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07/04/2022
Sentencia Penal Nº 117/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 32/2021 de 30 de Abril de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 30 de Abril de 2021
Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana
Ponente: CERES MONTES, JOSE FRANCISCO
Nº de sentencia: 117/2021
Núm. Cendoj: 46250310012021100128
Núm. Ecli: ES:TSJCV:2021:7085
Núm. Roj: STSJ CV 7085:2021
Encabezamiento
Sección 10ª Audiencia Provincial de Alicante. Rollo 19/2019.
Juzgado de Instrucción nº.3 de Villajoyosa.
Dña. Pilar de la Oliva Marrades
D. José Francisco Ceres Montés
Dª. M.ª Pía Calderón Cuadrado
En la Ciudad de Valencia, a treinta de abril de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia núm.323/2020 de fecha 22 de septiembre dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Décima, en el rollo de Sala núm. 19/2019 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 187/2017, instruido por el Juzgado de Instrucción número 3 de Villajoyosa.
Han sido partes en el presente recurso:
1) Como recurrentes:
-D. Evelio, representado por el Procurador de los Tribunales D. Basilio Mayor Segrelles y defendido por el Letrado D. José Manuel Alama Aragonés.
-D. Felicisimo, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mirna Gisel Moscoso Arrua y defendido por el letrado D. Luis González Diéguez.
2) Como parte recurrida, y por tanto en concepto de apelada, el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Francisco Ceres Montés.
Antecedentes
'Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así -expresa y terminantemente se declaran - los siguientes:
Por investigaciones seguidas desde marzo hasta octubre de 2017 por la Policía nacional, se vino en conocimiento de la dedicación de un grupo de personas a la distribución y posterior venta a terceros de sustancias estupefacientes, principalmente, heroína y cocaína, conscientes del peligro que con su acción generaban para la salud pública.
Estas personas son Carla, mayor de edad y sin antecedentes penales, su hermana Cecilia, mayor de edad y sin antecedentes penales, Felicisimo, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Evelio, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.
La actividad ilícita consistía en el suministro de sustancia estupefaciente por parte de Felicisimo, con domicilio en Elda, a Carla para su distribución y venta en su domicilio de Villajoyosa, sirviéndose para el transporte de su hermana Cecilia. Por su parte, Evelio también se dedicaba a la distribución y venta desde su domicilio de Muchamiel de sustancia estupefaciente que suministraba a Carla.
Así, como consecuencia de las vigilancias y seguimientos efectuados, sobre las 18'00 horas del día 6-4-2017, Cecilia fue sorprendida a borde del vehículo Citröen C4, matrícula .... JYQ, transitando por la calle Doctor Fleming de Villajoyosa en posesión de 140 euros y 102,15 gramos de sustancia estupefaciente que debidamente analizada resultó ser heroína, con una pureza del 13'1%, sustancia adquirida a Felicisimo en Elda a donde se había trasladado con el indicado vehículo por indicación y encargo de su hermana Carla.
Sobre las 14'45 horas del día 6-6-2017, Carla fue sorprendida en la carretera N-332, a la altura de la playa El Paraíso de Villajoyosa, cuando viajaba en el vehículo Ford Focus, matrícula .... QKX en posesión de 21,64 gramos de cocaína con una pureza del 81%, sustancia que portaba en su vagina, cantidad que pretendía poner a la venta.
Como consecuencia de lo anterior, el día 6-6-2017, se realizó entrada y registro por agentes de la Policía Nacional en el domicilio de la CALLE000 n.º NUM000, propiedad de Carla, donde se incautaron 0'50 gramos de cocaína y cinco euros en efectivo, recortes de bolsas de plástico para envoltorios de droga, una báscula de precisión y una libreta con anotaciones.
En fecha 3-3-2017, la acusada Carla, en su domicilio de la CALLE000 n.º NUM000 de Villajoyosa, entrego a Simón 0,99 gramos de heroína a cambio de cantidad no determinada de dinero, habiendo sido tasada la sustancia en 58,41 euros. El día 20-3-2017, en el mismo domicilio de la CALLE000, entrego a Victoriano 0,16 gramos de heroína a cambio de cantidad no determinada de dinero, habiendo sido tasada pericialmente la sustancia en 9,44 euros
Desde la otra rama de la actividad y como consecuencia de las vigilancias y seguimientos efectuados, sobre las 11'00 del día 30-4-2017, Evelio fue interceptado en la puerta de su domicilio sito en la AVENIDA000 nº NUM001 de Muchamiel en posesión de 49,58 gramos de cocaína con pureza del 84% y 0,24 gramos de cocaína con pureza del 83%, destinadas a la venta a terceros, y 61,50 euros en efectivo, derivados de tal ilícito comercio.
El día 5-5-2017, se practicó entrada y registro en el domicilio sito en la AVENIDA000 n.º NUM001 de Muchamiel, propiedad de Evelio y Tomasa, donde se incautaron 0,97 gramos de cannabis con pureza del 15,7%, 20,08 gramos de resina de cannabis con riqueza del 29%, preparados en envoltorios para su venta y 1560 euros en efectivo, procedente de la venta de estupefacientes.
La sustancia intervenida a Cecilia ha sido pericialmente tasada en 2.362,95 euros.
