cuanto debe sopesarse la personalidad del relator y la misma incidencia que en todo sujeto tiene el declarar ante un Tribunal, como que la apariencia de firmeza no da lugar necesariamente a un relato cierto si hay una cuidada y preparada escenificación, y de ahí que sea más valorable la espontaneidad, la naturalidad y el lenguaje gestual. Y así cita 'los siguientes:

1.- Seguridad en la declaración ante el Tribunal por el interrogatorio del Ministerio Fiscal, letrado/a de la acusación particular y de la defensa.

2.- Concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa.

3.- Claridad expositiva ante el Tribunal.

4.- ''Lenguaje gestual' de convicción. Este elemento es de gran importancia y se caracteriza por la forma en que la víctima se expresa desde el punto de vista de los ''gestos' con los que se acompaña en su declaración ante el Tribunal.

5.- Seriedad expositiva que aleja la creencia del Tribunal de un relato figurado, con fabulaciones, o poco creíble.

6.- Expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos.

7.- Ausencia de contradicciones y concordancia del iter relatado de los hechos.

8.- Ausencia de lagunas en el relato de exposición que pueda llevar a dudas de su credibilidad.

9.- La declaración no debe ser fragmentada.

10.- Debe desprenderse un relato íntegro de los hechos y no fraccionado acerca de lo que le interese declarar y ocultar lo que le beneficie acerca de lo ocurrido.

11.- Debe contar tanto lo que a ella y su posición beneficia como lo que le perjudica.

Por otro lado, ante las líneas generales anteriores a tener en cuenta sí que es cierto, también, que la víctima puede padecer una situación de temor o ''revictimización' por volver a revivir lo sucedido al contarlo de nuevo al Tribunal, y tras haberlo hecho en dependencias policiales y en sede sumarial, lo que junto con los factores que citamos a continuación pueden ser tenidos en cuenta a la hora de llevar a cabo el proceso de valoración de esta declaración, como son los siguientes:

1.- Dificultades que puede expresar la víctima ante el Tribunal por estar en un escenario que le recuerda los hechos de que ha sido víctima y que puede llevarle a signos o expresiones de temor ante lo sucedido que trasluce en su declaración.

2.- Temor evidente al acusado por la comisión del hecho dependiendo de la gravedad de lo ocurrido.

3.- Temor a la familia del acusado ante posibles represalias, aunque estas no se hayan producido u objetivado, pero que quedan en el obvio y asumible temor de las víctimas.

4.- Deseo de terminar cuanto antes la declaración.

5.- Deseo al olvido de los hechos.

6.- Posibles presiones de su entorno o externas sobre su declaración'.

QUINTO.- Dicho lo anterior, en el caso concreto partimos de que no ha sido posible contar en el juicio oral con un relato más o menos preciso de lo atribuido al acusado que proceda de la presunta víctima, que aún mayor de edad en la fecha de los hechos, se le atribuye un determinado grado de incapacidad que habría de justificar la aplicación del tipo penal objeto de acusación por la acusación particular del art. 181.2 que considera abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas de cuyo trastorno mental se abusare, habiendo significado la Sala Segunda -STS 530/2015, de 17 de septiembre-, que 'conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, la locución ' trastorno mental' no puede quedar circunscrita, por identificación, con los límites de la imputabilidad penal. Hemos dicho que aquella expresión '... quizás no demasiado afortunada, no reduce su ámbito de aplicación a la persona que padece genuinas enfermedades mentales, sino que debe ser interpretada en el sentido de que tienen cabida en la misma, todos aquellos supuestos en los que las deficiencias psíquicas permitan deducir razonablemente que quien las padece se encuentra impedido de prestar un consentimiento consciente y libre a aquello que se le propone' ( STS 545/2000, 27 de marzo ). Dicho con otras palabras, '... no se trata de una ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de sus facultades intelectuales y volitivas, en grado o intensidad suficiente para desconocer y desvalorar la relevancia de sus determinaciones, al menos en lo que atañen a impulsos sexuales trascendentes, aunque las tenga en otros aspectos relacionados con la vida doméstica o laboral ( STS 331/2000, 3 de marzo )'.

Si bien la supuesta víctima declara en el plenario, no ha sido posible extraer de su declaración un relato preciso más allá de algunos datos, que clarifique de alguna manera el alcance de la relación de la misma con el acusado, ya sea en sentido incriminatorio ya lo sea en sentido favorable, habiendo tratado las acusaciones en el plenario de lograr un relato de la menor que sustente sus imputaciones, e incluso habiendo intentado este Tribunal que la perjudicada tratase de explicar de forma más o menos pormenorizada cuál ha sido la relación que tuviese con el acusado, en el sentido de que contase exactamente lo que había pasado en las escasas ocasiones en las que estuvo a solas con el mismo, ya sea señalando que no pasó nada extraño, o que pasase lo que le atribuyesen las acusaciones, manteniendo la necesaria equidistancia de esta Sala con lo que habría de contar, pues considerando razonable la finalidad de lograr la versión de la supuesta víctima no nos corresponde predeterminar cuál haya de ser el sentido de ese relato, a diferencia de la posición que defienden sin duda legítimamente la acusación y la defensa, pues esta Sala, dentro del debate marcado por las mismas con su interrogatorio en el plenario, ha de facilitar la búsqueda de la verdad de lo acontecido.

En todo caso, no se trata de una consciente actitud en que podamos señalar que en realidad la testigo esté tratando de obstaculizar la averiguación de la verdad de lo ocurrido, sino de real imposibilidad de responder a aquellos detalles más sensibles entendemos que reflejo del trauma que le han generado estos hechos correlacionado con ciertos déficis madurativos y cognitivos. La menor no ha mostrado repentinamente en el juicio oral una conducta de cerrajón en torno a los hechos, sino que ha sido una constante en su comportamiento. Ni su hermana Coral ni su madre Carolina pudieron trasladar en el plenario dato alguno referido por Edurne en torno a lo que le pasase con Pedro Jesús. Tampoco pudo obtenerlo la funcionaria del CNP NUM004, ni las psicólogas forenses como ya hemos significado, ni prácticamente las psicólogas que la trataron, que tuvieron enormes dificultades para tratar de llegar a conocer lo que le habría sucedido a Edurne como veremos más adelante.

Ahora bien, esa dificultad, en relación a otros elementos de prueba, confluyen en la convicción de esta Sala de la realidad de los hechos que declaramos como probados, de suerte que esa falta de precisión solo se puede explicar en el contexto de una chica aún mayor de edad que presenta un grado de discapacidad relacionado con un retraso cognitivo ligero pero importante en el aspecto madurativo, que se viese objeto de atenciones por el acusado que llegó a mantener cierto contacto de índole sexual con ella que, tratándose además de una persona conocida marido de una prima muy cercana a su entorno familiar, le produjo un profundo desequilibrio emocional siendo incapaz, debido justamente a su retraso madurativo, de asumirlo así como de abordarlo adecuadamente, como correspondería a un adulto plenamente capaz, de suerte que ha sido el tratamiento psicológico que le ha sido dispensado el que con el tiempo ha logrado reequilibrarla.

En todo caso, de la declaración de Edurne se pudo obtener el dato de que estuvo a solas con el acusado en dos ocasiones, que no son negadas por el mismo. Una en que el acusado se ofreciese a llevarla a una localidad del norte de la isla para ver un campeonato de bodyboard. Durante ese acontecimiento y al regresar habrían pasado por una vivienda que el acusado tenía en DIRECCION001 para sacar a pasear un perro del mismo. En relación con ello la menor se limita a dar esos dos datos. Y otra ocasión en que dice que le llevó una pizza a su casa, más aquí introduce tres datos singulares que sin duda apuntalan la tesis incriminatoria, cuáles son que el acusado estuvo tres horas con ella, que bebió alcohol y que se tocó sus partes en el cojín delante suyo y se lo hizo también en el baño.

Aquí acaba el relato directo. Luego proporciona otros detalles asociados a datos objetivos que proceden de otras fuentes de prueba, pudiendo distinguir al efecto y en primer lugar el contenido de los mensajes que intercambiase con una tercera persona a través de la red social DIRECCION002 que obran a folios 37 a 57, propuestos como prueba documental por la acusación pública y no impugnados por la defensa. Además, son corroborados por la interlocutora Carina, que declara como testigo en el plenario, y que ratifica como en efecto mantuvo contacto con Edurne, recordando que le contase que tenía un problemilla con un familiar suyo que quería una relación con ella, recordando que era el marido de una prima suya, que se habrían encontrado una vez y que le dijo algo de naturaleza sexual si bien no recuerda la frase 'meterla y sacarla', como tampoco recuerda si Edurne le contase que lo iba a denunciar. En cualquier caso, el contenido de esos mensajes no impugnados así como lo relatado por esa testigo respecto de la cuál no se aprecia ningún motivo para negar su credibilidad permiten sostener fehacientemente la realidad de esa conversación. La misma Edurne así lo señala al reconocer que mantuvo contactos con DIRECCION002 con Carina, y que le contó que tenía problemillas con un familiar por más que no recuerde en concreto la frase 'meterla y casarla', que en cambio sí consta en el contenido de esos mensajes. En cualquier caso, y al margen de la valoración que se deba realizar sobre la veracidad de lo que se cuenta, en lo que nos detendremos más adelante, parece claro atendiendo exclusivamente a la literalidad del contenido de esos mensajes, que parece que Edurne relataba a su interlocutora que había mantenido algún tipo de relación íntima con el acusado. Niega que fuera su pareja porque está casado, señala que le decía que le gustaba, que era el marido de su prima, que la mentía, que le hacía borrar las conversaciones que tenía con él (lo que efectivamente confirma el propio acusado), llegando a señalar que 'abusó de ella un poco, con la excusa de invitarla a una copa', y responde a la pregunta de su interlocutora que qué le hizo señalando que 'meterla y sacarla', que lo hizo una vez (folios 44 a 49).

Del contenido de esta conversación, al margen como ya adelantamos del análisis que merezca su fiabilidad, sí que parecen extraerse cuanto menos dos conclusiones: la primera, que Edurne estaba describiendo una relación íntima con el acusado, no habiendo duda alguna que la persona a la que se estaba refiriendo fuere el mismo al identificarlo claramente por datos objetivos como el marido de su prima así como que borraba los mensajes que tenía con él de DIRECCION003, lo que inexorablemente conduce a él; y la otra conclusión, que relataba igualmente algún contacto físico entre ambos por cuanto refiere que abusó de ella un poco, llegando incluso a describir una conducta de indudable naturaleza sexual como 'meterla y sacarla'.

Ya abordaremos más adelante las declaraciones pretendidamente periciales de Dña Guillerma y de Dña Jacinta y su debido inserción en el juicio valorativo de la prueba de cargo, a fin de determinar el grado de desarrollo de Edurne así como la probabilidad de asociar los problemas conductuales que arrastra la misma con la certeza de los abusos atribuidos por las acusaciones.

Para concluir con esa relación de lo declarado por la supuesta víctima con otras fuentes relevantes de prueba, hemos de hacer mención al contenido de los DIRECCION003 que mantuviese la misma con el acusado y que también obran como prueba documental a folios 61 a 73 y que tampoco han sido impugnados por el mismo, que los admite. Al margen de la valoración que debamos hacer de estos, se nos ha de reconocer la obviedad de que no se asemejan al típico registro de conversaciones absolutamente intrascendentes entre el acusado y la prima de su mujer. Así, el acusado le impetra a que se pronuncie si lo echa de menos, y mucho más significativamente le pregunta 'entonces no te gustó lo que te hice??', o 'pero nada si solo me echas de menos como amigo', además de 'que contigo lo mejor es hablar a la cara', y que 'pero solo quiero decirte que por supuesto estoy casado y adoro a mi mujer, me hace feliz en todos los sentidos, pero por aquí no te voy a explicar nada', para más adelante expresar su temor a que su madre se enterase de algo conminándola a borrar el contenido de la conversación. Consta igualmente la captura de pantalla de determinadas fotografías incluidas en ese chat de DIRECCION003 mantenido entre Edurne y el acusado, significativamente la fotografía obrante a folio 58 en que aparece la primera con ropa interior.

Si bien nos detendremos más adelante en el análisis de la declaración del acusado, no negando el contenido de esta conversación llama poderosamente la atención que trate de explicarla en torno a una supuesta ficción creada de mutuo acuerdo entre el acusado y Edurne con la idea de dar apariencia de una relación para dar celos a un exnovio de Edurne. Cabe preguntarse entonces qué sentido podría tener el contenido de esos mensajes con esa pretendida finalidad aparentemente inocente si se le conmina a Edurne a borrarlos tan pronto se producen, pues la pregunta que debemos plantearnos es obvia, cómo podría entonces enseñar estos mensajes a ese supuesto exnovio para darle celos si los borra inmediatamente. Además, cabe preguntarse qué era lo que tenían que tratar cara a cara sin dejar constancia por escrito si la finalidad pretendida de esos mensajes era preconstituir elementos objetivos acerca de una relación para dar celos a un tercero. Llama poderosamente la atención el grado de intimidad y cercanía que denotan esos mensajes para haber coincidido a solas únicamente en dos ocasiones, tratándose en todo caso de la prima de su mujer. No se nos puede pedir como Tribunal juzgador que renunciemos a una interpretación racional de lo que apreciamos con la lectura de semejantes mensajes, una especie de sentido común por más que ciertamente pueda resultar el menos común de los sentidos, pero considerando en todo caso que de personas adultas a las que se les presume cierto grado de madurez y de conocimiento no cabe esperar este tipo de comportamientos al menos con ese halo de supuesta ficción e inocencia que se nos quiere trasladar. La conclusión a la que llegamos es que el acusado trata de proporcionar algún tipo de explicación alternativa que introduzca un elemento distorsionador de lo que parece inferirse del contenido de esos mensajes.

