Sentencia Penal Nº 117/2022, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 3/2022 de 05 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00117/2022

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 VALLADOLID

-

C/ ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA)

Tfno.: 983 413475-3459555 Fax: 983 253828

Equipo/usuario: MMF

Modelo: 117500 SENTENCIA ABSOLUTORIA

N.I.G:47186 43 2 2020 0014332

Procedimiento: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000003 /2022

Rollo: DPA DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0001284 /2020

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 1 de VALLADOLID

Proc. Origen: INDETERMINADAS nº 0001227 /2020

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Fecha delito: de de

Lugar de los hechos:

Contra: Olegario

Procurador/a: BEATRIZ EMILIA GUTIERREZ CAMPO

Abogado/a: MARIA DEL PILAR LOPEZ ASENSIO

SENTENCIA nº 117/2022

==========================================================

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FERNANDO PIZARRO GARCIA

D. MIGUEL-ANGEL DE LA TORRE APARICIO

D. MIGUEL DONIS CARRACEDO

==========================================================

En VALLADOLID, a cinco de mayo de dos mil veintidós.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 3/2022, procedente de INDETERMINADAS nº 1227/2020, JDO. INSTRUCCION N. 1 de VALLADOLID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ESTAFA, contra Olegario nacido en Valladolid el día NUM000/1960, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora BEATRIZ EMILIA GUTIERREZ CAMPO y defendido por la Abogada Dña. MARIA DEL PILAR LOPEZ ASENSIO.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, como ponente el Magistrado D. MIGUEL DONIS CARRACEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de ESTAFA y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día 29/04/2022, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un UN DELITO DE ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA de los artículos 248, 250.7 y 16.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera al acusado, la pena de NUEVE MESES DE PRISION con Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y CINCO MESES DE MULTA con cuota diaria de 12 euros, conforme al artículo 56 y costas según el artículo 123 CP.

Por la Defensa del acusado intereso la libre absolución de su patrocinado por inexistencia de delito de estafa y error invencible al no existir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que le ampara.

Hechos

A través de escritura pública fechada el 3-7-2.006 se formalizó el acuerdo al que llegaron Eufrasia, nacida el NUM001-1.921, soltera y sin hijos, con la representación de CONSTITUCIÓN 3 CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SL, a través del cual Eufrasia vendió a esa mercantil sus derechos hereditarios, consistentes en la mitad indivisa sobre dos viviendas en esta ciudad, ubicadas en las CALLE000 NUM002, NUM003 y DIRECCION000 NUM004, a cambio de 60.000 € y una renta vitalicia de 1.200 € mensuales, con los que aquella, al carecer entonces de pensión, podría hacer frente al pago de la residencia que habitaba desde el año 2.006.

Ante el impago de esa concreta obligación por parte de la mercantil adquirente, Eufrasia presentó una demanda en reclamación de cantidad, dando lugar al Ordinario 1.478/09 del Juzgado de 1ª Instancia 7 de los de esta ciudad, en el que recayó la sentencia fechada el 9-11-2.010, confirmada en apelación, por la que se condenó a esa mercantil a abonar a la actora la suma de 9.800 € (7.600 € de 2.009, más otros 2.200 €, correspondientes a los meses de enero y febrero de 2.010).

Victor Manuel, nacido el NUM005-1.923, hermano de Eufrasia, con tres hijos, y residentes todos ellos en Venezuela, encontrándose ya aquel en este país promovió un procedimiento de retracto de coherederos, recayendo su conocimiento en el Juzgado de 1ª Instancia 4 de los de esta ciudad (1.007/10), emitiéndose en él la sentencia estimatoria fechada el 24-1-2.011. Y aludido retrayente ( Victor Manuel), a través de escritura pública fechada el 5-3-2.014, adquirió los derechos hereditarios de su hermana Eufrasia y asumió las obligaciones de la entonces mercantil compradora, como el pago del importe de aludida renta vitalicia.

El resto de lo adeudado por dicha mercantil a Eufrasia, hasta mencionada escritura fechada el 5-3-2.014, fue satisfecho con cargo a la cantidad consignada en su día por el retrayente.