La sustancia intervenida a Carla ha sido pericialmente tasada en la cantidad de 2.362,35 euros
La sustancia intervenida a Evelio ha sido pericialmente tasada en la cantidad de 5.793,08 euros'.
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Se impone a casa uno de ellos la veintidosava parte de las costas.
Requiérase a los condenados al abono, en plazo de QUINCE DÍAS la multa impuesta; caso de impago y de ser insolventes, cumplan los mismos la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal concretamente impuesta a cada uno de ellos.
Que debemos
Se declara el comiso y destrucción de la sustancia intervenida y los intrumentos del delito, debiendo adjudicarse al Fondo creado por Ley 17/03 de 29 de mayo las cantidades y efectos intervenidos'.
En dichos escritos, ambos recurrentes, invocaban la nulidad de las actuaciones por el dictado del Auto de intervención telefónica solicitando sus respectivas absoluciones, adicionando a tal solicitud la representación procesal del Sr. Felicisimo la existencia de vulneración del principio de presunción de inocencia y la nulidad de actuaciones al otorgarse carácter de prueba anticipada o preconstituida al atestado policial.
Tras darse traslado del referido recurso de apelación al resto de las partes personadas mediante Diligencia de Ordenación, el mismo fue impugnado por el Ministerio Fiscal, solicitando su desestimación y confirmación de la sentencia recurrida.
Por posterior Diligencia de Ordenación de dicha Sección se remitió el procedimiento a esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.
Mediante Providencia de 22 de abril de 2021, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el 29 de abril de 2021.
Hechos
Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.
Fundamentos
-Condenatorio con la misma penalidad que los recurrentes a: Cecilia y a Carla.
-Absolutorio para otros acusados ( Tomasa, Pedro Enrique, María Consuelo, Alvaro, Artemio, Ariadna y Bernardino de los delitos que venían siendo acusados.
-La absolución de Carla, Cecilia, Felicisimo y Evelio del delito de pertenencia a Grupo Criminal del que venían siendo acusados.
Los hechos probados, traen causa, esencialmente, de una investigación policial en relación a un grupo de personas y su dedicación a la distribución y posterior venta a terceros de sustancias estupefacientes (singularmente heroína y cocaína), y, concretamente, en el suministro de dichas sustancias por parte del acusado Felicisimo a Carla para su distribución y venta en su domicilio de Villajoyosa sirviéndose para el transporte de su hermana Cecilia, dedicándose, a su vez, Evelio, a la distribución y venta desde su domicilio de Muchamiel de sustancia estupefaciente que suministraba a Carla.
En dicho sentido, se describen en los hechos probados las distintas vigilancias y seguimientos y los actos de posesión y vocación de tráfico estimados acreditados, y, en concreto, los días: 6-4-17 a Cecilia en su vehículo de dicha localidad en posesión de 140 euros y 102,15 gramos de heroína que había adquirido a Felicisimo en Elda a donde se había trasladado con el indicado vehículo por indicación y encargo de su hermana Carla; del día 6-6-17 en la carretera N332 en Villajoyosa, cuando viajaba en un vehículo con 21,64 gramos de cocaína para la venta; la entrada y registro policial en referido día en el domicilio de la última citada y los hallazgos realizados; el 3-3-17 la entrega por Carla en Villajoyosa a otra persona de 0,99 gramos de heroína por dinero, lo que reiteró el siguiente 20-3-17 a otra persona siendo la cantidad de 0,16 gramos de heroína. Igualmente, se recogen otras vigilancias, seguimientos e incautaciones afectantes a Evelio (30-4-17 en Muchamiel en posesión de 49,58 gramos de cocaína; 5-5-17 tras entrada y registro en su domicilio y el de Tomasa con incautación de 0,97 gramos de cannabis preparados en envoltorios para su venta, y efectivo).
En ambos recursos, se sostiene, la nulidad de las actuaciones por infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, lo que conllevará su análisis conjunto, y, además, en el interpuesto por el Sr. Felicisimo se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
1) Motivo interpuesto por D. Felicisimo.
El primer motivo se basa en la infracción de precepto constitucional, en concreto, del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE en relación con el Auto de 17 de marzo de 2017 que autoriza la primera intervención telefónica.
En concreto, extracta su contenido, indicando que lo que se cuestiona es la conformidad a derechos y criterios jurisprudenciales vigentes del Auto inicial de intervención telefónica de la primera investigada Carla, entendiendo, que el mismo, en su momento, vulneró el derecho fundamental contenido en el art. 18.3 CE por ser desproporcionado, prospectivo y falto tanto de motivación como de valoración.
En su desarrollo indica que se opone a los razonamientos de la sentencia recurrida para no anular el referido Auto, y ello, indica por lo siguiente.
i) Error en la identificación de la letra de la vivienda habitada supuestamente por Carla donde se presume que se vende cocaína y heroína, que, a diferencia de la resolución recurrida, lo estima significativo e importante a efectos de declarar la nulidad del auto de intervención, máxime tras la prueba practicada y dudas existentes.