Desde este punto de vista admitimos como legítima tal pretensión, pero aún procediendo de quién está revestido de la presunción de inocencia no por ello se nos ha de eximir de una interpretación racional de su contenido como si tuviéramos que asumir como cierto un relato absolutamente descabellado como el sostenido por el acusado que repugna el sentido de la lógica sino es porque, aplicando el consabido teorema científico de la navaja de Ockham de que en igualdad de condiciones la explicación más sencilla suele ser la más probable, el análisis de toda la prueba solo puede conducir a lo que se infiere del contenido de esos mensajes, esto es, que en efecto el acusado había mantenido con Edurne una relación que llegó al contacto físico de naturaleza sexual.

Pero es que al margen de lo anterior, no podemos desdeñar el contenido de las notas manuscritas atribuidas a Edurne, halladas por sus familiares en su habitación, y propuestas como prueba documental, no solo no impugnadas sino que salieron a relucir en el juicio oral. Las mismas proporcionan elementos de incriminación evidentes. De un lado reflejan espontaneidad, expresión de lo que inquietaba a Edurne, evidenciando además su profundo malestar con Pedro Jesús que era la persona recurrente en torno a la cuál hacía girar un discurso llamativamente inquietante, con el dilema que le ocasionara que se tratase del marido de una prima cercana. Pero es que desde otro punto de vista hace referencia expresa a actos de naturaleza sexual como pajas, alusiones a clínica de ginecología y sífilis, la asimilación de Ogún (personaje de la santería cubana) con Pedro Jesús, la muerte de Pedro Jesús por sífilis, referencias a la mujer de Pedro Jesús como que tiene relaciones con otros hombres, como que hay problemas entre Pedro Jesús y su mujer, como que aquél está esperando por los papeles de divorcio.

Debemos preguntarnos qué sentido tienen estas notas cuando la relación con Pedro Jesús de Edurne se limitase supuestamente a ir en un ocasión con ella a DIRECCION000, y a que en otra le llevase una pizza a su casa estando en la misma cinco minutos como refiere el acusado. Consideramos que, antes al contrario, estamos ante un elemento de prueba más que confluye en la existencia de una relación entre Edurne y el acusado que efectivamente derivó en conductas de naturaleza sexual entre ambos.

Para concluir señalar que las limitaciones probatorias derivadas de la declaración de la víctima no lastran indefectiblemente la posibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia en la medida en que existan otros elementos de prueba que permitan concluir en la realidad de los hechos, como así lo ha destacado en diversas ocasiones la Sala Segunda, como es el caso de la STS 831/2010, de 23 septiembre.

SEXTO.- Entremos ahora en el examen del resto de la prueba de cargo. Como línea de principio se ha de señalar - STS 736/2017, de 15 noviembre-, que 'Los elementos de corroboración de la prueba no pueden desbordar su significado procesal, que no es otro que el de servir de instrumento lógico para reforzar lo que otras pruebas ya han evidenciado. Cuando las pruebas llamadas a corroborar rompen su enlace con el hecho necesitado de corroboración, se genera una grieta lógica de difícil subsanación. Corroborar es añadir argumentos a lo ya acreditado.'.

En este punto se sitúan los testimonios referenciales, señalando al efecto la STS 366/2016, de 28 de abril, que 'Nuestra jurisprudencia (últimamente SSTS 144/2014 , 157/2015 o 229/2016 ) 'aun reconociendo efectos probatorios al testimonio de referencia, viene señalándole unos límites, entre los cuales se encuentra la imposibilidad de suplir un testimonio directo por el de mera referencia cuando ambos comparecen en juicio y declaran de forma discrepante ante el Tribunal. Sólo faltando el testimonio presencial o directo por causas debidamente acreditadas podrá someterse su declaración sumarial a contradicción, al menos parcial, mediante el testimonio de referencia ( STS núm. 1031/2013, de 12 de diciembre ). Aunque no existe una regla de prueba tasada por la que en esos casos haya de otorgarse necesariamente mayor valor a la declaración del testigo directo, sí venimos sosteniendo que, si bien la declaración del testigo de referencia puede resultar útil para establecer el grado de credibilidad del testigo directo, un testigo de referencia no puede aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conoce solamente son las afirmaciones oídas de éste ( STS núm. 854/2013, de 30 de octubre , por remisión a la STC núm. 155/2002, de 22 de julio ). Quiere ello decir que la certeza de que el testigo directo hizo ciertas afirmaciones ante el testigo de referencia es lo que, a lo sumo, puede tenerse por completamente veraz de lo declarado por éste. Subsiste, sin embargo, la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar aquel hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aun admitidos en el art. 710LECrim , tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo en sí, pues pasar directamente de lo declarado por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quien se oyó equivaldría a atribuir a aquél todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por tal motivo se dice que el valor del testimonio de referencia es el de prueba «complementaria», que refuerza lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de prueba «subsidiaria», a considerar solamente cuando es imposible acudir al testigo directo por desconocerse su identidad, haber fallecido o cualquier otra circunstancia análoga que haga imposible su declaración testifical ( STS núm. 129/2009, de 10 de febrero ). Incluso en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza indirecta o mediata de la fuente de su conocimiento respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto a su credibilidad a la que hubiera de merecer el testigo directo que no puede ser interrogado y oído a presencia del Tribunal'.

En este caso si el testimonio directo ha sido invalidado no es posible recurrir al de referencia como prueba subsidiaria puesto que ello entrañaría un atajo inadmisible puesto que no se trata de un supuesto de imposibilidad del testimonio directo sino de nulidad del mismo por vulneración de las garantías procesales ( artículo 11.1LOPJ ). De la misma forma el informe pericial sobre la credibilidad del testimonio de la menor resulta inane por la misma razón.'

La STS 293/2020, de 10 de junio, justamente ahonda en la insuficiencia del testimonio de referencia faltando elementos de corroboración y no derivándose de la valoración del testimonio directo de la víctima elementos de fiabilidad para desvirtuar la presunción de inocencia.

Ahora bien, ello no significa que no pueda valorarse ese testimonio de referencia cuando no es que resulte contradictorio con el testimonio directo, o que éste carezca de aptitud en sí mismo considerado para servir de sustento a una convicción de condena sin que existan otros elementos de prueba de corroboración, sino cuando nos movamos en el terreno de la imposibilidad de contar con un relato preciso y pormenorizado de la víctima por razones atribuibles a su propia situación psíquica y emotiva, que haga inviable contar con su relato, lo que en dicho contexto permitiría valorar lo que exponga el testigo de referencia siempre que además se cuenten con elementos de corroboración que fortalezcan la fiabilidad del relato incriminatorio, como así entendemos que se ha dado en el caso presente.

Incluso se dan precedentes en la Sala Segunda atribuyendo expresamente valor como prueba de cargo al testimonio referencial justamente atendiendo a la incapacidad del testigo directo asimilándolo pues a un supuesto de imposibilidad. Tal es el caso de la STS 1061/2004, de 28 de septiembre que significa que 'Por lo que hace al testimonio de referencia debemos señalar que el artículo 710LECrim . autoriza desde luego la declaración del testigo de referencia en los términos que se precisan en el mismo, con la excepción de lo dispuesto en el artículo 813 del mismo Texto para las causas por injurias o calumnias vertidas de palabra. La S.T.C. 217/89 establece que 'la prueba testifical de referencia constituye, desde luego, uno de los actos de prueba que los Tribunales de la Jurisdicción Penal puedan tener en consideración en orden a fundar su condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia. Producida la prueba corresponderá a la libre valoración de los Tribunales la determinación de su convicción o credibilidad, pues en el fondo su problemática no es distinta a las demás pruebas'. Ahora bien, la cuestión estriba en determinar cuando este medio indirecto puede ser suficiente por sí sólo para desvirtuar la presunción de inocencia. El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo ( S.T.C. 303/93 y S.S.T.S. de 21/4/95 o 17/2/96 , entre otras) sientan con carácter general que la prueba testifical indirecta nunca puede llegar a desplazar o a sustituir totalmente la prueba testifical directa salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada a juicio oral. Concurriendo las circunstancias anteriores el testigo de referencia puede válidamente constituir prueba de cargo suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia y fundar una sentencia condenatoria, mientras que en aquellos supuestos en que no concurran las circunstancias mencionadas será una prueba más a valorar por el Tribunal junto con las demás que se hayan producido en el acto del juicio oral, pero por sí sola no será suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia ( S.S.T.S., entre otras, 1375/00 o 1407/03 ). La cuestión en el presente caso es si la imposibilidad de seguir declarando la víctima, que presenta un retraso intelectual con cociente de 37 y porcentaje de minusvalía del 67 %, según el hecho probado, lo que determinó la aplicación del artículo 417.3LECrim ., que prescribe que no podrán ser obligados a declarar como testigos ..... 3º los incapacitados física o moralmente, es supuesto asimilable al de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada a juicio oral. La respuesta debe ser afirmativa teniendo en cuenta que la incapacidad intelectual para responder ha sido incluso directamente apreciada por el Tribunal que ha tenido a su presencia al testigo y ha podido apreciar directamente sus condiciones psíquicas, situación mucho más significativa que la del testigo que no comparece por imposibilidad material, sin que existan razones cualitativas por ello para denegar en el caso presente la eficacia del testimonio de referencia para enervar la presunción de inocencia.'.

También destacamos la STS 831/2010, de 23 de septiembre.

Al margen de ello, nada obsta a valorar el testimonio de referencia en cuanto a la directa percepción del testigo referencial en torno a determinadas reacciones de la víctima o su propio estado emocional correlacionándolo con los momentos anteriores y posteriores a los supuestos abusos sexuales.

En este contexto, ciertamente que las declaraciones en el plenario de la madre ( Carolina) y la hermana ( Coral), poco pueden proporcionar como elementos de incriminación en relación a los hechos en sí, en cuanto admiten que Edurne no les relatase absolutamente nada. Lo que sí es valorable es el cambio de actitud que apreciasen en Edurne, por tratarse de elementos de percepción directa absolutamente desligados del testimonio meramente referencial, refiriendo la hermana Coral que de ser Edurne una persona muy risueña pasó a comportarse de forma agresiva, a hablar mal. Ratifica que encontró un papelito con notas manuscritas en las que aparecía la expresión 'Paja' en un contexto de continuas referencias Pedro Jesús. Señala asimismo que se bloqueaba cuando le mencionaban a Pedro Jesús. Aporta asimismo el dato de que mantenía una magnífica relación con el acusado, así como que éste era conocedor de los problemas psíquicos de Edurne pues se lo contaron en una cena que tuvieron en el centro comercial de Las Terrazas. Añade que a raíz de todo ello se encerraba en casa. No obstante, también es cierto que se advierten ciertas contradicciones con lo que declarase Edurne, sobre todo en cuanto a determinados comportamientos de la misma, pues Edurne señala que solía ir a discotecas todos los fines de semana y que bebía vodka con granadina cuando su hermana, pero también su madre lo niegan, señalando que estaba muy controlada, y que lo único que hacía sola era ir de vez en cuando al centro Comercial DIRECCION004 a merendar con una amiga, y que si salía de noche lo hacía con su hermana Coral, negando tanto ésta como su madre que Edurne bebiese alcohol. No obstante, tales diferencias no conllevan que debamos negar la fiabilidad del testimonio de la madre y de la hermana de Edurne en cuanto ni tenían razones para perjudicar al acusado con el que mantenían un trato no ya normal sino muy bueno, sino en cuanto tanto una como otra mantuvieron en el plenario un relato preciso poniendo de manifiesto aquello que sabían pero también aquello de lo que no podían ofrecer datos por desconocerlo, comportamiento que dista sobremanera de los relatos falaces con ánimo de perjudicar. En todo caso, es admisible cierto grado de desconocimiento de lo que pudiere hacer en ocasiones Edurne por parte de su hermana y la madre, por cuando sí que ha quedado acreditado que en ocasiones ella se quedaba sola algún fin de semana, sin perjuicio de apreciar en la misma cierta tendencia a dar una imagen de normalidad de sí misma, como que es capaz de realizar cosas propias de su edad como salir a discotecas con amigas y tomar algo de alcohol, lo que por otra parte traslada a la funcionaria policial (folios 8 a 10) lo cuál no significa que el contar estos relatos aparentemente inocentes haya de conllevar que fabule todo lo relacionado con Pedro Jesús.

Similar consideración merece las referencias de Edurne a esta última funcionaria policial en cuanto a novios -el tal Roque- y el viaje a Inglaterra en 2017 negado por la madre que lo sitúa en otra fecha, en 2013 y en el contexto de un viaje para visitar a un hermano en navidad que residía allí, máxime en cuanto ninguno de sus familiares manifestaron conocer a ningún novio, y en todo caso Edurne focaliza toda su problemática tanto en los mensajes que mantiene con Carina, como en sus manuscritos como con Avelino en Pedro Jesús, utilizando incluso un lenguaje sexualizado que no era normal en ella, lo que unido a la absurda tesis del acusado y de su mujer nos lleva a la plena convicción de que en efecto el acusado ejecutase las conductas de tocamiento y de masturbación en presencia de Edurne que se le atribuyen.

Es destacable también como a tenor de lo que declaran sus familiares directos existió un antes y un después en el comportamiento de Edurne a raíz justamente del contacto que mantuvo con Pedro Jesús, que además se reflejaron en esas notas manuscritas, en el contexto además del contenido de unas conversaciones por DIRECCION002 con una tercera persona, llegando a referir Edurne mediante actos concluyentes a Avelino, al que aludiremos a continuación, que Pedro Jesús se masturbó, lo que refiere también a la psicóloga Jacinta a la que luego aludiremos.