Pero desde el mes de marzo de 2.014 Victor Manuel no pagó el importe de las rentas vitalicias a Eufrasia, por lo que esta le reclamó las impagadas y dio lugar a la ETNJ 285/16, del Juzgado de 1ª Instancia 15 de los de esta ciudad, recayendo en dicho procedimiento el auto fechado el 19-10-2.016, que acordó despachar orden de ejecución por importe de 38.400 €, en concepto de rentas impagadas desde marzo de 2.014 a octubre de 2.016, más otros 11.520 € en provisional concepto de intereses, gastos y costas. Ejecución que fue ampliada por auto posterior fechado el 14-7-2.017, con otros 9.600 € de principal, y 2.280 € calculados en concepto de intereses, costas y gastos, referidos a las mensualidades impagadas de noviembre de 2.016 a junio de 2.017.

En el seno de aludido procedimiento (ETNJ 285/16), el acusado Olegario, mayor de edad, sin antecedentes penales, sobrino de Eufrasia, residente en este país desde primeros de 2.018 y en la localidad de Ronda, remitió un fax fechado el 23-7-2.018 al mencionado Juzgado 15, en el que puso de manifiesto, literalmente, como ejecutado en ese procedimiento, que '... su padre Victor Manuel había fallecido el 24-1-2.018... y no tiene ninguna intención de mostrar oposición a esas actuaciones de su tía, que queda enterado de la existencia de dicho proceso y no considera necesario presentarse o ser parte en el mismo, quedando a disposición de ese Juzgado para lo que sea necesario o para que se le notifique lo que deba conocer...'.

Fallecido Victor Manuel, a través de una escritura fechada el 24-7-2.018 se adjudicó al acusado y sus hermanos, el llamado también Victor Manuel y Ariadna, aludido inmueble ubicado en la CALLE000 de esta ciudad, que fue notificada por el Registro de la Propiedad 1 de los de esta ciudad al Juzgado que conocía sobre la ETNJ 285/15, el indicado de 1ª Instancia 15 de los de esta ciudad.

Antes de fallecer Victor Manuel, y consecuencia de aquella demanda ejecutiva de Eufrasia frente a él, reaccionó procesalmente presentando una demanda frente a su hermana fechada el 18-7-2.017, dando lugar al Verbal 589/17 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia 7 de los de esta ciudad, por medio de la cual interesó se declarase su derecho a obtener la plena posesión respecto a aludido inmueble, ubicado en la CALLE000; se declarase inconsentida su ocupación por la demandada; se condenase a esta a pagarle 19.200 €, a causa de los daños y perjuicios a él generados por su desposesión, desde el mes de diciembre de 2.014 a julio de 2.017 (en total: 32 mensualidades, a razón de 600 € mensuales); y se condenase a la demandada a pagar otros 600 € mensuales desde la presentación de la demanda, hasta la efectiva devolución de la posesión de ese inmueble.

Demanda rectora cuyo sustancial fundamento probatorio consistía en un fax fechado el 26-6-2.017, remitido por Eufrasia al letrado firmante de aludida demanda, en la cual ella manifestó, literalmente, que '...sí me consta la titularidad dominical de mi hermano sobre la finca indicada...Vd. y mi hermano conocen la especial ocupación que hago de la vivienda de la CALLE000 NUM002...pues en base a ella ha pretendido reducciones de la renta vitalicia...Dicha ocupación, que es pública, lo es también consentida por el primer adquirente, y después por mi hermano que, conociéndola, se subrogó en la posición de aquel...En consecuencia, no acepto su requerimiento y me opongo a la reclamación de indemnización totalmente abusiva y desproporcionada que también formula...si le interesa, intentar una resolución de este asunto al margen de los tribunales, pues no es mi deseo dirimir en los juzgados las diferencias con mi hermano, situación a la que he tenido que recurrir por estricta necesidad, ante el reiterado incumplimiento de su obligación de pago de la renta vitalicia que asumió...'.