Estima que queda acreditado por los agentes intervinientes que el domicilio sito en el nº NUM000 de la CALLE000 de Villajoyosa estaba ocupado y era considerado punto de venta de droga, pero, con independencia de que sea la letra NUM001 o la letra NUM000, ningún agente ha confirmado con rotundidad que la vivienda era habitada individualmente por Carla (incluso podría estar ocupada por varias personas), y declararon que en la planta tercera había hasta 3 viviendas (estima existe contradicción en el agente NUM002 cuando dice que cuando accedió ninguna tenía letra pero luego en el desarrollo de las vigilancias dice que el comprador de turno accede al NUM003), siendo únicamente dicho agente el que en las vigilancias previas a la autorización de la intervención telefónica, manifestó que los compradores se metían en la NUM003, y en las que participa no se detiene para confirmar la compra de droga de los individuos que supuestamente acceden a la vivienda (23 y 27 febrero, y 2 de marzo).
También alega la que estima incongruencia en el testimonio del agente NUM004 (por error en vigilancias consta NUM007) que interviene en la vigilancia del 3 de marzo 2017 (se deduce que es él el que sigue a los supuestos compradores Bernabe y Simón tras acceder estos al NUM003 -los otros dos agentes son los que los paran a estos- pero en el plenario depuso que la primera vez que entra en el edificio es para la entrada y registro.
Todo ello, indica, que, a su criterio, hace pensar que ninguno de los agentes intervinientes en las vigilancias han llegado a ver entrar a los supuestos compradores más allá del acceso principal del edificio suponiendo ellos que entraban a la vivienda que ocupaba Carla, siendo sólo, reitera, el agente el NUM002, el que declara haber visto entrar en la vivienda a los compradores, pero no lo estima suficiente para acreditar tal extremo, entendiendo, que la Sala sentenciadora no puede concluir que el error en la identificación como letra NUM000) o NUM003) de la vivienda de Carla sea intrascendente para dar legitimidad a la intervención telefónica de la misma (comunicado el error por la fuerza actuante al Juzgado este debió anular la intervención, exigir aclaración, declarando nulo su resultado).
ii) Estima que no existe ni ponderación ni valoración en el Auto inicial de intervención respecto de la existencia de indicios que justifiquen su adopción.
Se debe, en cierto modo, a que el juzgado no tuvo los elementos necesarios para dilucidar sobre lo conveniente de su estimación por carecer el oficio policial, a su criterio, de indicios suficientes que acreditaran la presunta comisión de un delito contra la salud pública, ya que, el oficio, de apenas 4 hojas, basa sus conjeturas en el resultado poco esperanzador de 4 vigilancias previas (23 de febrero y 3 de marzo), en las que sólo se confirma (en la primera) que la vigilada Carla sale del edificio para ir a la Guardia Civil y vuelve siendo perdida de vista una vez que accede al edificio general (no a su vivienda) sin intentar confirmar que la misma vive en el NUM003 o · NUM000 dando por buena la información obtenida por otras fuentes, dando por hecho que vive en el NUM003 centrando ahí sus vigilancias.
En relación con el resto de vigilancias, expresa que sólo en la del día 3 de marzo de 2017 tras acceder supuestamente dos posibles compradores al NUM003, se les da el alto (al primero se le encuentra en su vehículo dos porros y al segundo 1 gramo de heroína), y con dichos hallazgos junto con las conclusiones de que en las vigilancias (sólo 4 y no continuas) realizadas no se ha visto a la investigada realizar actividad laboral alguna, sin haber observado a la misma utilizar el teléfono móvil ni conformar la línea de la que es usuaria, y que tiene antecedentes por tráfico de drogas, se decide que es necesario recabar autorización judicial para intervenir sus comunicaciones, cuestionando el rigor policial de la investigación.
Por todo ello, haciendo suya la doctrina jurisprudencial que cita la resolución recurrida pero interpretando que los datos facilitados por la Policía nunca tuvieron un grado de objetividad que los diferenciara de meras intuiciones o conjeturas, solicita la nulidad de la referida resolución, y por conexidad de antijuridicidad, art. 11.1LOPJ, la nulidad del presente procedimiento por partir todas las diligencias practicadas de las escuchas referidas, citando a su vez, y transcribiendo dicha doctrina.
2. Motivo articulado por D. Evelio.
Estima, igualmente, que la medida no es proporcionada porque se acordó sin que en el oficio policial a la juez de guardia se explicitara que se habían observado todas las vías de investigación posibles para realizar las averiguaciones oportunas sobre la posible participación criminal de la persona sobre la que los agentes dirigían la investigación quien se ha visto sometida a un proceso penal siendo vulneradas las garantías constitucionales al realizarse una investigación prospectiva sobre su teléfono para comprobar si se obtenían datos de incriminación cuando esta medida 'sólo y exclusivamente' puede acordarse cuando existan 'auténticos indicios' de participación en una actuación ilícita lo que no es el caso siendo luego la intervención telefónica el medio utilizado para obtener las pruebas han sido las valoradas por el juez para dictar sentencia condenatoria.
Añade a lo anterior, que el oficio inicial en el que se sustentaba la solicitud de intervención telefónica figuraba firmado por el inspector jefe, siendo este Jefe accidental de la Comisaría de Policía Nacional de Benidorm, quien no compareció al acto del juicio como testigo no siendo ratificado por ello.
Cita al respecto distinta doctrina jurisprudencial y que los indicios deben constar
3. Desestimación.
3.1 Sobre la inviabilidad de ambos motivos al invocar vulneración de derechos fundamentales esencialmente ajenos (de Carla).