La funcionaria del CNP NUM004, que se entrevistase con Edurne, aporta el relevante dato de que mientras le preguntaba por sus datos personales, lo que hacía a diario o si tenía amigos respondía bien y de forma colaboradora, hasta que le preguntó expresamente por Pedro Jesús, en que se pone nerviosa, queriendo abandonar el lugar, cambiando completamente de actitud, dándose con los puños cerrados entre sus manos, llegando a levantarse para irse, momento en que la agente cambia el sentido del interrogatorio preguntándole sobre Tamara, confirmándole Edurne que es su prima y que es la mujer de Pedro Jesús para una vez que retoma la línea de interrogatorio en torno a éste preguntándole si había tenido algo con él volver a cambiar y tratar de marcharse, razón por la cuál da por concluida en ese momento su exploración.

Respecto de la declaración del testigo D. Avelino mediante su lectura al amparo del art. 730 de la LECRIM en el plenario al haber fallecido, destaca como Edurne le dibujase el acto de la masturbación cuando le preguntó qué le pasaba, respondiéndole Edurne que Pedro Jesús se hizo una paja para explicar lo escrito. Aunque la figura de este testigo resulta controvertida por la defensa por tratarse de un santero al que acudía la familia de Edurne no podemos desdeñar que el propio acusado admite en el plenario que por su parte acudiese al mismo interesando sus servicios por otro motivo, y que en todo caso la importancia de su testimonio es menor en cuanto pone de manifiesto lo que percibió y le dijese Edurne, por más que no pueda desdeñarse al no advertir ni móviles espurios y corroborar lo que manifiesta, sustancialmente el suceso de la masturbación, otros elementos de prueba más directos como los manuscritos de Edurne.

SÉPTIMO.- Veamos ahora las periciales psicológicas pretendidamente incorporadas como tales a instancia de la acusación particular en su escrito de acusación refiriéndose a las peritos Guillerma y Jacinta.

Como línea de principio diremos que la opinión sobre la verosimilitud o inverosimilitud del testimonio de un menor emanada por un psicólogo, aún sustentado en parámetros científicos, jamás podrá subvertir o sustituir la libre apreciación del juzgador, en cuanto precisamente la imposibilidad de constatar la certeza de un relato analizando la personalidad del relator determina que semejantes conclusiones no puedan descontextualizarse de la valoración conjunta de toda la prueba que se practica en el juicio oral, ya que es el Tribunal y no un perito quién juzga. Es por ello que como nos recuerda la STS 1.315/2005, de 9 de noviembre, con respecto al informe pericial psicológico sobre el testimonio de la menor, es claro que no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad de una declaración testifical pero sí puede constituir un valioso elemento complementario de valoración, como ha declarado esta Sala, por ejemplo S. 12.6.2003. Es decir la responsabilidad del análisis critico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la absolución o condena de una persona compete constitucionalmente al Juez, Jurado o Tribunal sentenciador, con los asesoramientos que estime procedentes. Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quien los emite, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Tribunal o Jurado, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS 14.2.2002 [RJ 20022473]), pero a «sensu contrario» sí pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas.'

En parecidos términos señala la STS 950/2009, de 15 de octubre, que "el juicio del psicólogo jamás podrá sustituir al del Juez, aunque si podrá ayudar a conformarlo. El peritaje sobre credibilidad de la declaración de un menor establece al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación ( SSTS. 23.3.94, 10.9.2002, 18.2.2002, 1.7.2002, 16.5.2003).

En definitiva la responsabilidad del análisis critico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes.

Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable( STS. 14.2.2002), pero a 'sensu contrario' si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas.".

La STS 179/2014, de 6 de marzo, con amplia cita de sentencias de la Sala, además de resaltar su improcedencia en testigos adultos y en acusados, singularmente respecto de éstos últimos por la proyección que puedan tener en sus garantías constitucionales (salvo que tenga por objeto aquello en lo que puede incidir en su imputabilidad respecto a los hechos), señala que pueden ser importantes cuando se trata del testimonio de un menor o de quien sufra una disminución psíquica, a efectos de determinar el grado de fiabilidad de estos testigos por las especiales circunstancias que en ellos concurren, y aunque tampoco pueden nunca vincular al Juez o Tribunal ni sustituirlo en su exclusiva función valorativa, sí pueden aportarle criterios de conocimiento psicológico especializado y, por tanto, científico, sobre menores de edad y las pautas de su posible comportamiento fabulador que le auxilien en su labor jurisdiccional, añadiendo la relevancia que en la valoración de la credibilidad del testigo, -sea víctima o sea un tercero- pueden tener sus condiciones psico-físicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad etc.

En suma, es esto y no la veracidad misma del testimonio, lo que puede ser objeto de una pericia.

El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria (...) Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisorio para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar o desplazar la capacidad jurisdiccional pura decidir la concurrencia de los elementos del tipo y paro proclamar o negar la autoría del imputado ( STS 485/2007, 28 de mayo).

La STS 467/2020, de 21 de septiembre insiste en esta perspectiva: 'Forma parte de una jurisprudencia plenamente consolidada acerca de la importancia de no extralimitar el papel del perito llamado a juicio. Como ya hemos recordado en nuestras SSTS 293/2020, 10 de junio y 485/2007, 28 de mayo, conviene tener en cuenta que el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456LECrim). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional. Pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria. Los doctores agotaron la función que les es propia expresando su opinión acerca del perfil psicológico de la víctima. El Tribunal a quo debió asumir la suya pronunciándose sobre el juicio de autoría. Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado.'

Por lo mismo tampoco es admisible como línea de principio integrar el relato incriminatorio con manifestaciones que aún atribuidos a la víctima son realizadas extramuros del proceso penal, sea ante el Juez Instructor sea ante el Tribunal sentenciador, y ello aunque ese relato conforme el objeto de la prueba pericial psicológica. La jurisprudencia - SsTS 454/2017, de 21 de junio, 440/2020, de 10 de septiembre- destaca al efecto que las manifestaciones obtenidas por los peritos siguiendo los estándares de su específica disciplina, e idóneas para sustentar, una vez interpretadas con arreglos a criterios empíricos, las conclusiones de las profesionales que las escucharon, no pueden completar el relato incriminatorio de la víctima, por 'cuanto obtenidas al margen del proceso, de los principios que rigen el mismo y sin posibilidad alguna de contradicción, no puede atribuírseles fuerza incriminatoria propia, ni respaldarse como acordes a los estándares legales y constitucionales a los que la prueba de cargo debe ajustarse. Ni tan siquiera como testimonios de referencia, cuyo valor probatorio es residual, admitido en supuestos muy específicos y en todo caso supeditado a la imposibilidad de obtención de los testimonios directos, de los que aquí sí disponemos.

Por relevante que sea el bien jurídico que pretenda tutelarse, y la indemnidad sexual de los menores lo es, no puede justificar que se cercenen las garantías del proceso. La vulnerabilidad de las víctimas en estos casos puede justificar algunas limitaciones de la publicidad en sus intervenciones o el que en su interés se excepcione el principio general de que la prueba de cargo haya de practicarse en el acto del juicio oral, facultando la incorporación al plenario de prueba preconstituida obtenida con respeto al principio de contradicción. Pero lo que no justifica es el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. La presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria.'

Por tanto, de la misma manera que las manifestaciones de la supuesta víctima que los peritos incorporan a sus dictámenes, en cuanto obtenidas fuera del proceso, sin sujeción a los principios que rigen el mismo, no pueden sin más ser valoradas como elemento de contraste frente a la versión que ha sido prestada en el curso de aquel, a presencia judicial y con intervención de las partes, no resultan desdeñables en esos casos de imposibilidad a los que hemos hecho mención, cuando no sea posible en atención a la situación psíquica del testigo directo obtener un relato más preciso o pormenorizado.

En lo demás, la pericial psicológica no es una prueba de corroboración. La STS 477/2015, de 6 de julio destaca al efecto que 'Las corroboraciones son esos datos o elementos externos que sin suponer una aditiva prueba autónoma, pues en tal caso, sobraría la declaración de la víctima, refuerzan las manifestaciones de ésta, de modo que la otorgan verosimilitud y credibilidad.

En el caso enjuiciado, no existió dato alguno añadido a la declaración de la menor, pues no pueden considerarse propiamente corroboraciones los informes periciales sino modos de evaluar el grado de credibilidad de la declaración de la víctima menor de edad.

Sin embargo, las corroboraciones son datos adicionales que refuerzan la versión inculpatoria de la víctima.

No se olvide que corroborar implica vivificar, dar mayor fuerza a una verdadera prueba de cargo ( STS 24/2015, de 21 de enero ).'

En todo caso, lo sustancial de todo análisis pericial psicológico radica en adaptar la exploración a las características del menor, valorando su madurez, si diferencia la verdad de la mentira, si es o no fácilmente sugestionable, o cuál es su forma habitual de relatar hechos propios, si tiene tendencias a la fabulación; recoger información acerca del menor y de los hechos antes de abordar la exploración analizando el expediente judicial, el contexto de la denuncia, la posible existencia de conflictos familiares; entrevistarse con sus tutores; generar un clima de confianza con el menor realizando un acercamiento inicial de manera progresiva evitando la interferencia, las preguntas dirigidas y la sugestionabilidad; valorar la credibilidad de la declaración, que no sería más que la aplicación del resultado obtenido con los anteriores instrumentos; utilizar técnicas y metodología testada como son la entrevista cognitiva, el CBCA-SVA, etc.; evitar la victimización secundaria, que es la que se deriva de una sucesión de relatos en el tiempo que evocaran los recuerdos traumáticos, generando en si mismo una situación de angustia que incide negativamente en la evolución del menor y en la superación de la victimización primaria.

OCTAVO.- Presupuesto lo anterior, ya adelantamos que las pretendidas periciales a las que alude la acusación particular no tienen esta naturaleza. Sí que la pudo tener el informe psicológico forense obrante a folios 112 a 114 propuesto curiosamente como prueba documental por el Ministerio Fiscal sin proponer la declaración de sus autoras, más su escasísima trascendencia conlleva la inocuidad en cuanto a esa falta de comparecencia, pues las autoras del mismo concluyeron que a la vista de la actitud de nula colaboración de Edurne no fue posible la realización de su evaluación psicológica forense (folio 114).

Comenzando por la pretendida pericial de Dña. Guillerma por remisión a su informe de 7 de agosto de 2017 obrante a folios 35 y 36 de las actuaciones en el cuál se ratifica en el plenario, sin dudar en absoluto de su cualificación como psicóloga clínica, educadora, con 30 años de experiencia tal como refiriese en el juicio oral a preguntas de la defensa, no podemos obviar que su intervención es fundamentalmente terapéutica, pues si bien acuden a ella los familiares de Edurne antes de la denuncia para que la examinase en relación con los hechos, el informe que emite no presenta los caracteres de una pericial psicológica con completa plasmación de la metodología, las fuentes consultadas o el análisis pericial de la personalidad de Edurne, estando en realidad en presencia de una testigo-perito en que el conocimiento de los hechos deriva de la asistencia que presta a la aparente perjudicada y en la que a su resultas plasma una serie de consideraciones para lo cuál sí que toma en consideración sus conocimientos técnicos en la rama de la psicología.

Ello no significa sin embargo que sus apreciaciones deban carecer de valor probatorio, por más que tenga una eficacia más relativa en orden a poder determinar cuál sea la personalidad de la víctima.

Ahora bien, por más que relativicemos el alcance de sus apreciaciones no podemos desdeñar determinados datos que refuerzan y dan sentido a la existencia de una relación entre Edurne y el acusado, proyectado sustancialmente en las reacciones que tuviese la misma cuando se tratase de indagar sobre lo acontecido con Pedro Jesús. Descartamos los datos referenciales que proporciona, sin siquiera ser exteriorizados por Edurne sino por su madre, para centrarnos precisamente en las reacciones que advertía en Edurne en torno a la figura de Pedro Jesús, muy nerviosa, llegando en una de las entrevistas a simular con su mano un revólver que disparaba a fin de que la testigo no siguiese tratando de indagar algo en torno a esa persona. Sin embargo, señala que cuando hablaba en tercera persona le indicó que Pedro Jesús estaba enamorado de Edurne, y que cuando trató de indagar a qué se refería con ' Pedro Jesús paja' con una técnica proyectiva poniéndole una botella delante para que lo explicase, hizo en la botella el gesto de la masturbación masculina.

Poco más en relación a los hechos, pero sí que señala que Edurne es una persona muy dependiente, con una discapacidad leve en lo intelectual y con un déficit cognitivo y madurativo de unos cuatro años, en el sentido de aparentar una persona aún menor de edad a pesar de tener 21 años.

Tampoco presenta la naturaleza de pericial el informe de la psicóloga Dña. Jacinta obrante a folios 266 a 268, en el que se ratificase en el plenario, y que refleja más el curso de un tratamiento de carácter terapéutico y no de análisis psicológico de los hechos, por más que coadyuve a la razonable conclusión de que Edurne sufre un importante retraso madurativo que llega a situarla en una edad emocional de 4 años aproximadamente, si bien cognitivamente está en el límite de la normalidad, teniendo capacidad para tareas básicas pero sin que pueda regirse por sí misma, presentando una sintomatología compatible con un DIRECCION006.