Dicho Verbal 589/17 fue suspendido por el Juzgado, ya que la Fiscalía de esta ciudad presentó una demanda sobre determinación de la capacidad de Eufrasia, dando lugar al procedimiento de Incapacitación 271/18 y después el de Tutela 311/19, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia 13 de los de esta ciudad, recayendo en el primero de ellos la sentencia fechada el 6-3-2.019, que modificó parcialmente la capacidad de obrar de Eufrasia y nombró tutor de ella a su sobrino y hoy acusado, quien aceptó el cargo el 27-6-2.019 en el segundo de los procedimientos citados, y posteriormente presentó inventario.

Reactivado aludido Verbal 589/17, el acusado fue requerido por el Juzgado, para que, en su calidad de tutor y en el perentorio plazo de 10 días, contestase a dicha demanda interpuesta por su fallecido padre ( Victor Manuel) frente a su tutelada, así siendo materializada por escrito fechado el 16-12-2.019 y firmado por los correspondientes profesionales, allanándose a ella y manifestando en su 'Suplico' el consentir la entrega de la posesión del inmueble desde la fecha de la contestación, habida cuenta que entendió, amparado por el correspondiente asesoramiento legal, que oponerse a ella no tenía sentido jurídico si la tutelada, casi dos años antes y con sus facultades intelectuales jurídicamente intactas, había remitido a la Defensa del actor el aludido fax y había reconocido su ocupación de ese concreto inmueble, habiendo sido aportado como documento 6 de los de demanda, por lo que al considerarse que la cantidad mensual que se reclamaba (600 €) era ponderada, en relación con el precio de un alquiler de un inmueble en citada calle, y con el objeto de evitar más intereses, gastos y costas a su tutelada, es por lo que procesalmente así se actuó.

El allanamiento anterior propició el escrito de un abogado fechado el 27-12-2.019, que fue presentado ante la Fiscalía de esta ciudad, presentándose por esta la correspondiente denuncia fechada el 9-12-2.020.

Un Decreto de Fiscalía fechado el 14-1-2.020 fue remitido al citado Juzgado 13, para que, con aludido escrito a ella remitido del concreto abogado y con su documentación anexa, se procediera a incoar expediente de remoción del acusado como tutor de su tía Eufrasia, se le suspendiera en sus funciones durante la tramitación de ese procedimiento, que resultó ser el 175/20, y se nombrara a la tutelada un defensor judicial.

A través de auto fechado el 13-7-2.020 se acordó la remoción del acusado como tutor de su tía Eufrasia, y se nombró en esa calidad a una Fundación, sin que en esa resolución se acordase adoptar medida alguna en contra del tutor.

Eufrasia falleció el 21-2-2.021, soltera, careciendo de ascendientes, sobreviviéndole tres sobrinos, hijos de su premuerto y único hermano Victor Manuel, llamados Olegario (el acusado), Victor Manuel y Ariadna, con nacionalidad venezolana el segundo y española-venezolana la tercera.

Fundamentos

PRIMERO.-Del conjunto de prueba practicada a lo largo de las presentes actuaciones, tanto en fase instructora como plenaria y vigente en esta cuantos principios la conforman, especialmente los de contradicción e inmediación, los miembros de esta Ilma. Sala hemos llegado a la convicción ( art. 741 LECr), que los actos por los que fue acusado Olegario no son constitutivos de un delito de estafa procesal intentada.

SEGUNDO.-Para llegar a la adelantada conclusión absolutoria, se han tenido en cuenta las siguientes pruebas:

A).- DOCUMENTAL, sustancialmente consistente en:

1ª).- La denuncia presentada por Fiscalía ante el Juzgado Decano de los de esta ciudad, fechada el 9-12-2.020 (acontecimiento 1), a la que se acompañó el escrito (2) presentado por el Letrado Lozano Blanco fechado el 27-12-2.019, en el que se acompañó diferente documental, como:

2ª).- La sentencia fechada el 9-11-2.010, recaída en aludido Ordinario 1.478/09 (acontecimiento 2, documento 1).

3ª).- Sendos autos fechados el 19-10-16 y 14-7-2.017 en el procedimiento de ETNJ 285/16, a través de los cuales se acordó despachar ejecución, en el primero, por 38.400 € de principal, más otros 11.520 € en concepto de intereses, gastos y costas; mientras que en el segundo, por importe de 9.600 € de principal, y otros 2.280 € en concepto de intereses, gastos y costas, consecuencia de las rentas impagadas a su hermana Eufrasia por el retrayente Victor Manuel (2, documentos 2 y 4).

