Sentencia Penal Nº 118/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 98/2008 de 26 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Procedimiento Abreviado 98/08

Diligencias Previas núm. 4348/06

Juzgado de Instrucción núm. 2 de Barcelona

S E N T E N C I A No.

Imos/a Magistrados/a

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sr. JOSE MARÍA PLANCHAT TERUEL

Sr. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En Barcelona, a Veintiséis de Enero de dos mil diez.

VISTA, en juicio oral y publico, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado núm. 4348/06, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Barcelona, seguida por un delito Estafa, contra el acusado: Juan Pedro , nacido el día 3-6-1952, en Ferrol, hijo de Manuel y Julia, y domiciliado en Barcelona, representado por el/la Procurador/a Laila Gallego Uriarte y asistido de Letrado/a Ina Ramón Ros y contra la acusada Loreto , nacida el 26-1-1957 en Vigo, hija de Manuel y Emilia, con domicilio en Barcelona, representada por la Procuradora Laia Gallego Uriarte y Letrada Ana Mª Ramón Sánchez; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente la Ilma. Sra. Dña. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa con la agravante de especial gravedad de los arts. 248, 249 y 250.1.6° del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer a cada uno de los acusados la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de la profesión u oficio de la industria o comercio durante el tiempo de la condena, multa de 9 meses con una cuota diaria de 20 ? y costas incluidas las de la acusación particular. Los acusados indemnizarán de forma conjunta y solidaria a Inversiones Saladich S.L. en la cantidad de 60.100 ?, más el interés legal que corresponda incrementado en dos puntos conforme a lo dispuesto en el art. 576 de la LEC .

La defensa de la acusación particular calificó los hechos de la misma forma, solicitando las mismas peticiones, siendo responsable subsidiaria de la responsabilidad civil la entidad Iniciativas Castem 2001, S.L.

SEGUNDO.- La defensa de los acusados elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas solicitando la absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos anteriormente relatados no son constitutivos del delito de estafa por el que se ha formulado acusación. Se ha de recordar que según reiterada jurisprudencia de la Sala II del TS los elementos configuradotes del delito de estafa, son los siguientes: a) un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el C.P. efectuaba, y concebido en la actualidad con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; b) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; c) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad; d) Un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo con el consiguiente perjuicio para el mismo; e) un nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose el dolo subsequens, esto es sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, y f) el ánimo de lucro incorporado.

En la reciente Sentencia 284/2008, de 25-5-2008, la Sala II del TS nos recuerda los criterios jurisprudenciales del delito de estafa. En efecto, ya apuntábamos en nuestra sentencia 564/2007, 25 de junio -con cita de las SSTS 1362/2003, 22 de octubre y 1469/2000, 29 de septiembre y 1128/2000, 26 de junio- que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

En la doctrina legal, desde la STS de 28 de enero de 2004 , la jurisprudencia ha venido interpretando el término «bastante» "como idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no sólo el engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, y también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la víctima. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

La STS 1024/2007, 30 de noviembre - niega el juicio de tipicidad en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo. De esta forma la reciente Sentencia de 26-5-2008 nos recuerda a estos efectos la doctrina de la Sala mantenida en anteriores Sentencias: La STS 928/2005, 11 de julio recuerda que esta misma Sala , en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño. Como afirma un autor clásico de la doctrina penal española «Una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas, puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que un producto de engaño, deba considerarse tanto efecto de censurable abandono, como falta de la debida diligencia», y en el mismo sentido la STS de 21 de septiembre de 1988 afirma que el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos. Más recientemente no faltan pronunciamientos de la Sala en este mismo sentido y así la STS 161/2002 de 4 de febrero , con cita de otras sentencias -SSTS 1285/98 de 29 de octubre, 529/2000 de 27 de marzo, 738/2000 de 6 de noviembre, 2006/2000 de 22 de diciembre, 1686/2001 de 24 de septiembre - tiene declarado que «no puede acogerse a la protección penal que invoca quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño». En el mismo sentido SSTS 880/2002 de 14 de mayo y 449/2004 de 2 de abril .