En todo caso, sí que resulta relevante como testimonio referencial en cuanto al dato que le fuese comentado por Edurne, parece que situado en el contexto espacio temporal del suceso de la masturbación de Pedro Jesús, que éste 'le tocara los pechos y las piernas' (folio 267). En el plenario señala que Pedro Jesús subió una vez a su casa cuando estaba sola y 'se lo hizo con un cojín y en el baño', aclarando que utiliza indistintamente 'paja' y 'se lo hizo', que le llegó a ver los genitales,

Sí que resultan destacables ambas testigos-peritos en coincidir con una sintomatología de Edurne compatible con un DIRECCION006, y el asociacionismo que advirtieron en torno a la figura de Pedro Jesús, siendo destacable como la psicóloga Jacinta va detectando una paulatina mejoría llegando a señalarle Edurne en la sesión del 17 de julio de 2019 que no le había gustado lo que vivió con Pedro Jesús y que en ese momento ya se encontraba aliviada, tranquila y feliz. Refiere además que no comprendía la trascendencia del acto sexual.

NOVENO.- Veamos ahora la prueba de descargo que viene constituida por la declaración de la mujer del acusado Dña. Tamara, que pese a ser propuesta como prueba por la acusación particular, una vez advertida como cónyuge del acusado que tenía la dispensa del art. 416 de la LECRIM de no declarar, se erigió en el plenario pretendidamente como una declaración encaminada a reforzar la versión de aquél, por más que en sentido contrario no hace más que reforzar la tesis incriminatoria. Lo primero que llama la atención de esta Sala es cómo se refiriese a Edurne, nunca por su nombre sino 'la niña', bien expresivo de la consideración que dicha testigo y el propio acusado tenían de la perjudicada, plenamente conscientes pues, pese a negarlo el acusado en el plenario como veremos a continuación, que Edurne sí que presentaba importantes limitaciones de desarrollo intelectual. Esta Sala ha examinado varias veces su declaración, y salvo al principio, en que a la hora de situar el parentesco de la víctima se refiere a Edurne como su prima, y luego en contadísimas ocasiones, en la mayoría de veces que se refiere a ella lo hace como 'la niña', cuando en la fecha de los hechos tenía 21 años. Además, son constantes las referencias a su preocupación por ayudar a 'la niña' porque estaba sola. Pero es más, aunque trata de reforzar la tesis de la defensa de que ignoraban que la niña tuviese limitaciones, admite que antes de los hechos en una cena preguntaron por los raros comportamientos de la niña y la hermana Coral les reconoció que sí que tenía sus limitaciones por un problema de falta de oxígeno al nacer.

Además, su explicación del porqué borraban los mensajes de DIRECCION003 son simple y llanamente absurdas, pues insiste en que nada tenían que ocultar pero que lo hacían para evitar problemas (¿?), tratando luego de insistir en la tesis de la ficción de una relación con su marido para dar celos a un exnovio, sin que por otro lado haya quedado acreditado en modo alguno la existencia de esa figura en la vida de Edurne. Retomando lo que expusimos al principio, muy probablemente el sentido común sea el menos común de los sentidos, pero a la hora de valorar una alternativa se ha de ser racional, no debiendo admitirse explicaciones carentes de una mínima lógica por más que esté en juego la presunción de inocencia. Desde luego que se nos debe exigir que valoremos, que analicemos la tesis alternativa, pero no que debamos asumirla por muy absurda que sea con el pretexto de que la erige el acusado revestido de la presunción de inocencia. No se trata tanto de objetivar una racionalidad como la de analizar con un mínimo de coherencia todo alegato exculpatorio, y en este contexto consideramos absolutamente incomprensibles el contenido de los mensajes de DIRECCION003 que el acusado, con parece ser que conocimiento de su mujer, intercambiaba con Edurne, como absolutamente incomprensible el comportamiento del mismo de llevarla a una vivienda suya en DIRECCION001 a espaldas de la familia de la misma aprovechando la excursión a DIRECCION000 para ver un campeonato de bodyboard, como absolutamente incomprensible, en ese contexto global, que fuere a su casa a llevarle una pizza una noche.

Por supuesto que no nos creemos a la testigo cuando afirma que acompañase a su marido a llevarle la pizza a Edurne y que éste tardase en regresar al coche tan solo cinco minutos. Su declaración desborda tal incoherencia e irracionalidad que correlacionado con el hecho de ser la esposa del acusado nos lleva a la plena y absoluta convicción de que ha construido un relato falaz para beneficiarlo, y si bien puede ser comprensible que un acusado acuda a lo absurdo para tratar de exculparse, no es permisible que participe directamente de esta estrategia una testigo que está obligada a decir verdad, por más que sea su cónyuge pero que justamente por ello dispuso de la posibilidad de ejercer su derecho a no declarar conforme a la dispensa del art. 416 de la LECRIM de la que fue convenientemente ilustrada por la Sala antes de hacerlo, siendo advertida que de optar por declarar debía decir la verdad pudiendo incurrir en delito en caso contrario.

DÉCIMO.- Y dicho lo anterior, entrando precisamente en la valoración de la declaración del acusado, la proyección que en esta prueba tiene el derecho fundamental a la presunción de inocencia, así como el de guardar silencio, determinan que las apreciaciones sobre su valoración negativa para el mismo, esto es, sobre el reflejo que el testimonio de éste pueda tener en su propia condena, esté sometida a profundos matices. Desde luego que el Derecho continental, en el que hunde sus raíces nuestro ordenamiento jurídico, no llega tan lejos como negar toda eficacia probatoria de cargo a lo que diga el acusado, pero sí que configura su testimonio en torno a la idea esencial de que lo que diga no puede ser utilizado en su contra, salvo para negarle, en sentido contrario, efecto exculpatorio si existiendo prueba de cargo suficiente para la condena, la versión que ofrece es irracional e incluso falaz. Dicho de otro modo, si dándose esa prueba de cargo suficiente para la condena, desconectada absolutamente de la declaración del acusado, éste guarda silencio, ofrece una versión absurda o irracional de lo acontecido, o miente, sus manifestaciones pierden toda eficacia exculpatoria para encontrarnos en un escenario en el que solo conforma la convicción del Tribunal la prueba de cargo.

El silencio, equiparable a la falta de una explicación alternativa a la realidad de lo que se denuncia, no deja de ser más que una manifestación de un derecho fundamental, y así lo viene sosteniendo con reiteración la Sala Segunda - STS 1.030/2009, de 22 de octubre; 463/2012, de 6 de junio- y el propio Tribunal Constitucional - STC 26/2010, de 27 de abril-, si bien matizando ésta última sentencia que 'el silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficiente, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado ( STC 155/2002, FJ 15, citando la STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 6)'.

La STC 17/2009, de 15 de junio es clara al respecto: 'este Tribunal ha afirmado que el imputado en un proceso penal no está sometido a la obligación jurídica de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable (por todas, SSTC 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5, 233/2002, de 9 de diciembre, FJ 3; 312/2005, de 12 de diciembre, FJ 1; 170/2006, de 5 de junio, FJ 4) y que no pueden extraerse consecuencias negativas para el acusado derivadas exclusivamente del ejercicio de su derecho a guardar silencio o de los derechos a no declarar contra sí mismo o a no confesarse culpable (por todas, STC 76/2007, de 16 de abril, FJ 8). A lo que cabría añadir que el ejercicio del derecho de defensa al que aparecen íntimamente vinculados los derechos fundamentales invocados por los recurrentes ofrece una cobertura reforzada a las manifestaciones vertidas tanto por los Abogados en el ejercicio de su función de defensa, como por los ciudadanos que asumen por sí mismos en un procedimiento la defensa de sus derechos e intereses legítimos, por no ser preceptiva la asistencia letrada (por todas, SSTC 15 288/1994, de 27 de octubre, FJ 2; 102/2001, de 23 de abril, FJ 4 y 299/2006, de 23 de octubre, FJ 4).

Ahora bien, de todo lo anterior no puede concluirse -como hacen los recurrentes- que los derechos a no declarar contra sí mismos y no declararse culpables en su conexión con el derecho de defensa consagren un derecho fundamental a mentir, ni que se trate de derechos fundamentales absolutos o cuasi absolutos, como se llega a sostener en la demanda, que garanticen la total impunidad cualesquiera que sean las manifestaciones vertidas en un proceso, o la ausencia absoluta de consecuencias derivadas de la elección de una determinada estrategia defensiva. Ello no es así ni siquiera en el proceso penal. Pues aunque hemos afirmado que la futilidad del relato alternativo no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, también hemos declarado que, en cambio, la versión de descargo puede servir como contraindicio o como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad (por todas, SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 6; 155/2002, de 22 de julio, FJ 15; 135/2003, de 30 de junio, FJ 3; 147/2004, de 13 de septiembre, FJ 6; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 5 y 10/2007, de 15 de enero, FJ 5). Nuestra doctrina, por tanto, desvirtúa el argumento expuesto en la demanda según el cuál ninguna consecuencia negativa puede derivarse de la falsedad de las afirmaciones de los recurrentes por haber sido emitidas en el ejercicio de su derecho a no confesarse culpables.'

En consecuencia, tanto si el acusado miente como si da una versión inconsistente ( STS 463/2012, de 6 de junio), tales aspectos pueden y deben ser valorados como prueba de cargo. No se trata de convertir la mentira o la versión inconsistente en la prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia, sino en valorar la declaración del acusado como una prueba -de cargo o de descargo según su resultado- más en función de las restantes pruebas practicadas, de modo que si en el plenario se ha practicado prueba de cargo para la condena, la mentira o la versión inconsistente puede servir de corroboración de aquella prueba de cargo desconectada de la declaración del mismo acusado.

En el ámbito de la doctrina emanada de la Sala Segunda, la STS 1736/2000, de 15 de noviembre ya remarcaba el alcance del valor que puede tener el silencio del acusado en el ámbito de la llamada prueba indirecta, señalando que 'La participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia, sino del resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se sitúa en el conjunto de hechos base llamados indicios, con capacidad para conducir por vía deductiva y de modo lógico, a una conclusión llamada hecho consecuencia. De este mecanismo, el silencio del acusado no forma parte porque no es premisa de la conclusión ni un elemento incorporable al proceso lógico como un indicio más entre otros'

No obstante, reiterada doctrina jurisprudencial viene sosteniendo - SsTS 2/1997, de 29 de noviembre; 470/1999, de 29 de marzo; 1443/2000, de 20 de septiembre; 1736/2000, de 15 de noviembre; 2 de febrero de 2010-, que la decisión de guardar silencio o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporte el acusado pueden ser tenidas en cuenta por el órgano judicial como corroboración de lo que ya está probado. Si la situación reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas aportadas, el sentido común dicta que la ausencia de declaración equivale a que no hay explicación posible.

Más recientemente señala la STS 367/2014, de 13 de mayo que 'Como acabamos de señalar, por ejemplo en la STS núm 359/2014 de 30 de abril, el acusado no está obligado a declarar, y en el supuesto de que lo haga, la falta de credibilidad de sus declaraciones exculpatorias no constituye una prueba de cargo de su culpabilidad, pues también tiene el derecho constitucional a no declarar contra sí mismo.

Cuestión distinta es que existiendo prueba de cargo indiciaria de su culpabilidad, suficiente en sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, la escasa verosimilitud de sus afirmaciones no permita tomarlas en consideración como una explicación alternativa y razonable que desvirtúe la fuerza de convicción de la prueba de cargo.

En otra reciente sentencia de esta Sala núm. 679/13, de 25 de julio , ya se dice que '' El mero hecho de que el acusado incurra en contradicciones o mentiras en sus declaraciones, no constituye prueba de cargo de la realización del delito. ....

Esta valoración de las declaraciones de los acusados viene justificada por la necesidad, para respetar en profundidad el principio de presunción de inocencia, de valorar las explicaciones o versiones alternativas que proporciona la defensa, con el fin de constatar si su verosimilitud y razonabilidad desvirtúan la eficacia probatoria de las pruebas de cargo'.

En este sentido ha de interpretarse la Sentencia del TEDH de 8 de febrero de 1996 (caso Murray contra el Reino Unido ) que establece que el silencio no puede ser considerado en sí mismo como un indicio de culpabilidad, y solo cuando los cargos de la acusación -corroborados por una sólida base probatoria- estén suficientemente acreditados, el Tribunal puede valorar la actitud silenciosa del acusado, señalando que '' El Tribunal nacional no puede concluir la culpabilidad del acusado simplemente porque éste opte por guardar silencio. Es solamente cuando las pruebas de cargo requieren una explicación, que el acusado debería ser capaz de dar, cuando la ausencia de explicación puede permitir concluir, por un simple razonamiento de sentido común, que no existe ninguna explicación posible...'.

Es decir que el silencio, la falta de credibilidad o la demostración de la falsedad de las manifestaciones exculpatorias del acusado, nunca pueden constituir pruebas de cargo. Solo pueden tomarse en consideración cuando exista prueba de cargo de su culpabilidad, suficiente en sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, para constatar que la ausencia, la escasa verosimilitud, o la manifiesta falsedad de sus afirmaciones, no permite tomarlas en consideración como una explicación alternativa y razonable que desvirtúe la fuerza de convicción de la prueba de cargo.

Ya adelantamos que la versión del acusado no es racionalmente sostenible.

Al margen de ello, por supuesto que hemos de partir de la base que el reconocimiento administrativo de un grado de discapacidad no predetermina el alcance de cuál deba ser su nivel cognitivo o madurativo a falta de una pericial forense que lo determinase. Ahora bien, como ya destacamos en su momento, la jurisprudencia de la Sala Segunda tampoco hace depender el elemento normativo del trastorno mental de una concreta clasificación médico-psiquiátrica relacionada con la imputabilidad, de suerte que lo esencial es la constancia de un retraso madurativo que sitúe a la víctima en una posición de vulnerabilidad que conocida por el sujeto activo se aproveche de ello para perpetrar el abuso obteniendo un consentimiento al menos tácito pero viciado, siendo indiferente por ello discernir si existió o no consentimiento pues el legislador entiende que en estos casos el consentimiento, de haberlo está viciado, por razones obvias en la que no nos vamos a detener de la especial protección que requieren las personas que padecen este tipo de retrasos.