Ha de tenerse en cuenta, que la invocación de derechos fundamentales vulnerados en relación con la intervención telefónica del teléfono de Carla lo es respecto de un derecho de tal categoría que es realmente 'ajeno' a los recurrentes, pues tendría origen en la intervención del teléfono de la ya mencionada, que, no ha interpuesto recurso alguno contra su condena, ni, por tanto, ha estimado violentado su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, lo que, por sí, posibilita ya la desestimación del motivo.
En este sentido, decíamos en nuestro Auto 27/2018, de 28 de marzo, que
'La denuncia de vulneración de derechos fundamentales naturalmente se ha de referir a los propios del denunciante, aquí y ahora, recurrente. Con independencia de su abstracta titularidad, en este caso y tratándose de un derecho fundamental de naturaleza material solo puede invocar la lesión de mismo -y es indiferente que sea el secreto de las comunicaciones o la intimidad- quien resulte directamente afectado, esto es, la parte gravada por la decisión limitativa del derecho. La advertencia era igualmente precisa porque alguna de las alegaciones de una y otra apelación se producen con relación a derechos fundamentales ajenos, careciéndose, por tal razón, de interés legítimo para ejercitar las facultades inherentes al mismo'.
También, cabe mencionar, una cierta falta de coherencia entre el motivo y el suplico, pues en este último, solicita directamente la absolución del recurrente, sin solicitud de la nulidad a que se refiere en el motivo (aunque tuviera, a su criterio, como consecuencia, la referida absolución por conexión de antijuridicidad de toda la prueba).
3.2 Razonamientos de la sentencia recurrida sobre inexistencia de nulidad probatoria ( art. 11.1LOPJ).
Adicionalmente a lo anterior, hemos de indicar, que la sentencia recurrida resuelve sobre el particular planteado con plural motivación estimando que no existe motivo para la declaración de nulidad probatoria.
Así, tras citar doctrina jurisprudencial sobre los requisitos y presupuestos exigidos jurisprudencialmente para que la intervención de las comunicaciones telefónicas sea ajustada a Derecho (existencia de indicios exteriorizados en la resolución judicial o por integración con la solicitud policial a la que puede remitirse y demás que menciona, dictado de auto motivado) indica, con referencia a la prueba practicada, lo siguiente:
-Sobre la declaración de los agentes policiales y el oficio de solicitud de autorización judicial con las explicaciones dadas, siendo los comparecientes los que intervinieron en la investigación.
Nos remitimos a lo expresado por la sentencia recurrida y que será tratado en el motivo siguiente que es donde uno de los recurrentes plantea por ello una nulidad de actuaciones entremezclada con la presunción de inocencia.
-En cuanto al oficio (referencia a incautaciones previas de droga a personas que accedían a la vivienda de la acusada) y demás datos indiciarios:
'En cuanto al fondo y contenido del oficio de 15-3-2017, el mismo justifica la resolución de 17-3-2017 autorizante de la injerencia en el derecho fundamental, por cuanto esta resolución se remite esencialmente a su contenido resaltando el indicio de las incautaciones de sustancia estupefaciente efectuadas por la policía en las vigilancias previas a personas que habían accedido a la vivienda de la acusada.
'Los datos indiciarios que refleja el oficio son los antecedentes policiales y judiciales por delitos contra la salud pública que constan a la acusada Carla, la falta de actividad laboral, advertido esto durante las vigilancias, y el resultado de tales vigilancias hechas a la vivienda de la acusada y a ella misma en varios días entre los días 23 de febrero y 3 de marzo de 2017. Durante las mismas los agentes intervinientes apreciaron la afluencia de personas a la vivienda de la acusada donde permanecían escasos minutos, realizándose tres incautaciones de sustancia estupefaciente en los días 2 y 3 de marzo a compradores que habían estado en la casa de Carla'.
-Sobre la alegación de una posible confusión (en el oficio se consignó por error que la vivienda de la acusada era la NUM003 subsanado en otro posterior) en relación a las dos viviendas NUM000 y NUM003 y si las personas compradoras accedían realmente a la vivienda de la acusada NUM000 del nº NUM000 de la CALLE000 de Villajoyosa: inexistencia de confusión en lo relativo a la investigación y subsanación:
'Consta oficio de 22-3-2017 (antes de que se practicara cualquier detención de ningún implicado en la investigación policial) por el que se rectifica este error en la letra de la vivienda del piso NUM000 donde vive la acusada. Igualmente, el agente NUM002, interviniente en las vigilancias de forma tal que seguía a los posibles compradores de sustancia estupefaciente cuando accedían por el portal para comprobar que se dirigían a la vivienda de Carla, ha hecho una descripción física de la vivienda a la que accedían estas personas, indicando que era la vivienda de la que habían visto salir y entrar a Carla en otras ocasiones, careciendo las puertas de la vivienda ningún distintivo que las identificara con las letras NUM005, NUM000 y NUM003.
Otros agentes como el NUM006 y el NUM007, agentes con una intervención menor y subordinada a las órdenes de la inspectora jefa del grupo y el agente NUM002, que participaron en la entrada y registro de la vivienda de Carla, manifiestan que no apreciaron confusión al entrar en la vivienda que su compañero fue directo a la casa que había de ser registrada y era la de Carla.