A los efectos de aplicar dicha doctrina al caso enjuiciado, el Tribunal tiene en cuenta los criterios jurisprudenciales establecidos en la Sentencia 687/2008, de 30 de octubre , en los que examina un supuesto de concurrencia del delito de estafa a pesar de la extraordinaria indolencia de la víctima, y en los que se afirma la ponderación del grado de credulidad de la víctima no puede hacerse nunca conforme a reglas generales estereotipadas. De hacerlo así se corre el riesgo de desproteger a quien por razón de sus circunstancias personales es más vulnerable y precisa de mayor tutela, pues la metodología del fraude admite estrategias bien distintas, con un grado de sofisticación variado. La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. La experiencia ofrece no pocos supuestos -algunos de ellos fiel expresión de una picaresca de doble recorrido- en los que la puesta en escena desplegada por el autor alienta en la víctima, en un momento dado, la posibilidad de ser ella la que obtenga una valiosa ganancia a costa del verdadero sujeto activo. Es quizás en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa.

El estudio de las pruebas documentales, declaración de los acusados y testifical practicadas en el juicio oral, conforme al art. 741 de la Lecrim nos aboca a un veredicto absolutorio, en aplicación de los criterios jurisprudenciales antes señalados. Los acusados -en su legítimo derecho de defensa- han negado los hechos descritos en los escritos de acusación. El primero de ellos Juan Pedro afirmó dedicarse a actividades de compra venta de pisos, reconoció los contratos que figuran en los folios 12 al 19 que firmó su esposa porque él no estaba el día de la firma, haber percibido 60.000 euros del Sr. Indalecio de los cuales manifestó que 36.000 se los quedó Sandro según consta en los documentos obrantes en los folios 89 y 90, los cuales los redactó su Abogado Serrano. Negó que le dijera al Sr. Indalecio que se quedaría los pisos en subasta y reconoció no haber devuelto la cantidad entregada. La acusada Loreto manifestó que no tenía poderes de la sociedad, que firmaba cuando su marido no estaba, que recibió el dinero y que ignoraba las circunstancias de lo pactado.

Las pruebas propuestas por las acusaciones publica y privada consisten en primer lugar: la documental consistente en los dos contratos de reserva de depósito de fecha 23-3-2004 de las dos fincas (f. 12 al 15) firmados por el querellante Indalecio en representación de Inversiones Saladich SL y por la acusada por orden de Iniciativas Castem. Consta en los mismos que el querellante contrata la compra de las dos fincas antedichas por importe de 114.192 euros cada una y hace entrega de 30.050 euros por cada una. Y, el Sr. Juan Pedro escriturará la propiedad antes descrita a nombre del querellante como fecha máxima el 30-9-2004 con la obligación de devolver la cantidad entregada si se incumple el plazo. No consta en ninguno de los contratos en virtud de que título jurídico actual o de futuro el Sr. Juan Pedro realiza dichos contratos. Asimismo un año después en fecha 1-4-2005 las mismas partes vuelven a firmar un contrato de reserva de depósito de idéntica redacción al anterior, modificando el plazo de escrituración para el 30-6-2005.