Consideramos plenamente acreditado que el acusado tenía perfecto conocimiento de que Edurne padecía un cierto retraso madurativo y hasta cognitivo. Y no es solo que la testigo Coral, a la que atribuimos completa fiabilidad pese a ser hermana de Edurne por la magnífica relación que hasta estos hechos tuviere con el acusado, sin ningún motivo por tanto para inventarse algo así, señalase en el juicio oral que expresamente el tema salió a relucir en una cena que tuvieron en pareja con el acusado y su mujer en el centro Comercial las terrazas, siendo éstos los que preguntaren por la extraña conducta que advertían en la niña, sino porque solo así se explica el propio comportamiento supuestamente protector en que tanto el acusado como su mujer tratan de ampararse para justificar las especiales atenciones que dispensaron a Edurne. Y es que el acusado pide a la madre de Edurne llevarla a un campeonato de bodyboard en DIRECCION000, algo insólito cuando Edurne tenía por entonces 21 años, siendo por ello mayor de edad. De la misma manera que no alcanza a comprender esta Sala el supuesto desconocimiento de ese retraso con las constantes muestras de preocupación que el acusado y su mujer hicieron gala en sus respectivas declaraciones acerca del tiempo que Edurne se quedaba sola en su casa sin su madre ni sus hermanas. Cabe preguntarse qué tipo de preocupación se puede tener porque una persona de 21 años se pueda quedar sola en su propia casa un fin de semana o una semana entera si su madre viaja. De la misma manera que resulta extraña esa preocupación en torno a que un señor la rondase si era una persona adulta mayor de edad, siendo también extraño prestarse a llevarle una pizza una noche a su domicilio cuando ella estuviese sola porque su madre estaba de viaje, pues no alcanza a comprender esta Sala qué problema tenía Edurne, si no padecía ningún problema conductual ni de desarrollo, de poder valerse por sí misma en las contadas ocasiones en que se quedase sola. Como tampoco tiene sentido que la llevase a un campeonato de bodyboard. Lo anterior revela sin lugar a dudas que el acusado era perfecto conocedor que la edad de Edurne de 21 años no se correspondía en absoluto con su edad madurativa, presentando un cierto retraso tanto en este ámbito como en el cognitivo que la situaba en una posición de cierta vulnerabilidad que es lo que habría de explicar precisamente esos aparentemente bienintencionados propósitos del acusado de llevarla a ver un campeonato de bodyboard en DIRECCION000 o de llevarle una pizza a su casa.

Con todo, creemos firmemente que en realidad el interés del acusado por Edurne era bien diferente, presentado un componente relacionado con algún tipo de atracción física tratando de mantener con ella una relación de naturaleza sexual aprovechándose de ese escaso desarrollo madurativo y de esas ocasiones en que estuviere a solas con la misma para tratar de acercarse a ella, lo que efectivamente llegó a conseguir, pues solo de esa forma se explica que en unos de los mensajes que compartiese con la misma por DIRECCION003 le pregunte si le había gustado lo que le hizo, lo que evidencia que en efecto llegare a tener con Edurne un contacto de naturaleza sexual, corroborando con ello la prueba ya valorada en el sentido de que le tocase los pechos y las piernas con ánimo libidinoso.

UNDÉCIMO.- Ahora bien, por más que nuestra convicción llega a considerar que efectivamente existiese un contacto físico de carácter sexual entre el acusado y Edurne, en el domicilio de ésta última, en que el mismo le tocase los pechos y las piernas y se masturbase en su presencia, aprovechándose para ello del retraso madurativo de Edurne para obtener un consentimiento viciado, no consideramos que sea posible en cambio concluir con que existiese penetración vaginal. Un único dato sostiene este crucial aspecto, y es la expresión que utiliza Edurne en la conversación por DIRECCION002 con Carina de 'meterla y sacarla'. No existe ningún otro elemento de prueba que posibilite aclarar exactamente el alcance de esa expresión, ni siquiera los testimonios referenciales.

Además, previamente a utilizar esa expresión lo que refiere Edurne es que Pedro Jesús abusara de ella un 'poco' (folio 48), lo que si bien fortalece la realidad de los tocamientos, no parece casar mucho con una relación sexual de mayor calado, máxime en cuanto consta un informe emitido por médico especialista en Obstetricia y Ginecología proporcionado como prueba documental por el Ministerio Fiscal (folio 77) y no impugnado por ninguna de las demás partes en que hace constar 'ausencia de rotura de himen así como desgarros o excoriaciones vulva-ano'. Cierto que ello no es enteramente incompatible con que en efecto pueda existir una penetración, sin descartar siquiera que no haya sido completa, más el elemento probatorio que se presenta en torno a este aspecto resulta frágil, máxime en cuanto contrariamente ha sido posible obtener otros elementos de prueba en torno a la masturbación que de la misma manera que refuerzan la existencia de este episodio, proyecta sombras acerca de la realidad de una penetración que nunca ha llegado a referir Edurne a ninguna de las personas con las que tratase el tema, de suerte que la única base de tal imputación sería esa expresión en la conversación con Carina por DIRECCION002.

No consideramos por ello que exista una prueba concluyente que avale la tesis de la acusación particular de la penetración vaginal, no obstante reconocerle no solo la legitimidad de su planteamiento sino su insistencia en sus conclusiones definitivas. Sin embargo, esa debilidad probatoria nos hace dudar del alcance real de esa sola expresión, insuficiente por ello para desvirtuar la presunción de inocencia.

DUODÉCIMO.- Entremos en el juicio de tipicidad. Como punto de partida consideramos plenamente acreditado conforme a lo expuesto que el acusado, en una ocasión en el domicilio de Edurne, la abordó tocándole los pechos y las piernas para acto seguido masturbarse en su presencia. Ese tocamiento, por su propia significación y el contexto presenta una indudable proyección de satisfacción de un ánimo libidinoso que por otra parte la moderna jurisprudencia ya descarta como elemento subjetivo especial en el delito de abuso sexual. En tal sentido, como nos recuerda la STS 415/2017, de 8 de junio, 'la doctrina de esta Sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción. En tal sentido se pronuncia la STS 853/2014 de 10 de Diciembre'. En el mismo sentido, en la STS nº 147/2017, de 8 de marzo, se afirma que 'El bien jurídico protegido se fija por la Jurisprudencia en la denominada indemnidad sexual. Se recuerda así en la STS 54/2016, que el móvil del autor, singularmente el denominado ánimo libidinosos, resulta excluido como elemento del tipo'.

Basta por lo tanto, con el dolo genérico, para cuya existencia, en lo que aquí interesa, es suficiente con constatar que el autor conoce el significado sexual de su comportamiento.'

Lo sustancial radica en poder determinar que existieron unos comportamientos realizados por el acusado con un inequívoco significado y contenido sexual que sean susceptibles, por su propia naturaleza, de afectar negativamente a la indemnidad sexual de la afectada. Y aunque esta clase de actos vienen generalmente acompañados del ánimo libidinoso, éste no es un elemento del tipo, adquiriendo no obstante singular trascendencia en tocamientos limítrofes con la vejación injusta, en que en contactos corporales breves o elementales será dato determinante para considerar el hecho como delito de abuso sexual o delito leve de vejaciones injustas, pues puede haber situaciones en las que la ambigüedad de una cierta acción sea susceptible de inducir dudas acerca de su carácter - STS 702/2013, de 1 de octubre-, lo que no acontece cuando tras esos tocamientos se produce el acto de la masturbación, sin obviar la propia significación de tocar los pechos.

De la misma manera que consideramos como en efecto el acusado era plenamente consciente de que Edurne presentaba limitaciones cognitivas y de madurez que conllevaban que su edad legal de 21 años no se correspondía con su edad mental, siendo en realidad ésta inferior a los 18 años.

Veamos ahora el reflejo que ello deba tener en el juicio de tipicidad. Como punto de partida no es posible considerar un determinado grado de retraso contando solamente con la fijación de una determinado grado de discapacidad (en este caso del 53 %), que al margen de su eficacia administrativa debe quedar clarificado en cuanto a su naturaleza y alcance concreto en el juicio oral ( STS 553/2016, de 22 de junio), lo que no significa que se deba despreciar ese grado de reconocimiento.

Bien es cierto por otra parte, que no existe ningún informe pericial forense psicológico que determine cuál es el grado de madurez de la menor, cuál es exactamente su coeficiente intelectual, ni cuál sea su personalidad, pues al margen de que las psicólogas forenses manifestaran la imposibilidad de emitir un informe en base a la nula colaboración de Edurne -folios 112 a 114-, no parece que por este motivo se tuviere que haber omitido una conclusión diagnóstica que constituía parte sustancial del objeto de la pericia así solicitada expresamente conforme al amplio punto 2 del objeto de la pericial -página 2, folio 112-, máxime en cuanto se contaba con la consulta de las diligencias y se tomaron en consideración los antecedentes médicos o psicológicos. No vamos a detenernos más en este aspecto más allá de significar que debía haberse impetrado la emisión de una conclusión diagnóstica como corresponde a las tareas propias de la psicología forense.

Lo anterior no implica sin embargo ausencia de otros elementos de prueba que confluyan en la razonable convicción que alcanzamos de que en efecto Edurne sufría una merma considerable de sus facultades de discernimiento acerca de la trascendencia de las conductas humanas más complejas, y en especial de las de naturaleza sexual, con una notoria dificultad para abordar problemas emocionales. Tenemos al efecto la propia constatación de los miembros de este Tribunal a la hora de abordar la exploración de Edurne en el plenario, en que salvo cuestiones cotidianas relacionadas con aspectos poco trascendentes como ir de compras, de tiendas, de estar con la familia, se cerraba en sí misma a la hora de abordar el cuestionamiento del objeto de este juicio, respondiendo incómodamente con monosílabos y manteniéndose equidistante de todo lo acontecido, reflejando una personalidad aniñada y francamente dependiente de su entorno familiar más próximo. Por más que el reseñado informe pericial psicológico no haya emitido una conclusión diagnóstica, sí que hace mención a sus antecedentes médicos o psicológicos, en que se contempla un retraso madurativo. La psicóloga que la tratara desde junio de 2017 a enero de 2018 Dña Guillerma, señala que tiene una discapacidad leve en lo intelectual con un retraso que la sitúa en el límite de la normalidad, proyectando en este aspecto una edad de cuanto menos cuatro años antes a la edad que tenía, lo que la sitúa en torno a los 17 años, con limitaciones a nivel emotivo y sexual.

La psicóloga Jacinta, que la valora a nivel emocional (folios 266 a 268) y que también declara en el plenario la sitúa con un grado de madurez de 4 años que la dificulta a la hora de emitir un discurso fluido siendo más sencillo que se exprese a través de la proyección gráfica como dibujos y juegos.

Tampoco podemos desdeñar las consideraciones que se exponen en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Las Palmas de 21 de mayo de 2019, aportada como prueba documental por la defensa a folios 270 a 276, que la declara parcialmente incapaz, pues si bien es posterior a los hechos no podemos obviar que se basa en una situación latente de la víctima que arrastra pues de siempre, y si bien se podía haber propuesto como testigo-perito a la forense que emitiese el informe en el que se sustentase la citada sentencia, no podemos obviar las consideraciones jurídicas y fácticas de la jurisdicción llamada a conocer de la capacidad civil de las personas físicas cuando además no es la única prueba en torno a la capacidad de Edurne, de suerte que se trata de un elemento probatorio más a considerar que coadyuva a la convicción ya alcanzada en base al resto de la prueba ya valorada, de que efectivamente Edurne padece un deterioro cognitivo leve con dificultades en los procesos psíquicos que precisan elaboración y/o abstracción, de tal forma que maneja con facilidad las situaciones ordinarias de la vida cotidiana pero para aquellas situaciones más complejas presenta enorme dificultad, tales como manejo de cuentas bancarias, compraventa de propiedades, administración de cantidades elevadas de dinero. Sabe lo que está bien y lo que está mal pero no procesa los conceptos, siendo manipulable y frágil desde el punto de vista emocional, consideraciones que coinciden completamente con lo percibido por este Tribunal en la declaración plenaria de la víctima bastando para ello la visualización de la correspondiente grabación del juicio para concluir que sus limitaciones son notorias, no pudiendo pasar desapercibidas para cualquier persona que mantenga un diálogo más o menos fluido con ella, sin que por tanto fuesen ignoradas por el acusado que sabía de antemano que tenía problemas psíquicos, y se trataba además de una persona de su entorno que mantenía con ella una relación cercana y con cierta prolongación en el tiempo.

También anticipamos en el fundamento de derecho quinto, que la Sala Segunda -STS 530/2015, de 17 de septiembre-, viene sosteniendo que 'conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, la locución ' trastorno mental' no puede quedar circunscrita, por identificación, con los límites de la imputabilidad penal. Hemos dicho que aquella expresión '... quizás no demasiado afortunada, no reduce su ámbito de aplicación a la persona que padece genuinas enfermedades mentales, sino que debe ser interpretada en el sentido de que tienen cabida en la misma, todos aquellos supuestos en los que las deficiencias psíquicas permitan deducir razonablemente que quien las padece se encuentra impedido de prestar un consentimiento consciente y libre a aquello que se le propone' ( STS 545/2000, 27 de marzo ). Dicho con otras palabras, '... no se trata de una ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de sus facultades intelectuales y volitivas, en grado o intensidad suficiente para desconocer y desvalorar la relevancia de sus determinaciones, al menos en lo que atañen a impulsos sexuales trascendentes, aunque las tenga en otros aspectos relacionados con la vida doméstica o laboral ( STS 331/2000, 3 de marzo )'.