En consecuencia, este error inicial en la identificación de la vivienda ocupada por Carla no desvanece la entidad y consistencia del indicio que justificó la adopción de la medida judicial de intervención de las comunicaciones telefónicas'.
-Suficiencia indiciaria de la resolución judicial relativa a la injerencia en las intervenciones telefónicas:
'La valoración de estos indicios consignados en el oficio y resolución judicial que se han expuesto se estiman debidamente ponderados y tienen la entidad para entender proporcionada la medida por resultan evidentes sospechas de la comisión de un delito contra la salud pública por cuanto se comprobó la afluencia de gente durante escasos minutos a la casa de la acusada y se hicieron incautaciones de sustancia estupefaciente a algunas de estas personas'.
3.3 Referencia al oficio policial y auto autorizando la intervención. Conclusión.
-En el oficio policial antecedente de la resolución judicial cuestionada se hace referencia a:
i) Las informaciones recibidas sobre posible dedicación a la distribución de droga de una mujer llamada Carla, con datos de su residencia, su edad, y su dedicación a la venta de sustancias estupefacientes al menudeo por Villajoyosa y pueblos limítrofes proveyendo de sustancias a diferentes traficantes, siendo las que distribuía cantidades notorias a otros proveedores para su distribución a clientes que realizan 'encargos' por teléfono, siendo la investigada la distribuidora encargada de repartirla a otros traficantes a menor escala.
ii) Por ello, añade, que han contrastado tales informaciones estableciendo un dispositivo discreto de vigilancia y seguimiento, siendo identificada plenamente con su DNI, filiación y residencia, constándole a nivel policial averiguaciones de paradero por la AP de Alicante al figurar como acusada en un delito contra la salud pública. También le consta reseña por el puesto fronterizo de Madrid-Barajas al haber sido extraditada para cumplir condena de prisión en España por la Audiencia Nacional, con mención de ejecutoria. Asimismo, se refleja una detención por tráfico de drogas.
iii) Realización de seguimientos y vigilancias sobre la misma y su domicilio, reflejando las del día 23-2-2017, mencionando a los agentes policiales actuantes (en la puerta del edificio y en las inmediaciones de su residencia), indicando que la investigada sale dirigiéndose al cuartel de la Guardia Civil y se introduce en un Ciber Locutorio, luego abandona el lugar, y en una esquina le espera un varón con el que se va por callejuelas girando la cabeza en repetidas ocasiones para comprobar sus casos (se estima es una medida de seguridad para detectar si está siendo seguida), y luego al callejear son perdidos de vista por los agentes.
Igualmente, se consigna la del siguiente día 27-2-17, los agentes, observando la llegada al domicilio de la investigada de un vehículo, indicando sus datos, se baja un varón que se introduce en el edificio y se dirige a la vivienda, a los cinco minutos abandona la vivienda, se introduce en el vehículo, es seguido, pero se le pierde de vista. Posteriormente, ven llegar al edificio otro vehículo, del que baja el copiloto, siendo un varón al que describen, se introduce hacia la vivienda, sale andando del lugar, es seguido, pero se monta en el vehículo y no puede ser seguido. Media hora más tarde, llega otro varón y se refleja que se dirige a la citada vivienda.
Luego, se refleja otra vigilancia el día 2-3-17 en el mismo punto sobre la citada residencia, llega una motocicleta, cuyos datos aportan, baja un varón con aspecto de toxicómano, sube y sale de la vivienda a los 10 minutos, luego lo identifican resultando ser Simón, que, ante requerimiento de los agentes, extrayendo dos tubos de papel platino envueltos utilizados como heroína o cocaína de base y un envoltorio con sustancia marrón (al parecer heroína) formulándose la oportuna acta.
Se recoge también otra vigilancia el 3-3-17 sobre dicho domicilio (de la investigada) recogiéndose la llegada de un vehículo del que baja un varón y sube a la vivienda, encontrándose en el registro del vehículo dos cigarrillos tipo porro e identificándose a la persona y levantándose acta. Luego, se reseña la llegada de otra motocicleta, baja un varón y se dirige a la vivienda de la que baja a los diez minutos, luego al seguirlo lo identifican los agentes, y pese a indicar que no porta sustancia alguna la encuentran escondida entre los dedos del pie derecho (envoltorio de plástico conteniendo sustancia al parecer heroína levantando acta).
Igualmente, se reseña el habito de que los consumidores suelen alertar al investigado de la presencia policial en la zona.
Se menciona la falta de actividad laboral de la investigada, ni posee propiedad alguna lo que indican es frecuente para que las personas que realizan tal actividad no se les intervengan sus bienes, indicando el teléfono que utiliza con suministradores y clientes.
-Auto de intervención.
El Auto cuestionado dictado por el Juzgado de Instrucción contiene expresa mención al Oficio Policial, mencionando el teléfono a intervenir, que era utilizado por la concreta investigada mencionada, el informe favorable a la intervención telefónica solicitada, la doctrina jurisprudencial posibilitadora de la injerencia, referencia a los preceptos procesales que permiten tal medida con referencia a los principios que deben presidirla, razonamiento de la necesidad y proporcionalidad de la medida con mención a la gravedad del delito de que se trata.