4ª).- Un certificado de defunción de Victor Manuel, procedente del Registro Civil de Alhaurín de la Torre (Málaga), fechado el 25-1-2.018 (2, documento 5).

5ª).- Una comunicación efectuada por el Registro de la Propiedad 1 de los de esta ciudad fechada el 12-2-2.019, dirigida al Juzgado de 1ª Instancia 15 de los de esta ciudad, competente en el conocimiento de aludido ETNJ 285/16, poniendo en conocimiento que, a las 11,45 horas de ese día, se presentó una escritura fechada el 24-7-2.018, por la que se adjudicó a los aludidos tres hijos del fallecido Victor Manuel, entre ellos el acusado, la referida vivienda ubicada en la CALLE000 de esta ciudad (2, documento 6).

6ª).- La demanda presentada por Victor Manuel frente a su hermana Eufrasia, que dio origen al Verbal 589/17, ejercitando una reclamación acerca de la posesión de aludido inmueble, y acumuladamente el resarcimiento por daños y perjuicios sufridos por él, consecuencia de dicha posesión (2, documento 7).

7ª).- El burofax fechado el 26-6-2.017, remitido por Eufrasia al abogado de su hermano Victor Manuel, cuyo contenido sustancial se transcribió literalmente en el precedente relato de 'hechos probados' (226,4, documento 7).

8ª).- La contestación a aludida demanda por la representación de la tutelada Eufrasia, fechada el 16-12-2.019, siendo tutor el acusado (2, documento 8).

9ª).- La sentencia fechada el 6-3-2.019 en el procedimiento de incapacitación 271/18 de aludido Juzgado 13, en la que se modificó parcialmente la capacidad de obrar de Eufrasia y se nombró al acusado su tutor, literalmente, '...al ser el único familiar conocido...'(25).

10ª).- Un Decreto del letrado de la Administración de Justicia de indicado Juzgado 13, en el procedimiento de Tutela 311/19 (32), acordando iniciar de oficio un Expediente de Jurisdicción Voluntaria, al ser la precedentemente referida sentencia ya firme, conforme a lo establecido en los arts. 44 y ss de la Ley 15/2.015, concediéndole al acusado un plazo de 15 días, para que compareciera en el Juzgado y aceptara o se excusara del cargo de tutor. Aceptando el 27-6-2.019 (41), desde la indicada localidad de Ronda.

11ª).- El acusado presentó el 7-1-2.020 un inventario de los bienes de su tutelada (49 y 50), sustancialmente de los movimientos de la cuenta propiedad de esta en el BBVA y terminada en ' NUM006', de la que se objetiva que entonces percibía 677,40 € en concepto de pensión, así siendo ratificado por el certificado del INSS fechado el 8-10-2.019.

12ª).- Un burofax del acusado fechado el 23-7-2.018 y dirigido al indicado Juzgado 15, en la aludida ETNJ 285/16, manifestando que su padre Victor Manuel había fallecido el 24-1-2.018, y era voluntad del suscribiente no mostrar oposición en ese procedimiento (148 o 209). Que fue ratificado procesalmente por la representación de Eufrasia (155), a través de su escrito fechado el 13-9-2.018.

13ª).- Una certificación de la letrada de la Administración de Justicia de indicado Juzgado 15, fechada el 25-2-2.020 (89), poniendo en conocimiento cómo se encontraba a esa fecha la sustanciación de aludida ETNJ 285/16, poniendo también en ella de manifiesto que, habiendo fallecido el demandado en él ( Victor Manuel), se suspendieron las actuaciones el 4-7-2.018 para que comparecieran sus sucesores, el acusado y sus ya dos mencionados hermanos, habiéndose declarado la rebeldía procesal del acusado el 13-12-2.018.