Debemos resaltar asimismo - STS 1308/2005, de 30 de octubre-, que si bien los delitos contra la libertad sexual, cuando afectan a menores o personas con alguna deficiencia mental o psíquica, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela que dichas personas merecen como víctimas de los mismos, 'en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental de nuestra civilización, presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso. ( STS 1347/2004 ).'

Es por ello, continúa recordando la Sala Segunda, 'que desde el punto de vista de la tipicidad penal la existencia de un delito de abuso sexual, cuando nos encontramos ante personas que presentan un retraso mental precisa no solo la objetiva constancia de dicho retraso, sino que será necesario comprobar que aquel se manifieste externamente de forma perceptible para el sujeto activo, especialmente cuando se trata de un profano, no siendo bastante para integrar el tipo el mero conocimiento del retraso, debiendo comprobarse que el agente abusó de dicho trastorno. Es decir no toda relación sexual habida como una persona que tiene un retraso mental conlleva la presunción de falta de consentimiento, sino solo aquella en la que cabe advertir un elemento de 'abuso'.

Por ello ha de ponerse el acento en la circunstancia de que la persona retrasada mental tenga o no capacidad de autodeterminación en el ámbito de su sexualidad, sin duda para no colocar una barrera inhumana infranqueable respecto de estas personas al goce o satisfacción sexual. En definitiva, con una preocupación que responde a inquietudes sociales muy generalizadas, el legislador quiere buscar un equilibrio entre dos situaciones extremas igualmente rechazables: que un enajenado jamás pueda tener relaciones sexuales con personas que gocen de una normal imputabilidad ya que, al hacerlo, se cometería un delito, por una parte, y, por otra, que cualquier persona puede impunemente aprovecharse de esta situación de anormalidad psíquica con olvido de la protección que tales personas merecen, precisamente para garantizar que su limitada esfera de libertad se pueda ejercer con profundo respeto a su personalidad dentro de su propia patología ( STS. 344/2005 de 18.3 ).

Más adelante señalará que 'La oligofrenia, según se describe en la doctrina científica, constituye un trastorno permanente del individuo, producido en los momentos iniciales de su maduración psicomática debido a factores diversos (congénitos o adquiridos) que se traduce en un déficit de todas o algunas estructuras orgánicas y por una perturbación de la vida instintiva, volitiva y afectiva, determinando un desarrollo de la personalidad en su globalidad.

Las manifestaciones clínicas del retraso mental son muy variadas atendiendo a la diversa etiología, si bien los déficits mas relevantes son los relativos a los procesos cognitivos, capacidad intelectiva, aprendizaje del lenguaje y socialización.

Para su diagnóstico se recomienda disponer de cuanta información sea posible no solo de las mediciones psicométricas de su inteligencia sino también de sus capacidades globales de adaptación al medio, autodeterminación y autonomía. En este sentido las mediciones expresadas en el cociente intelectual y en la edad mental del sujeto debe contemplarse únicamente como guía orientadora y no con criterios rígidos, pues a veces no basta considerar solo en cociente intelectual, sino que hay que tener también en cuenta la educación recibida la edad física y particularmente el trato social que la persona ha mantenido, incluso ese mismo trato referido al tema especifico de las relaciones carnales, pues, a veces, el transcurso de los años, si existen unas relaciones sociales más o menos fluidas, permite adquirir más experiencias que sirven para alcanzar esa capacidad en grado suficiente para excluir la cualidad del enajenado y excluir, consiguientemente, el delito de abuso sexual en la modalidad que ahora nos ocupa.

Desde el punto de vista de la tipicidad penal, la existencia de un delito de abuso sexual, cuando nos encontramos ante personas que presentan un retraso mental leve, preciso no solo la objetiva asistencia de dicho retraso, sino que será necesario comprobar que aquél se manifiesta externamente de forma perceptible para el sujeto activo, especialmente cuando se trata de un profano, no siendo bastante para integrar el tipo el mero conocimiento del retraso o debilidad mental, debiendo comprobarse que el agente ha observado de dicho trastorno.

Ciertamente esta Sala ha descartado la apreciación de la ausencia de consentimiento en los supuestos de debilidad mental moderada o leve ( SS. 30.5.87, 9.2.93, 24.1.94, 28.3.94, 17.2.95 ), por estimar que en estos casos no se encuentra anulada la capacidad de autodeterminación sexual del sujeto pasivo, no pudiendo hablarse de una perdida o inhibición de las facultades cognoscitivas o volitivas en la medida adecuada para discernir la importancia, consecuencias y trascendencia ética o social, siendo consciente de lo que implica el acto sexual con las limitaciones propias del déficit intelectivo que padece, pero ello ha sido advirtiendo en torno a la necesidad de apreciar las circunstancias especificas concurrentes en cada caso concreto.'

No podemos obviar, que el mismo legislador penalista hace objeto de un trato singular los abusos sexuales respecto de menores de 16 años, en los que hace inocuo el consentimiento a efectos de penalidad, de suerte que lo considera por tanto irrelevante, lo que pudiere apuntar a un criterio interpretativo restrictivo del tipo penal de abusos sexuales del art. 181.2 cuando afecte a personas privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, pues de un lado se equipara bajo la formulación disyuntiva los supuestos de privación de sentido (piénsese en una persona dormida), pero también los de anulación de su voluntad mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química a tal efecto, con los de abuso de trastorno mental, lo que podría apuntar a que éste deba tener una catalogación muy próxima a la privación del sentido o la anulación de la voluntad, más desde otro punto de vista, siendo en principio ajeno al derecho penal las relaciones sexuales consentidas con personas de al menos dieciséis años, podría sostenerse que una limitación psíquica o cognitiva que sitúe a una persona en el umbral de la mayoría de edad pero en todo caso por encima de los 16 años, habría de desbordar el elemento normativo del trastorno mental del art. 181.2 del CP.

Desde luego que no nos planteamos el escenario de la falta de consentimiento, pese a ciertos debates no plasmados conforme al principio de legalidad en el CP vigente en torno a si solo si se da un 'sí' expreso cabe descartar los abusos sexuales, al margen del también debate en cuanto a la pretendida equiparación de los abusos y las agresiones sexuales bajo una misma penalidad, discusión que es por completo ajeno a nuestra actual tarea.

Lo sustancial es que solo una negativa más o menos clara y concluyente, no necesariamente verbalizada, haría decaer la existencia de un consentimiento que en el actual marco normativo puede ser implícito. En todo caso, la acusación particular, única que acusa por abuso sexual no gira su discurso argumental en torno a la falta de consentimiento sino al consentimiento viciado, pues su pretensión de condena lo sitúa en el entorno del art. 181.2, por más que se refiera también al 181.1, pero más por la concreción que se hace por remisión a la conducta descrita en el apartado 1º en relación a la equiparación legal a la falta de consentimiento de los supuestos de consentimiento viciado, siendo así que su descripción fáctica se centra justamente en que el acusado se aprovechase de las limitaciones psíquicas de Edurne.

En todo caso, ningún elemento de prueba consta en torno a la falta de consentimiento.

La cuestión gira por tanto en torno a si puede o no considerarse que Edurne presentaba un tipo de disfunción psíquica de entidad suficiente como para propiciar la aplicación del tipo penal del art. 181.2, en que como ya hemos señalado parece que deban quedar fuera las personas con edad mental muy próximas a la normalidad que sin poder ser equiparables a un mayor de 18 años se sitúen muy cerca a esta edad y singularmente por encima de los 16 años.

Ahora bien, desde el punto de vista de nuestra jurisprudencia, no se exige para apreciar el tipo penal del art. 181.2 una privación de sentido ni una anulación total de la voluntad, lo que conlleva que tampoco las exigencias en relación al elemento normativo del trastorno mental deban conllevar la constatación de una anomalía o alteración psíquica de tal entidad que nos lleve a excluir este tipo penal para las oligofrenias leves. Y así la reciente STS 129/2021, de 12 de febrero, con mención a distintos precedentes de la Sala Segunda, recuerda que 'Para que haya abuso sexual no se precisa una 'ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen los impulsos sexuales trascendentes. En este sentido la sentencia de esta Sala de 28.10.91, establece que si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios; y la de 15.2.94, precisa que la correcta interpretación del término 'privada de sentido' exige contemplar también aquellos supuestos en que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad... los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea perdida de los frenos inhibitorios que, en el caso presente, y tal como afirma el relato de hechos probados desemboca en una anulación de sus facultades intelectuales y volitivas y de sus frenos inhibitorias, quedando sin capacidad de decisión y de obrar según su voluntad, esto es privada de cualquier capacidad de reacción frente al abuso sexual.

En igual sentido la STS. 680/2008 precisó que la jurisprudencia ha considerado reiteradamente incluible en el art. 181.2 CP el caso en el que la víctima se encuentra en una situación de pérdida de la capacidad para autodeterminarse en la esfera sexual, por padecer una situación de profunda alteración de las facultades perceptivas, que no le permite acomodar su actuación conforme al conocimiento de la realidad de los hechos, cabiendo encuadrar en tal situación a personas desmayadas, anestesiadas o narcotizadas, o, en suma, sometidas a los efectos de una droga o del alcohol, aun no exigiéndose una pérdida total de conciencia, bastando con que el sujeto tenga anulados de forma suficiente sus frenos inhibitorios, resultando no estar en situación de oponerse al acceso sexual, o no expresar una resistencia clara y precisa al mismo'.

Más singularmente para el trastorno mental la posición del Tribunal Supremo no es muy diferente. Ya aludimos antes a la STS 530/2015, de 17 de septiembre bien expresiva de este punto de vista. La STS 634/2015, de 28 de octubre indicó que no es necesario un retraso mental profundo, bastando un retraso mental ligero unido a un retraso madurativo que afecte de forma importante a sus facultades cognoscitivas y volitivas que le impidan tomar decisiones de forma libre y consciente en todos los ámbitos de su vida, lo cuál puede ser apreciado por percepción directa del Tribunal juzgador. En la misma línea podemos citar las SsTS 205/2015, de 6 de abril y 680/2008, de 2 de octubre, pero también desde un punto de vista casuístico la STS 658/2010, de 7 de julio respecto de una minusvalía reconocida administrativamente del 33 % con una debilidad mental ligera y un coeficiente intelectual limítrofe con la normalidad en que consideró acertada la subsunción en el delito del art. 181.2 del CP.

DÉCIMO-TERCERO.- Y dicho esto, la apreciación del tipo de abuso sexual del art. 181.2 del CP suscita el debate de si además es posible apreciar el también atribuido delito de exhibicionismo del art. 185 del CP, calificado como concurso real por la acusación particular, siendo en cambio este tipo penal el único por el que formula acusación el Fiscal modificando en conclusiones definitivas su inicial postura sostenida en provisionales de la libre absolución del acusado.

Es necesario punto de partida en el abordaje de la cuestión el examen de los hechos que hemos considerado probados. Por más que las acusaciones no parezcan tener muy claro -lo que no es ni mucho menos reprochable sobre la base de las dificultades apreciadas en el testimonio de la víctima- cuando y donde aconteciere el acto de la masturbación, si en el domicilio de DIRECCION001 del acusado o en la vivienda de AVENIDA000 de la víctima, la prueba practicada nos ha llevado a considerar que el acusado abordó a Edurne en su domicilio con la excusa de llevarle una pizza, le tocó los pechos y las piernas para acto seguido masturbarse en su presencia. Estamos pues ante dos conductas naturalísticamente separadas pero llevadas a cabo en un mismo contexto espacio- temporal y guiado por una unidad de propósito.

La Sala Segunda sostiene que los tipos penales de abusos sexuales y de exhibicionismo protegen bienes jurídicos no solo personalísimos -lo que conllevaría que todo comportamiento que afecte a víctimas distintas deban dar lugar necesariamente a delitos distintos en concurso real-, sino diversos, como así lo señala la STS 524/2020, de 16 de octubre que rechaza apreciar un solo delito al existir en todo caso comportamientos separados espacio-temporalmente.

La STS 35/2012 de 1 de febrero, en relación a un acto de masturbación seguido de tocamientos, si bien rechaza la unidad natural de acción entiende que al darse ambas conductas en el mismo contexto espacio temporal nos ha de llevar al concurso de normas del art. 8.3 del CP al agotar la aplicación del tipo penal más amplio o complejo el total disvalor de la conducta atribuida. Y así señala que que 'La unidad de acción, es cierto, debe afirmarse en todos aquellos en los que exista una unidad de propósito, una conexión espacio-temporal y la infracción del mismo bien jurídico. Dicho con otras palabras, habría unidad de acción si la base de la misma está constituida por un único acto de voluntad. En la STS 213/2008, 5 de mayo -con cita de la STS 25 de junio de 1983 - recordábamos como requisitos para afirmar la unidad de acción: a) desde el punto de vista subjetivo, que concurra un único acto de voluntad encaminado a la realización de toda la dinámica delictiva; b) como elementos o condicionamientos objetivos de esta actividad, que todos los actos estén vinculados espacial y temporalmente, pues la disgregación de la dinámica delictiva en uno y otro sentido pueden romper la identidad que reclama la voluntad única; c) y, desde la óptica normativa, que se dé la identificación en la tipología delictiva.