A su vez, menciona los indicios de criminalidad (los contenidos en el oficio policial y las referencias que la citada investigada pueda estar dedicándose a la venta de drogas tóxicas de distinto tipo y su distribución a terceros; el propio Auto menciona la existencia del dispositivo de vigilancia y seguimiento, concretando las realizadas los días 23 de febrero y 3 de marzo de 2017 con diversas personas que fueron interceptadas por los agentes inmediatamente después de salir de la vivienda de la investigada en posesión de sustancias estupefacientes con cita de las distintas denuncias que los agentes policiales extendieron y adjuntaron al oficio), añadiendo, la necesidad de la medida (se encuentra justificada por el hecho de que en este tipo de entramados, las citas, acuerdos y pedidos se realizan habitualmente de forma telefónica no siendo posible acceder a dicha información de otro modo siendo útil para la identificación de los implicados y localización de los lugares donde se encuentran las sustancias).
En el oficio posterior de 22-3-17, además, de comunicarse el error involuntario referenciado sobre la puerta, se comunica que del estudio de dichas llamadas se viene a confirmar la dedicación de la investigada a la venta de sustancia estupefaciente, concretando las conversaciones existentes, e indicando las llamadas continuas que recibe a tal efecto de diversas personas con la clara intención de adquirir sustancia estupefaciente, lo que lleva a los agentes a solicitar la intervención judicial del teléfono móvil usado por la investigada perteneciente a otra compañía telefónica, dictándose, seguidamente, el Auto de 22 de marzo de 2017.
-Desestimación de los motivos.
Procede dicha desestimación habida cuenta que en el oficio policial, con referencia a datos de la actividad delictiva de la investigada, las vigilancias policiales que acreditan un gran flujo de personas a su domicilio, la incautación de droga a diversas personas que están brevemente en dicho domicilio, que la citada tiene antecedentes policiales por dicho tipo de delitos contra la salud pública y búsquedas y una ejecutoria, y la aclaración del mero error sobre la concreta puerta donde reside la investigada y se produce la distribución y venta de la sustancia (que además es la puerta colindante del mismo edificio), se ha de estimar suficiente para el dictado de la resolución cuestionada y la desestimación del recurso.
Y, ha de tenerse en cuenta, en relación con la concurrencia de los requisitos para acordar la medida de intervención telefónica ( STS 86/2018, de 19 de febrero), que respecto de la motivación es suficiente su remisión a los elementos fácticos que consten en la solicitud policial o en el informe del Ministerio Fiscal o en los antecedentes obrantes en las actuaciones como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica permitiéndose como suficiente la motivación escueta ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo , SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001, entre otras).
Igualmente, y ello no parece tenerse del todo en cuenta por los recurrentes, los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, no como la misma constatación de la sospecha, sino como datos objetivos, susceptibles de verificación posterior.
Los datos facilitados por la policía, y ya la misma línea de investigación en curso, con elementos objetivos que la corroboran, ha de entenderse que cumplían con el requisito de la objetividad suficiente que los diferencia de la simple intuición o conjetura policial, siendo objetivos porque son accesibles a terceros y, singularmente, al juez que debe autorizarla, siendo constante la jurisprudencia ( STS 262/2018, de 31 de mayo, 203/2015 de 23 de marzo) en indicar que '
El motivo de ambos recursos se desestima.
1. Reseña como extracto del motivo, la falta de ratificación del atestado en el plenario por quien suscribe inicialmente el mismo. El Inspector Jefe que solicita la intervención telefónica inicial y firma el mismo, no fue citado por el Ministerio Fiscal al acto del plenario y, por ende, no existió ratificación con la evidente carencia de valor probatorio.
Estima que aunque la sentencia razona que no puede apreciarse la nulidad porque es la agente NUM008 la que, como depuso en el plenario, lo preparó y confeccionó confirmando dicho extremo el agente NUM002, considera el recurrente que aún con dichas explicaciones y aclaraciones, la ratificación del oficio y atestado inicial por la agente referenciada no es válida no pudiendo suplir la misma al Inspector que realmente firma el mismo (si ella tiene rango de inspectora y depone que ella elabora el oficio se pregunta ¿por qué no lo firma?), mencionando la necesidad de ratificación en el plenario de los oficios como de los atestado por el agente firmante, estimando, tras la trascripción de diversas resoluciones, que no puede haber otra lectura de lo actuado que no sea la falta de reconocimiento de valor probatorio de una diligencia policial, como así lo es el atestado, que sólo adquiere valor en cuanto lo ratifica el firmante y se garantizan los principios de inmediación, contradicción y oralidad.
2. Desestimación del motivo.
Se realiza una invocación de vulneraciones y consecuencias de conceptos diferenciales sin la debida precisión técnica o al menos una debida justificación de la conexión entre tales alegaciones: como lo es solicitar una nulidad de actuaciones y a la vez como consecuencia la vulneración de la presunción de inocencia; o hacer referencia a haberse otorgado carácter de prueba anticipada o preconstituida (conceptos también distintos) porque no haya sido citado un agente policial (aunque comparecieron otros). No obstante, cabe indicar:
2.1 La presunción de inocencia.
Dicho principio exige la práctica de una prueba válida y de signo incriminatorio que desvirtúe la misma, y así la STS 754/2016, de 13 de octubre, recuerda que el control del respeto a dicho derecho fundamental autoriza a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, y de otra, su suficiencia, estimándose que resulta adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales, y como bastante, cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, indica, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal.