14ª).- El Decreto de Fiscalía fechado el 14-1-2.020 y enviado al citado Juzgado 13, para que, con aludido escrito a ella remitido del concreto abogado y con su documentación anexa, se procediera a incoar expediente de remoción del acusado como tutor de su tía Eufrasia, se le suspendiera de sus funciones durante la tramitación de ese procedimiento, que resultó ser el 175/20, y se nombrara a la tutelada un Defensor Judicial (2).

15ª).- Un escrito presentado por el acusado (112) ante indicado Juzgado 13 y fechado el 10-3-2.020, en el procedimiento de remoción del cargo de tutor 175/20, contestando a un requerimiento a él efectuado por mencionado Juzgado, puso de manifiesto que fue propuesto para el cargo de tutor por ser el familiar más cercano de su tía Eufrasia, pues su padre Victor Manuel había fallecido el 24-1-2.018; nunca estuvo al tanto de los procesos que su padre pudo tener en Valladolid, hace años; que siendo él ya tutor, a finales de 2.019, fue requerido para contestar en un plazo muy breve a una demanda contra su tutelada, concluyendo, tras comprobar los hechos expuestos por ambas partes y particularmente mencionado fax, que carecía de sentido oponerse a la demanda y así incrementar los gastos de ese proceso, pues estaba 'deteriorada'la liquidez económica de su tía; considerando que actuó en conciencia, no teniendo ningún interés personal en seguir ejercitando el cargo de tutor de su tía.

16ª).- Al hilo del anterior, el auto fechado el 13-7-2.020 del Juzgado 13, en indicado procedimiento 175/20 (117), acordó la remoción del acusado como tutor y se nombró en este concepto a una Fundación, sin que en dicha resolución se acordase adoptar medida alguna en contra del tutor.

17ª).- Un escrito del acusado (147) fechado el 21-10-2.020 con documental bancaria anexa, dirigido a aludido Juzgado 13, en el que rindió cuentas. Que fueron aprobadas por auto fechado el 26-11-2.020, de indicado Juzgado (167).

18ª).- Los testimonios de los diferentes y ya indicados procedimientos civiles (21 a 182), siendo los de Incapacitación 271/18, Tutela 311/19 y Remoción del cargo de tutor 175/20, seguidos en el indicado Juzgado 13. Como el Verbal 589/17, del Juzgado 7 (226). Y el de ETNJ 285/16, del Juzgado 15 (199).

19ª).- Como prueba anticipada y obrante al Rollo de Sala, a través de un escrito de la representación de la Defensa fechado el 19-4-2.022 se presentó un acta de notoriedad fechada el 25-6-2.021, de declaración de herederos abintestato, haciendo constar, a partir de documental aportada en el acto y de dos testificales, que Eufrasia falleció el 21-2-2.021; al momento de su fallecimiento estaba soltera; carecía de descendientes y sus padres ( Avelino y Aurelia) le premurieron; que a dicha causante le sobrevivieron sus tres sobrinos, hijos de su premuerto y único hermano Victor Manuel, llamados Olegario, Victor Manuel y Ariadna, de nacionalidad española el primero, venezolana el segundo y española-venezolana la tercera.

B).- TESTIFICAL de:

1º).- Cayetano, persona que presentó aludida denuncia ante Fiscalía el 27-12-2.019.

En sede plenaria declaró, que desde el año 2.009 fue abogado de Eufrasia, pues esta enfermó y fue a una residencia, para lo cual vendió sus derechos hereditarios a una mercantil; el hermano de Eufrasia ( Victor Manuel), que entonces vivía en Venezuela, volvió a este país y ejercitó un retracto, para ayudar económicamente a su hermana, por lo que esta pudo cobrar a partir de lo consignado por Victor Manuel en el retracto; como Victor Manuel dejase de pagar la renta vitalicia de su hermana, se interpuso frente a él la ETNJ 285/16; que en este procedimiento se llamó a los herederos de Victor Manuel y el acusado presentó un escrito, en el que comunicó al Juzgado que él no quería seguir adelante con esa ejecución.