Sin embargo, en el presente caso no es aplicable el concepto de unidad de acción, en la medida en que esta construcción ha de descartarse en aquellos supuestos en los que se afecte a bienes personalísimos -y la indemnidad sexual lo es- o existan varios sujetos pasivos -el acusado hizo víctima de sus acciones a una segunda menor no identificada-. Si la acción afecta a bienes jurídicos personalísimos, es claro que se produce una intensificación cualitativa de la ofensa al bien jurídico. Del mismo modo, si la acción recae sobre bienes jurídicos de distintas personas, no puede hablarse de una unidad de voluntad, puesto que el autor, cada vez que ejecuta la acción típica ha de enfrentarse con un sujeto pasivo distinto, renovando su acto inicial de voluntad.

b) Cuestión diferente es que las distintas acciones del acusado deban ser calificadas con arreglo a las normas que disciplinan la relación de consunción ( art. 8.3 CP ), como modalidad del concurso aparente de normas. Como es sabido, el concurso normativo implica, por definición, una unidad valorativa frente al hecho cometido, de suerte que la aplicación de uno solo de los tipos que convergen en la definición del concurso, es más que suficiente para agotar todo el desvalor jurídico-penal que puede predicarse de la infracción. Forma, pues, parte de su fundamento la suficiencia de uno de los preceptos para la correcta y plena valoración jurídico-penal de la conducta. De no acoger las normas concebidas por el legislador para la solución de esos casos de colisión de preceptos penales, se correría el riesgo de incurrir en una doble incriminación del hecho, con la consiguiente quiebra del principio de proporcionalidad (cfr. STS 254/2011, 29 de marzo ).

Pues bien, la regla de absorción prevista en el art. 8.3 del CP , con arreglo al cual, ' el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél', exige, en sintonía con la idea central de todo concurso aparente de normas, que el desvalor de uno de los tipos aparezca incluido en el desvalor tenido en cuenta en el otro.

Dicho con otras palabras, que la desaprobación de una conducta descrita por la ley y expresada en la pena que la misma ley señala para esa conducta ( lex consumens ), abarque el desvalor de otro comportamiento descrito y penado en otro precepto legal ( lex consumpta). Esta relación de consunción, más que en ningún otro supuesto concursal, impone que el examen entre los tipos penales que convergen en la subsunción se verifique, no en abstracto, desde una perspectiva formal, sino atendiendo a las acciones concretas desarrolladas por el acusado, puesto que las soluciones de consunción no admiten un tratamiento generalizado. Mediante este principio encuentran solución, tanto los casos en que al tiempo que se realiza un tipo penal se realiza simultáneamente otro delito -hecho acompañante- y aquellos otros en los que se comete un segundo delito con el fin de asegurar o aprovecharse de los efectos de un delito previo -hecho posterior impune o acto copenado-.

El hecho probado de la sentencia recurrida señala que Rana '... se masturbaba delante de la menor y de una amiga suya que no ha podido ser localizada. Cuando el acusado iba a eyacular, les hacía chuparle el pene, eyaculando en su boca'. Además, '... en otra ocasión (...) se desnudó y tras obligar a las menores a desnudarse, les chupó la vagina y obligó a la menor a que le practicara una felación, obligándole asimismo a chuparle el pubis a su amiga, masturbándose delante de ella'.

A la vista de esa descripción fáctica parece evidente que el acto de exhibición de la propia desnudez es el hecho acompañante de las distintas acciones en que se concretaban los abusos sexuales. Se trata de una modalidad de progresión delictiva, que infringe en su desarrollo preceptos penales menos graves, afectantes al mismo bien jurídico y, por tanto, absorbidos por el mayor desvalor de la conducta que anima la intención del autor.

Procede, en consecuencia, la estimación del motivo, con la consiguiente anulación de la condena por el delito de exhibicionismo, en los términos que se reflejan en nuestra segunda sentencia.'

Obsérvese no obstante que en ese caso concreto se producía un acto de masturbación que sin solución de continuidad acabó en una felación como progresión delictiva en que el todo quedaba absorbido por el abuso sexual con penetración bucal, de suerte que cabía considerar la primera conducta (la de masturbarse) integrada en el complejo fáctico-normativo que agotaba su disvalor en el único delito de abusos sexuales más grave.

En el caso presente, partimos de la diversidad de bienes protegibles, en el de abuso sexual la 'libertad o indemnidad sexual', en el exhibicionismo el derecho del menor a no sufrir injerencias no deseadas en una esfera de la intimidad tan exclusiva para su persona, manteniéndose incólume el desarrollo de su personalidad, fuera de tales influencias externas. Es claro que en los comportamientos de tocar los pechos y las piernas seguido del de masturbación existe un ánimo libidinoso que se erige en incuestionable común propósito del sujeto activo.

Sin embargo, no entendemos que en este caso deba apreciarse el concurso de normas y si el real de delitos aún estando ante esa unidad de propósito y ser el tipo de abuso sexual de mayor entidad punitiva que el de exhibicionismo. Sin embargo, retomando lo dicho, los bienes jurídicos son distintos, y en el caso concreto presentan una distinta entidad lesiva que además se ha reflejado especialmente en las secuelas psicológicas que ha recibido la víctima, en que parece que lo que le ha causado un mayor impacto es el acto de la masturbación, que ha sido el comportamiento atribuido al acusado que más recurrentemente ha venido representando gráficamente tanto en sus manuscritos como ante el testigo fallecido Avelino. No creemos por tanto que el total disvalor de la conducta se agote solamente con el delito de abuso sexual, respecto del cuál tampoco se aprecia en esa progresión delictiva contemplada en la STS 35/2012, de 1 de febrero sino a la inversa, puesto que primero le toca los pechos para luego realizar el acto de la masturbación dado que la menor alude a que comenzó en el salón y se lo acabó terminando en el baño. No estamos por tanto ante ese supuesto valorado por la última sentencia de la Sala Seguna citada en que tras un acto de masturbación siguió una conducta de mucha mayor gravedad como la felación sin solución de continuidad, sino de unos tocamientos en zonas erógenas seguido de ese acto de masturbación que afectase considerablemente a la estabilidad emocional de Edurne.

No entendemos por ello que la apreciación del tipo penal de abusos sexuales agote en este caso concreto todo el disvalor de la conducta apreciada, considerando por ello la apreciación de un concurso real de delitos.

DÉCIMO-CUARTO.- Para concluir hemos de hacer referencia al también atribuido por la acusación particular delito continuado relativo a la prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores, previsto y penado en el art. 189.1 apartado a) del CP, que parece circunscribirse con el punto 3 de su conclusión primera relacionado con el hecho de que el acusado lograse que Edurne le remitiese fotografías de sus partes íntimas, singularizado en concreto con fotografías de sus genitales con ropa interior y de sus pechos desnudos.

Como punto de partida se ha suscitado cierto debate en torno a lo que deba considerarse pornografía infantil. Antes de la reforma en el CP por la LO 1/2015 que introdujo expresamente una definición en ese sentido, se acudía al Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 23-5-2000, ratificado por España por Instrumento de 5-12-2001, en el que se define la pornografía infantil como 'toda representación por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales '.

La STS 264/2012, de 3 de abril señala que 'Como pone de relieve la doctrina y la jurisprudencia, por todas STS 803/2010, de 30-9 , se trata de un delito de acción y de mera actividad de carácter esencialmente doloso, del que puede ser autor cualquier persona, pero del que solamente puede ser sujeto pasivo un menor o incapaz de existir varias víctimas, cada una podría dar lugar a un delito distinto, en régimen de concurso real-.

El bien jurídico protegido por este delito -dice la STS 796/2007, de 1-10 , no es otro que el de la indemnidad sexual -e incluso dignidad- de las menores, es decir su bienestar psíquico en cuanto constituye una condición necesaria para su adecuado y normal proceso de formación sexual que, en estas personas es prevalente sobre el de la libertad sexual, dado que por su edad o incapacidad, estas personas necesitan una adecuada protección por cauce de madurez necesaria para decidir con responsabilidad sobre este tipo de comportamientos que pueden llegar a condicionar gravemente el resto de una vida, por lo cual es indiferente a efectos jurídicos penales que el menor o incapaz consientan en ser utilizados para este tipo de conductas.

Por ello las conductas descritas en el art. 189 tienen en común que el sujeto pasivo es un menor de 18 años (o incapaz) y que su consentimiento es no válido al existir una presunción legal en el sentido de que no concurren condiciones de libertad para el ejercicio de la sexualidad por parte de estos, cuando dicho ejercicio implica su utilización por terceras personas con fines pornográficos o exhibicionistas, lo que implica que un sector doctrinal considera, en cuanto al cual sea el bien jurídico protegido, que no es tanto la indemnidad sexual de la personalidad del menor, como su dignidad como menor o su derecho a la propia imagen, lo que justifica esa irrelevancia del consentimiento de los menores de 18 años que deciden intervenir en la elaboración del material pornográfico, incluso sin mediar abuso de superioridad o engaño, cuando ese consentimiento, por el contrario, si seria valido para la practica de relaciones sexuales cuando no mediasen tales circunstancias.

Por 'elaboración de cualquier clase de material pornográfico' podemos entender tanto fotografías como videos, como cualquier soporte magnético que incorpore a un menor en una conducta sexual explícita, entendiendo por ésta el acceso carnal en todas sus modalidades, la masturbación, zoofilia, o las practicas sadomasoquistas, pero no los simples desnudos'.

Para la distinción entre pornografía y lo meramente erótico, partiendo de las definiciones del DRAE pornografía 'obra literaria o artística de carácter obsceno, es decir impúdico, torpe, ofensivo al pudor', erotismo 'carácter de lo que excita al amor sensual', en STS. 1058/2006 de 2.11 , ya declaramos que tal distinción es un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, carencia de tipo moral, pautas de comportamiento sexual. El Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como 'cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual'.

Nuestra jurisprudencia en STS. 20.10.2003 , en un supuesto en que se discutía la aplicación del art. 189.1.a) utilización de menores de edad para elaborar material pornográfico, consideró que la imagen de un desnudo -sea menor o adulto, varón o mujer- no puede ser considerada objetivamente material pornográfico, con independencia del uso que de las fotografías pueda posteriormente hacerse y, en la STS. 10.10.2000 precisa que la Ley penal no nos ofrece una definición de lo que considera pornografía, refiriéndose a ella en los artículos 186 y 189 del Código penal . Tampoco nuestro ordenamiento jurídico realiza definición alguna en aquellos aspectos que dispensa una protección, fundamentalmente administrativa, ni tampoco los convenios internacionales sobre la materia. Igualmente, la jurisprudencia ha sido reacia a descripciones semánticas sobre esta cuestión, sin duda por entender que el concepto de pornografía está en función de las costumbres y pensamiento social, distinto en cada época, cambiante, y conectado con los usos sociales de cada momento histórico. La Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 1991 , llegó a enfatizar que se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes. Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia, como ya se apuntó, las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código Civil .

Por tanto, el concepto de material pornográfico seria el resultado de la combinación de dos criterios: el contenido exclusivamente libidinoso del producto tendente a la excitación sexual de forma grosera y la carencia de valor literario, artístico o educativo.

Y respecto al concepto de 'pornografía infantil', como elementos normativos del tipo, el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 23-5-2000, ratificado por España por Instrumento de 5-12-2001, define la misma como 'por pornografía infantil se entiende toda representación por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales'.

La STS 497/2015, de 24 de Julio parece acotar el material pornográfico cuando se trate de imágenes sobre órganos sexuales de menores de edad, excluyendo a 'quien ya ha alcanzado en su desarrollo los caracteres secundarios morfológicos de la pubertad', pareciendo que éste es el mismo sentido que el legislador penalista ha asumido en la antes citada reforma al incluir una expresa definición de pornografía infantil en el art. 189.1 párrafo 2º del CP, señalándose al efecto que 'A los efectos de este Título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección:

a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.

c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.

d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.'

Por tanto, observamos como en los primeros dos apartados resulta indiferente que estemos ante un menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección, pues se protege en sí mismo un determinado comportamiento de indudable significación sexual atribuible a la víctima, incluyendo toda representación de los órganos sexuales siempre con fines sexuales, pero cuando que se refiere a imágenes realistas de los órganos sexuales se precisa que se trate de un menor (apartado d).

En el caso presente, en efecto queda constancia de una fotografía, la obrante a folio 58, atribuida a Edurne en que se ven sus muslos y sus bragas. Se hace mención también a una fotografía de sus pechos que sin embargo no consta, pero habiendo admitido el acusado en fase de instrucción por lo que fuere preguntado en el plenario que recibió una foto de Edurne de sus pechos, por más que la mujer del acusado refiera que estaba vestida, sin que conste otro elemento de prueba que aclare el sentido real de una fotografía que no consta porque fuere borrada, pero enmarcándose su real alcance en una especie de nebulosa acerca de si en efecto estamos ante una fotografía de los pechos desnudos de Edurne o una foto sugerente de esa parte anatómica pero vestida.

Sea como fuere, las limitaciones normativas expuestas nos hacen inclinarnos por considerar que ni la fotografía obrante a folio 58 entra en el concepto de pornografía infantil aludido, ni podemos dar por probado que se remitiese una fotografía de los pechos desnudos de Edurne, lo que nos lleva a la absolución por este delito.

DÉCIMO-QUINTO.- Es autor penalmente responsable del delito el acusado, por su participación directa y voluntaria en la comisión de los hechos que se declaran probados.