Y, precisamente, en relación con el delito de tráfico de drogas, la enervación de dicho principio a través de la prueba indiciaria, tiene lugar en muchas ocasiones, al resultar preciso acudir a la misma para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona o bajo su disposición, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Y, no cabe olvidar ( ATS 1398/2017, de 26 de octubre, que recoge las SSTS 1/2017, de 12 de enero y 719/16, de 27 de septiembre), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación, reforzándose dichos indicios mutualmente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Por ello, la fragmentación del resultado probatorio para analizar separadamente cada uno de los indicios podría ser en ocasiones una estrategia defensiva legítima, pero no es forma racional de valorar un cuadro probatorio ( STS 631/2013, de 7 de junio).
2.2 La sentencia recurrida da cumplida respuesta a la mera cuestión formal de la firma de un oficio policial, con plena lógica y razonamiento sobre la estructura organizativa policial y de quien meramente firma un oficio.
Lo relevante, es que, hayan depuesto en el plenario, y ello no se cuestiona, los agentes conocedores y partícipes en la investigación policial y judicial de los hechos, y, además, han dado las pertinentes, y lógicas por otra parte, explicaciones, puesto que la prueba esencial y valorable es la que tiene lugar en el plenario. Al respecto, la sentencia razona:
'La agente NUM008, inspectora jefe del Grupo 1º de policía judicial, ha indicado que el oficio inicial lo firma su superior en la comisaria, pero preparado y confeccionado por ella. Igualmente afirma el agente NUM009 que el oficio de solicitud de intervención telefónica lo elaboran los miembros del grupo policial que están llevando la investigación, concretamente dice 'el o su jefa (la agente NUM008) y lo firma el superior jerárquico de la comisaria. Ambos agentes han ratificado y depuesto ampliamente (por ser los fundamentales responsables de la investigación policial) sobre los datos que obtuvieron de una investigación inicial que fue el sustento de la petición de intervención de las comunicaciones telefónicas, por lo que no puede afectar a la validez de la resolución autorizante de tales intervenciones que se impugnan, la mera cuestión formal de que, por la estructura organizativa y jerárquica interna de la Policía Nacional, firmara el oficio el Jefe de la Comisaría, quien no ha tenido intervención efectiva y real en la investigación llevada a cabo por agentes subordinados pertenecientes al grupo 1º de policía judicial. Al acto de juicio han comparecido los agentes intervinientes en la investigación que elaboraron el oficio, el cual han ratificado y dado sobradas explicaciones sobre su contenido a instancias de todas las partes. La falta de ratificación del oficio por quien formalmente como superior jerárquico lo firmó, si se llegara a estimar que alcanza el nivel de irregularidad procesal, nunca tendría la capacidad invalidante propia de la nulidad radical que se insta y, en todo caso, se desestima'.
Mayor relevancia podría presentar a los fines pretendidos por la parte, que los agentes partícipes en dicha investigación no hubieran comparecido ni testificado en el plenario, lo que no ha ocurrido. Por tanto, únicamente, cabe concluir en la inexistencia de nulidad alguna.
Por otra parte, no se ha otorgado en la resolución recurrida ningún valor al atestado de prueba anticipada o preconstituida sino valorado en el plenario la testifical de los agentes policiales actuantes, pero, además, no únicamente, sino, como se dirá, con el resto de elementos probatorios.
2.3 Y, respecto de la vulneración del principio de presunción de inocencia, que se anuda, sin mayor razonamiento o justificación, a lo anterior.
No resulta explicable dicha invocación, y, que, al tiempo, no se contenga mención alguna, y por tanto no cuestione, el apartado de 'valoración de la prueba' donde consta la considerada de cargo en la resolución recurrida enervadora de la presunción de inocencia, y que, es de insistir, es omitida en un motivo en el que se pretende tal cuestionamiento o vulneración.
En dicho apartado, se refleja, como prueba de cargo, plural, incriminatoria, y es expuesta con lógica y racionalidad y acorde a las máximas de experiencia, las investigaciones policiales sobre Carla, las vigilancias, la intervención de sus comunicaciones y su resultado y las de otros acusados (se menciona la audición de las más relevantes), las posteriores comprobaciones por los agentes de los datos obtenidos de las mismas, concluyendo en la dedicación de la mencionada a la actividad ilícita de tráfico de sustancias estupefacientes colaborando con ella su hermana Cecilia, y se añade, con mención de los recurrentes, como proveedores de las sustancias lo siguiente:
'Los agentes de la Policía Nacional intervinientes en la investigación y que han depuesto como testigos en el acto de juicio han relatado que del contenido de las conversaciones intervenidas y las correlativas comprobaciones que efectuaban de las citas y encuentros de los acusados, se obtuvo la incautación de sustancia estupefaciente a tres de los acusados, Carla, Cecilia y Evelio. Pese al argot utilizado por los acusados, los agentes de policía en las vigilancias de los contactos y citas que los acusados planificaban telefónicamente han confirmado la actividad de tráfico llevada a cabo entre ellos. Las conversaciones más relevantes han sido objeto de audición en la Sala.