Eufrasia tenía las llaves de aludido piso sito en la CALLE000, y acudía a él todos los días, estando ya viviendo en una residencia; Eufrasia dejó transcurrir el plazo para contestar a la demanda en el Verbal 589/17, presentando él un escrito para paralizar este procedimiento, siendo esto antes de ser nombrado tutor el acusado; en el procedimiento de Tutela 319/19, imagina que el Juzgado nombró tutor al acusado, por ser el único familiar de Eufrasia dispuesto a serlo; después él se enteró que el acusado, siendo tutor y habiendo fallecido su padre, se allanó en mencionado Verbal, teniendo intereses contrapuestos, por lo que presentó denuncia en Fiscalía; el acusado siendo tutor no cuidaba de su tutelada, pues él vivía fuera de esta ciudad, pero sí la llamaba por teléfono y hablaba con la directora de la residencia, acerca de lo que Eufrasia pudiera deber, y alguna vez el acusado fue a verla.

2º).- Ezequiel, abogado que fue de Victor Manuel en diferentes procedimientos, entre ellos en los indicados ETNJ 285/16 y Verbal 589/17, propuesto por la Defensa en sede del art. 786,2 LECr, sin oposición del Fiscal.

Esta persona declaró en sede plenaria, que él participó en todos los pleitos habidos entre Victor Manuel y Eufrasia, y en ellos siempre se buscó un acuerdo; Eufrasia se negó a dejar la casa de la CALLE000, a pesar de vivir en una residencia, lo cual dio lugar a la interposición de la demanda que dio lugar al Verbal 589/17, pretendiéndose en él recuperar la posesión de aludido inmueble, y, en lo económico, compensar la deuda que Victor Manuel tenía para con Eufrasia en la indicada ETNJ 285/16; estuvieron a punto de llegar a un acuerdo transaccional ambos abogados; la demanda en el indicado Verbal no fue contestada por la entonces representación de Eufrasia; las conversaciones entre ambos abogados, para aludido acuerdo transaccional, se paralizaron por el deterioro físico de Eufrasia, que llevó a su incapacitación parcial; él leyó el allanamiento, y comprendió que la voluntad del acusado fue generar menos gastos a Eufrasia, y que así no se incrementase la deuda de esta.

C).- El acusado Olegario:

Declaró ante el Juzgado de Instrucción el 14-1-2.021, en el sentido que él es médico urólogo y siempre ha vivido en Venezuela, junto a sus hermanos; volvió a este país una semana después del fallecimiento de su padre Victor Manuel (el 24-1- 2.018); él no conocía de los pleitos que su padre mantenía con su tía Eufrasia; fue tutor de ella hasta mediados del año pasado, en que fue removido por contestar una demanda frente a ella; actuó así por desconocimiento y porque se le requirió en un plazo muy breve para contestar a una demanda de su padre, que él desconocía, porque su tutelada había ocupado un piso y así lo había reconocido.

En sede plenaria declaró, que en 2.019 recibió una llamada de la policía preguntándole si era sobrino de Eufrasia, para poder ser tutor de ella; después aceptó ese cargo, pues era su único familiar en España, habiendo vivido él en Venezuela hasta febrero de 2.018; le informaron de sus obligaciones y presentó inventario; su padre presentó la demanda, que dio origen al Verbal 589/17, antes de vivir él en España, vivía en Venezuela; su padre entonces vivía en Málaga, teniendo él escasa pero buena relación con su padre, desconociendo los procedimientos que tuviera su padre con su tía Eufrasia; él mandó un escrito al Juzgado 15 el 23-7-2.018, en el que manifestó que no quería ir en contra de su tía; no interpretó que con el allanamiento se perjudicase a su tutelada; consideró que, si ya había informado a un Juzgado del fallecimiento de su padre, con ello bastaría, pues es médico y lego en Derecho, pero en la sentencia en que se modificó la capacidad de su tía fue nombrado tutor 'al ser el único familiar conocido', por lo que concluyó que el Juzgado conocía del fallecimiento de su padre; leyó el burofax remitido por su tía al abogado de su padre, sabiendo que ella vivía en una residencia, pero mantenía la llave de aludido piso; en indicado Verbal hubo conversaciones entre ambos abogados, pues él buscaba un entendimiento y que su tía estuviera bien y protegida.