DÉCIMO-QUINTO.- Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la agravante de abuso de confianza del art. 22.6 del CP. La STS 556/2017, de 13 de julio, y en parecidos términos la STS 844/2015, de 23 de diciembre, recuerdan como 'La doctrina de esta Sala ha tenido ocasión de señalar la 'ratio agravatoria' de la circunstancia y sus contornos conceptuales. La Sala segunda basa la agravante 'en la preexistencia de una relación especial subjetiva y anímica entre ofensor y víctima, motivada por cualquier situación capaz de crear entre ambos esa confianza o lealtad que elimina o inhibe toda sospecha o desconfianza, y que el agresor aprovecha para facilitar su actividad delictiva ( STS 925/2006 de 6 de octubre y 947//2009 de 2 de octubre ).'

Además - STS 86/2021, de 3 de febrero- es compatible su apreciación con el trastorno mental de la víctima pues no presenta con ella zonas de confluencia, ni aún cuando se hubiere apreciado circunstancias cualificativas como la de prevalimiento o abuso de superioridad -que ni siquiera ha sido el caso- y que presentan una construcción diferente -SsTS 348/20218, de 25 de julio; 202/2020, de 20 de mayo; 223/2020, de 23 de mayo-.

La aplicación de esta agravante creemos que fluye de forma natural de los hechos probados en cuanto el acusado se aprovecha de esa estrecha relación con el círculo familiar más próximo a la víctima para obtener de la misma su confianza y asi preparar el escenario adecuado donde abordarla sexualmente.

DÉCIMO-SEXTO.- En la concreción de la pena, concurriendo la circunstancia modificativa de la agravante de reincidencia, se ha de tener en cuenta la regla 3ª del art. 66.1 del CP, con imposición de la pena en su mitad superior, lo que se ha de proyectar en los dos delitos.

Y dicho esto, partiendo de que no puede confundirse gravedad del hecho con gravedad del delito - SsTS 1.348/2004, de 25 de noviembre; 924/2009, de 7 de octubre; 292/2011, de 12 de abril-, al tener en cuenta el legislador para penalizar este tipo de conductas ejecutadas sobre una persona mayor de edad la obtención de un consentimiento viciado por un trastorno mental a fin de pasar de las relaciones sexuales libres a la reprochabilidad penal, no se puede tener en cuenta esa misma situación psíquica de la víctima para incrementar el reproche punitivo dentro del margen legal que ofrece el tipo penal.

Dicho esto, correlacionando la ausencia de antecedentes penales con el hecho de que el acusado se aprovecha de determinada situación en la que se encontraba la víctima sola en su propio domicilio para perpetrar su conducta, lo que supone un plus de reprochabilidad en consonancia con el profundo daño que le ha generado, modificando su comportamiento pasando de ser una persona que aún con sus deficiencias era alegre, risueña y extrovertida, a ser agresiva y encerrarse en sí misma, no siendo prácticamente hasta casi dos años después de los hechos y gracias a la terapia psicológica cuando ha logrado ir mejorando.

Por ello, pese a que tanto para el delito de abusos sexuales del art. 181.2 como el de exhibicionismo del art. 185 se prevé pena de multa alternativamente a la de prisión, la gravedad de los hechos en función de las razones expuestas nos llevan a considerar prioritariamente la pena de prisión que es la que se acomoda a la entidad de los hechos, imponiendo no obstante en cada caso la misma en su mínima expresión dentro de la pena en su mitad superior, 1 año y 9 meses para el delito de abuso sexual, y de nueve meses para el delito del art. 185, valorando precisamente la ausencia de antecedentes penales y que ambas conductas se ejecutasen por lo que se ha considerado probado en un mismo contexto espacio-temporal.

De acuerdo con los arts. 56, 42 y 79, la pena de prisión anterior lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 192.1 del CP, conforme así se interesa expresamente por la Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas, se impone la medida de seguridad de LIBERTAD VIGILADA por tiempo de tres años a ejecutar una vez se extinga la pena de prisión y que se concretará mediante propuesta a elevar por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria competente con al menos dos meses de antelación a la extinción de la pena privativa de libertad. Y conforme al art. 192.3 se impone asimismo la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio sea no retribuido que conlleve contacto regular con menores de edad por un tiempo de cinco años y seis meses.

Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 48 y 57, interesándose la misma por la acusación pública, y considerándose justificada su imposición a la vista de las características del hecho, se estima justificada la imposición de LA PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Edurne Y A CUALQUIER LUGAR FRECUENTADO POR LA MISMA A MENOS DE 500 METROS, ASÍ COMO COMUNICAR CON ELLA DE CUALQUIER FORMA POR TIEMPO DE 5 AÑOS, prohibiciones que habrán de cumplirse simultáneamente con la pena de prisión impuesta.

DÉCIMO-SEXTO.- Con arreglo a los arts. 109 y siguientes del Código Penal, el criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente y en consecuencia ha de indemnizar el daño causado. Dentro de los límites cuantitativos fijados por la acusación particular que solicita una indemnización de 50.000 €, interesando el Fiscal 3.000 €, constituyendo pues la cuantía mayor el límite máximo por el principio de justicia rogada que rige la responsabilidad civil derivada del delito - SsTS 868/2010, de 14 de octubre; 224/2013, de 19 de marzo; 540/2016, de 17 de junio-, señala la STS 483/2010, de 25 de mayo que los daños morales no son susceptibles de cuantificación con criterios objetivos aplicados en atención a la demostración o prueba de lesiones materiales, por lo que su traducción en una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada, ( STS nº 1336/2002, de 22 de julio).

Además, recuerda la STS 625/2010, de 6 de julio que el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente, sin que sea preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos ( SSTS 16.5.1998, 29.5.2000, 29.6.2001, 29.1.2005).

La Sala Segunda - STS 231/2015, de 22 de abril- asume en este ámbito la doctrina de la Sala Primera de la in re ipsa loquitur, cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar 'evidente'; es decir, 'cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado', acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000 , 1 de abril de 2002 , 22 de junio de 2006 , 12 de junio de 2007, etc.), siendo lo sustancial la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima, pues qué duda cabe que todo atentado contra la libertad sexual se erige en la afectación de un atributo esencial del ser humano, que forma un todo con su integridad moral y su dignidad ( art. 10CE ), que en la vigente cultura constitucional representan un valor universalmente reconocido, inherente a toda persona por el mero hecho de serlo.

Y además, el daño moral tiene una proyección normativa específica en el ámbito de estos delitos a tenor del art. 193 del CP, habiendo señalado al efecto la STS 733/2016, de 5 de octubre que 'Es máxima de experiencia que hechos como los descritos lo producen hasta el punto que el propio Código Penal contempla expresamente la indemnización en estos tipos penales ( art. 193 CP ) como regla general. En los delitos sexuales se puede hablar de una presunción implícita de daños morales que no necesita ulteriores explicaciones.

La indemnización por daños morales viene impuesta no solo por el genérico art. 113 CP , sino también de forma específica para estas infracciones por el art. 193 CP ( STS 327/2013, de 4 de abril ).

Más espinoso es el tema de su cuantificación. No puede hacerse con arreglo a criterios reglados o aritméticos incompatibles con la naturaleza de ese daño 'no patrimonial' por definición; frente al que solo cabe una 'compensación' económica. Estaremos siempre ante un ejercicio de prudente arbitrio: es una actividad valorativa aunque sea en equidad más que en derecho. Mientras que la finalidad de la reparación del daño patrimonial es la reparación integra, el daño moral no es reparable. La indemnización tendrá como función el alivio o la mera compensación de lo que son parámetros borrosos y nada precisos. La motivación no puede ser exigible en iguales términos, aunque tampoco puede ser del tipo 'alguna-cantidad-habrá-que poner' como se ha dicho por algún tratadista de forma gráfica. Ante la imposibilidad de encontrar estándares de referencia claros, hay que acudir a valoraciones relativas (vid. SSTC 42/2006 o 20/2003, de 10 de febrero ). Pas de motivation sans texte se dice en el país vecino cuando las normas remiten al prudente arbitrio a la discrecionalidad o a la equidad. No puede afirmarse lo mismo en nuestro ordenamiento (así se desprende de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional que acaban de citarse). Pero en caso de indemnización por daño moral una valoración genérica puede ser suficiente. Ese estándar mínimo que no puede estirarse más, salvo con el uso de la retórica o de fórmulas huecas pues no van a conducir a cifras exactas, está colmado por la sentencia ( STS 684/2013, de 16 de julio ) que dedica su fundamento jurídico séptimo, tan elaborado como el resto de la sentencia, a esta cuestión.

La traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal y resulta inatacable en casación, dónde solo se podrían debatir las bases pero no el monto concreto, que no solo no está sujeto a reglas aritméticas; sino que resulta de exactitud imposible cuando hablamos de daños morales ( STS 957/2007, de 28 de noviembre ). Cuando la cuantificación se ajusta a parámetros habituales que, sin ser exactos, se mueven a través de pautas comúnmente compartidas y reconocibles, no será preciso un razonamiento, imposible, que justifique por qué se dan 'x' euros y no una cantidad ligeramente superior, o ligeramente inferior.

No pueden exigirse en esta materia ecuaciones exactas. Es notorio que mantener contactos sexuales de esa forma con adolescentes ocasiona un negativo impacto psíquico. Verter razonamientos esforzándose en justificar los perjuicios morales y su alcance sería tanto como minusvalorar la sensibilidad del lector de la sentencia. Resulta innecesario detenerse a considerar por qué ese tipo de hechos ocasionan perjuicios morales en una persona y por qué es ineludible cuantificarlos en una cifra que sea algo más que un símbolo. La STS 1534/1998 de 11 de diciembre , ante una alegación similar, expresa lo que, por otra parte, es obvio: 'El recurrente no ha tenido en cuenta que la motivación del daño moral producido no careció de fundamento, pues se han fijado los hechos que han producido el daño. La cuantificación del mismo en dinero es, en principio, imposible de realizar, en la medida en la que el daño moral no genera gastos precisos'. ( STS nº 1033/2013, de 26 de diciembre ).'

En el caso concreto, contamos de un lado con las manifestaciones de los familiares más directos de Edurne, su hermana Coral y su madre Carolina: Edurne cambió completamente en un momento determinado, habiendo quedado acreditado que la génesis de ese cambio fueron los abusos a los que fue sometida por el acusado. Además, como consta en el informe emitido por la psicóloga Jacinta que ha sido la que más directamente ha abordado la problemática de Edurne, no fue sino hasta la sesión del 17 de julio de 2019, prácticamente dos años después a los hechos, cuando ha comenzado a apreciar una mejoría significativa en la víctima por más que se incidiese en la necesidad de continuar con el tratamiento para alcanzar el objetivo final de superar lo acontecido (folio 267).

Está claro pues que estos hechos han menoscabado gravemente la situación emocional de Edurne, generándole una situación de bloqueo agravada además por sus limitaciones psíquicas para afrontar una problemática como la que ha tenido que vivir, sin obviar el evidente clima de desconfianza que ha generado y que se supone se va a mantener en el futuro respecto de cualquier persona de su círculo más próximo que trate de entablar con ella una relación simplemente amigable por la misma inquietud generado por hechos cometidos justamente por una persona con aparentes buenas intenciones y perteneciente a su círculo más cercano.

Con todo, y partiendo de la premisa sustancial que el dinero no puede reparar semejante daño, al tiempo de tratar de fijar una necesaria indemnización que ayude a paliarlo pero que además sea proporcional en correlación con asuntos de mayor gravedad, entiende proporcionada la fijación de 20.000 € .

A dicha cantidad deberán añadirse los intereses legales del art. 576 de la LEC.

DÉCIMO-SÉPTIMO.- Conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habrán de imponerse las costas del Juicio a los criminalmente responsables, y por ello deben imponerse al condenado, incluyendo las de la acusación particular expresamente interesadas por la misma - SsTS 567/2009, de 25 de mayo; 135/2011, de 15 de marzo; 231/2015, de 22 de abril-

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

1º.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Pedro Jesús, ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un DELITO DE ABUSO SEXUAL SOBRE PERONA DE CUYO TRASTORNO MENTAL SE APROVECHARE del art. 181.2 del CP, y de un DELITO DE EXHIBICIONISMO del art. 185 del CP, con la concurrencia de la agravante de abuso de confianza, a las penas de UN (1) AÑO Y NUEVE (9) MESES DE PRISIÓN, E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, por el primer delito; y NUEVE (9) MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, por el segundo; INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA CUALQUIER PROFESIÓN U OFICIO RETRIBUIDO O NO QUE CONLLEVE CONTACTO REGULAR Y DIRECTO CON MENORES DE EDAD POR TIEMPO DE CINCO (5) AÑOS Y SEIS (6) MESES; PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A MENOS DE 500 METROS DE Edurne, ASÍ COMO LA DE COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO POR PLAZO DE CINCO (5) AÑOS, PROHIBICIONES QUE HABRÁN DE CUMPLIRSE SIMULTÁNEAMENTE CON LA PENA DE PRISIÓN IMPUESTA.

Asimismo, se le impone la MEDIDA DE SEGURIDAD DE LIBERTAD VIGILADA POR PERIODO DE CINCO (5) AÑOS, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta según el procedimiento contemplado en el art. 106.2 del CP, mediante propuesta a elevar por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria competente con al menos dos meses de antelación a la extinción de la pena privativa de libertad.

Asimismo, el acusado Pedro Jesús habrá de indemnizar a Edurne en la cantidad de 20.000 euros por los daños morales ocasionados, con la aplicación de lo dispuesto en el art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a los intereses.

2º.- QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Pedro Jesús del delito de corrupción de menores del art. 189.1.a) que le imputaba la acusación particular.

Se imponen las costas procesales al acusado, incluyendo las ocasionadas a la acusación particular.

Notifíquese esta resolución a las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN.- Contra la presente resolución conforme al art. 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de diez días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará en este tribunal.

Líbrese testimonio de esta resolución para su unión a los autos de su razón.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.