Carla vendía al menudeo desde su vivienda en la CALLE000 n.º NUM000 de Villajoyosa a los consumidores de sustancias estupefacientes y se abastecía de las mismas de Felicisimo, proveedor de heroína, y de Evelio, proveedor de cocaína. Esta venta al menudeo se ha confirmado por las incautaciones de sustancias efectuadas a compradores que salían de la vivienda de Carla, hechas tanto antes como después de la intervención de las comunicaciones telefónicas.
Las conversaciones de Carla, con su hermana Cecilia y con Felicisimo, alias Severino, evidencian las transacciones para la adquisición de heroína y especialmente la que preparaban en los primeros días de abril de 2017, recogiendo dinero Carla para el pago de la heroína que le proporcionaría Felicisimo, encargándose de ir a Elda, hacer el pago y traer la sustancia desde Elda a Villajoyosa, Cecilia, hermana de Carla, lo que dio lugar a la interceptación del vehículo en el que circulaba la misma encontrando en su poder los 102,15 gramos de heroína, según resulta del análisis pericial.
Constan conversaciones del día 6-4-2017 entre Carla y Cecilia (folios 162 vuelto y 163 del Tomo III) en las que Carla se va interesando si ya ha llegado al lugar de la recogida y cómo se ha producido todo y si le ha dado lo que parece que es dinero. Cecilia le contesta que le ha dado el dinero a él y él le ha entregado una nota, que ha ido con su mujer y la entrega no ha sido en su casa. Posteriormente Cecilia le informa de la detención.
Al folio 163 vuelto, consta llamada del mismo día 6-4-2017 a las 22'06 de Felicisimo a Carla (si bien contesta la hija de ésta) preguntando si ya ha llegado su tía a la que ha visto hace cuatro y cinco horas, y la hija de Carla le dice que su madre está en Comisaría y tienen un problema muy grande.
Las conversaciones telefónicas posteriores a la detención de Cecilia el 6-4-2017, también demuestran la participación de Carla y Felicisimo en esta transacción y posterior interceptación y posesión de sustancia. Se trata de conversaciones (folio 164 del Tomo III) en las que Felicisimo llama a Carla interesándose por la detención de Cecilia, le insiste a Carla en que él no la ha delatado, así como que le haga llegar a su hermana Cecilia la indicación de que no mencione su nombre ante la policía y autoridad judicial.
Si estas conversaciones surgen del teléfono de Carla, del teléfono de Felicisimo se obtiene la conversación del 6-4-2017 (Folio 220 del Tomo III), en la que Cecilia se identifica como hermana de Carla, le dice que está llegando y Felicisimo le pregunta si lleva 'perras', dinero y que cuando llegue le llame.
Igualmente, de las conversaciones se obtiene el conocimiento y constatación de los contactos de Carla con Evelio para proveerse de cocaína, así como la actividad de tráfico que Evelio realizaba desde su localidad de Muchamiel para la obtención de esta sustancia que después vendía a diversos consumidores o vendedores al menudeo, entre ellos, Carla. En una de tales conversaciones estima la policía que el indicado acusado se ha desplazado para adquirir sustancia estupefaciente siendo interceptado al regreso a su casa teniendo en su poder la cantidad de 49,58 gramos de cocaína, según resulta de su análisis pericial.
Por último, también fue sorprendida Carla a su regreso de Elda donde se había desplazado a adquirir sustancia estupefaciente incautándosele la cantidad de 21'64 gramos de cocaína, según consta en informe pericial. Esta incautación también se apoya en las previas conversaciones de Carla con otros proveedores, dado que la misma seguía su actividad pese a la detención de su hermana Cecilia y de Evelio'.
Por otra parte, y es una muestra del examen y análisis ponderado de la prueba de cargo que ha realizado la sentencia recurrida, cuando estima que, respecto de algunos de los acusados inexistencia de prueba suficiente, y en particular, respecto de una supuesta intermediación del Sr. Artemio en la adquisición por el coapelante Sr. Pedro Enrique de sustancia estupefaciente a un tercero, indica que las conversaciones telefónicas a este respecto no son suficientes indicando no haberse realizado una vigilancia del encuentro que menciona o que en el encuentro que ven estima no hay suficiente base para suponer un pase de sustancia estupefaciente.
Por todo ello, el motivo se desestima, y no existiendo otros adicionales en los dos recursos de apelación formulados, procede la desestimación de los mismos.
Fallo
Desestimamos los recursos de apelación interpuesto por las representaciones procesales de D. Evelio y D. Felicisimo contra la Sentencia número 323/2020, de 22 de septiembre, dictada por la Sección 10ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante en el Rollo de Sala núm. 19/2019, la cual se confirma íntegramente, con imposición de las costas de cada uno de los recursos a la respectiva parte apelante.
Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.
A efectos del cómputo del indicado plazo se hace saber expresamente a las partes que la presente sentencia se notificará exclusivamente a los representantes procesales de las partes, al estimar que, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (autos de 18/7/2017, Queja 20011/17, de 22/02/2018, Queja 20919/2017, de 23/05/2019, Queja 20090/2019, de 17/10/2019, Queja 20241/2019, de 11/04/2019, Queja 21145/2018, de 22/10/2020, Queja 20407/2020) no se requiere la notificación personal a sus representados.
Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.