TERCERO.-La estafa procesal consiste en un artificio efectuado en el ámbito de un procedimiento, manipulando las pruebas o valiéndose de otro fraude procesal análogo, encaminado a que el Juzgador, a través de un error a él inducido y derivado de ese engaño, emita una resolución injusta, que implique un daño para una persona y el consecuente lucro indebido para su autor. Siendo el fundamento de ese subtipo agravado, que a través de él no sólo se daña el patrimonio ajeno, también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, al utilizar como mecanismo de la estafa, cuyos requisitos deben concurrir, el engaño al Juzgador, lo que implica su carácter pluriofensivo y la razón del específico agravamiento.

Si bien es cierto que, antes de la reforma del Código Penal efectuada por LO 5/2.010, se sancionaba tanto la estafa a la parte contraria (estafa procesal 'impropia') y la efectuada al concreto Juzgador (estafa procesal 'propia'), no contemplándose entonces, desde la perspectiva jurisprudencial (entre otras, STS de 12-12-2.018 o 4-2-2.010), la posibilidad de incurrir en esta modalidad agravada si el sujeto activo era el demandado, pero sí admitiéndose respecto al demandado reconviniente (entre otras, STS de 26-1-2.015), al considerarse entonces que el demandado, en un procedimiento civil, el resultado más favorable que podría esperar es que se desestimase la acción frente a él ejercitada y se le absolviera, por lo que esa absolución no implicaba el acto de disposición exigido en la estafa, pues, a lo sumo, se producía el mantenimiento de una situación injusta derivada del acto engañoso, situación que no se podía equiparar al empobrecimiento del afectado y al enriquecimiento del agente.

La modificación efectuada en 2.010, del art. 250,1, 7º CP, repercutió en los contornos de su tipicidad y se incrementaron sus exigencias, pues actualmente se cumplen cuando el engaño llega a provocar un error en el Juzgador, con la intención que este emita una resolución favorable a los intereses del sujeto activo, abarcando esa intención el perjuicio ilícito a un tercero y el ánimo de lucro ilícito del agente, perjuicio deriva de la resolución judicial fruto de ese engaño. Y en esa modificación legal también se prescindió de alguno de los elementos de la estafa básica, pues actualmente no es exigible un acto de disposición con desplazamiento patrimonial, bastando con una resolución judicial que perjudique ilegítimamente los intereses de una parte o de tercero, con lo cual, en la actualidad, resulta factible que el demandado incurra en ese delito.

Consumándose esta modalidad específica agravada, cuando se produce una resolución de fondo respecto a la cuestión planteada, pudiendo existir en los demás casos la tentativa, cuando el engaño es descubierto y consecuentemente no se produjo error en el Juzgador.

Pero en un procedimiento civil basado en el principio de rogación, como fue el caso del Verbal 589/17, no toda ocultación de un hecho, que de haber sido puesto en conocimiento del correspondiente Juzgador hubiera contribuido a la justicia de la resolución, puede considerarse típica, ya que una versión parcial, por tanto interesada de los hechos, o una omisión de cuestiones fácticas o jurídicas de importancia para el tratamiento jurisdiccional del objeto del proceso, no implican necesariamente la acción típica, como así pusieron de manifiesto (entre otras) las STS de 9-12-2.008 y la muy reciente de 24-2-2.022, añadiendo esta última la ocultación de alegaciones cuando son falsas, y la manipulación de pruebas.

Tampoco concurre esta modalidad delictiva, cuando la finalidad última del sujeto activo sea legítima, como así manifiestan (entre otras) las STS de 15-2-2.012 y los ATS de 8-9 y 1-12-2.016, pues este concreto delito consiste en obtener un beneficio 'ilícito', o el reconocimiento de un derecho que no se tiene, por lo que no se puede apreciar cuando la finalidad perseguida era válida, con independencia de que se le diera o no la razón.

Por tanto, considerar contrario a la buena fe procesal un concreto acto de esa índole no es suficiente para considerarlo estafa procesal, pues las posibles anomalías o 'corruptelas' que se puedan cometer en el ámbito de un procedimiento, según aludida y muy reciente STS de 24-2-2.022, pueden ser atajadas no sólo por la vía del art. 11,2 LOPJ, también por la de la condena en costas, e incluso, como fue el caso y conforme a lo establecido en el párrafo segundo del art. 395,1 LEC, aunque se hubiera producido un allanamiento a la demanda instada en contra de su tutelada.

Trasladando lo anterior al caso presente, si se parte de la base que el acusado es médico de profesión y vivió en Venezuela hasta febrero de 2.018, lugar en el que pudieran permanecer aún sus hermanos; no estando acreditado que él conociera los procedimientos existentes entre su padre y tía; sí constando acreditado que él remitió un burofax fechado el 23-7-2.018 y dirigido al indicado Juzgado 15, en aludida ETNJ 285/16, manifestando en él que su padre Victor Manuel había fallecido el 24-1-2.018, y era voluntad del suscribiente no mostrar oposición en ese procedimiento (148 o 209), siendo ratificado procesalmente por la representación de Eufrasia (155), a través de su escrito fechado el 13-9-2.018.

Comunicación de ese fallecimiento al indicado Juzgado, que también fue efectuada por el Registro de la Propiedad 1 de los de esta ciudad el 12-2-2.019, conforme a lo establecido en el párrafo segundo del art. 656 LEC, al poner en conocimiento que, a las 11,45 horas de ese día, se presentó una escritura fechada el 24-7-2.018, en la que se adjudicó a los aludidos tres hijos del fallecido Victor Manuel, entre ellos el acusado, la referida vivienda ubicada en la CALLE000 de esta ciudad, (2, documento 6), por lo que de ello se puede concluir, en base al principio pro reo, que la omisión por el acusado del fallecimiento de su padre no fue presupuesto del engaño típico de la estafa. Máxime, si fue designado tutor de su tía '...por ser el único familiar conocido...', como así se manifestó en el FD Tercero de la indicada sentencia fechada el 6-3-2.019 (25), en aplicación del entonces vigente art. 234 CC.

Si a lo anterior se añade, que la demanda rectora de aludido Verbal fue una reacción procesal tendente a compensar las consecuencias económicas negativas para Victor Manuel, derivadas de la ETNJ 285/16 interpuesta frente a él por su hermana Eufrasia y ante su impago de la renta vitalicia. Que en el transcurso de aquel se produjeron conversaciones entre todos los abogados de ambas partes, tendentes a una transacción.

Y que la intención del acusado para llegar a ese allanamiento, no firmado por él (2, documento 8), como así manifestó reiteradamente y más concretamente en su escrito (112) presentado ante el Juzgado 13 y fechado el 10-3-2.020 en el procedimiento 175/20, contestando a un requerimiento perentorio de mencionado Juzgado, fue, tras comprobar los hechos expuestos por ambas partes y más concretamente el mencionado fax de su tía remitido al abogado de su hermano, que carecía de sentido oponerse a la demanda y así seguir incrementando los gastos de ese proceso, pues estaba 'deteriorada'la liquidez económica de su tía, que se acredita a partir de la documentación anexa a la 'peculiar' formación de inventario (49 y 50), concretamente de los movimientos de la cuenta titularidad de su tutelada.

Consecuentemente, de la prueba practicada en las actuaciones no consta suficientemente acreditado el necesario engaño por parte del acusado, que abarcase un perjuicio ilícito a tercero y su propio ánimo de lucro, tendente a que el Juzgador en ese Verbal resolviera en favor de sus intereses, pues también cabría concluir que la finalidad de dicho allanamiento era cortar el flujo económico en contra de su tutelada, si se seguía adelante con él y hasta la existencia de una sentencia firme. Por ello procede la ABSOLUCIÓN del acusado, sin perjuicio que en mencionado procedimiento se pudiera proceder conforme a lo establecido en precitados arts. 11,2 LOPJ o 395,1 LEC.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos legales citados, como los demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Olegario del delito de tentativa de estafa procesal por el que fue acusado, declarándose de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma cabe RECURSO DE APELACIONante esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de la última notificación de la sentencia que se tramitará conforme a lo establecido en los arts.790, 791 y 792 de la LECR.

Así, por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.