Además de la documental, la segunda prueba de cargo aportada fue la declaración testifical del querellante Indalecio y la del intermediario de la operación Eduardo -conocido también como Sandro-. El primero en síntesis manifestó que no conocía con anterioridad a los acusados, que fue a través de Sandro que supo que el Sr. Juan Pedro tenía un listado de pisos . Que Sandro le enseño los dos pisos de Hospitalet por fuera porque estaban ocupados. Que las gestiones de información previa a firmar los contratos las tuvo con Sandro -no con los acusados- Que visitaron a éstos en su oficina y que el Sr. Juan Pedro les dijo que eran pisos adjudicados.Que no les mostró el Auto de adjudiciación para no complicarlo y le dijeron que no hacía falta que consultara el Registro de ls Propiedad porque podía complicar la posesión. Que confió en su palabra porque aparentaban solvencia. Que entregó 60 mil euros. Que firmó las dos prorrogas un año después que constan en los folios, que actuó por el principio de confianza porque aparentaban solvencia. Que es Agente de propiedad inmobiliaria. Reconoció su firma en los contratos y que aceptó que constara la firma de la esposa del Sr. Juan Pedro por orden. Que no le pidió los poderes por razón de confianza. Que era una operación complicada e inusual en relación a las anteriores que ha realizado. El testigo Sr. Eduardo manifestó que actuó como intermediario, que la única información que tenía es que iban a salir los dos pisos a subasta, que había algo raro. Que fue a ver el piso con el Sr. Indalecio por fuera. Que el cobrara una comisión cuando se hubiera escriturado. Que el día de la firma estaba la esposa del Sr. Juan Pedro y su abogado , el Sr. Indalecio y el propio declarante. Que la firma del documento obrante en el f. 89 se parece a la suya, pero que él no ha cobrado lo que dice el documento. Que no solicitó ningún documento de la titularidad de los pisos. Que había hecho con los acusados 3 o 4 operaciones previas.

Pues bien, llegados a este punto se ha acreditado por las pruebas practicadas que nos encontramos frente un incumplimiento de contrato al no haber sido devuelta la cantidad de 60 mil euros abonada por el querellante en virtud de un contrato de reserva para escriturar dos fincas. Sin embargo, dicho incumplimiento no tiene relevancia penal: Los dos contratos firmados no se prestan a confusión alguna. No se menciona que el Sr. Juan Pedro , ni su esposa sean titulares de los pisos, tampoco que sean sus adjudicatarios o que lo puedan ser en un futuro, extremos que no puede desconocer el querellante que afirmó haberlos leído antes de firmarlos. Un año después se vuelve a firmar el mismo contrato teniendo en cuenta que el acusado ya ha incumplido meses antes con la obligación de escriturar, sin que el Tribunal comprenda porque el querellante no realizó ninguna gestión para conocer que título ostentaba el Sr. Juan Pedro para volver a reiterar idéntico compromiso. Tampoco la Sala ha adquirido convicción acerca de si el Sr. Juan Pedro se presentó como actual adjudicatario de las fincas como afirma el Sr. Indalecio o bien como futuro interesado en la adjudicación dado que iban a salir a subasta tal y como afirmó el intermediario Sr. Eduardo . Teniendo en cuenta que este último es quien realizó la negociación previa con el acusado, el Tribunal ignora los términos concretos que utilizó el acusado dada la contradicción entre ambos testigos.

Las concretas circunstancias del sujeto pasivo, a efectos de la cualificación del engaño como bastante, revelan que no nos encontramos frente a un simple particular carente de experiencia, sino ante un empresario de una cualificada trayectoria profesional en el sector inmobiliario que litiga como legal representante de una entidad jurídica con larga experiencia en dicho sector -tal y como él mismo afirmó-, con asesores jurídicos, que tenía todos los medios y posibilidades para evaluar el riesgo económico de su inversión, y haber solicitado y examinado aquellos documentos esenciales para conocer la real situación de la titularidad de dichos inmuebles, y su situación en el mercado, precisamente por actuar en representación de una entidad cuyo objeto social es precisamente la compra y venta de inmuebles. El propio querellante manifestó que era una operación complicada e inusual en relación a las anteriores que había realizado. A juicio de la Sala la operación mercantil efectuada por el querellante era de alto riesgo dado que sabía que estaban apostando a favor de dos fincas a un precio muy por debajo del de mercado para el caso hipotético de que los acusados llegaran a adjudicárselas algún día. De la declaración del testigo Sr. Eduardo se constata que efectivamente hablaron de que los pisos iban a salir a subasta. Y dicha hipótesis no se cumplió. A juicio de la Sala existe una inadecuación típica del medio comisivo utilizado por los acusados para erigirse en engaño típicamente relevante a los efectos de la supuesta estafa, teniendo en cuenta su experiencia y cualificación profesional como agente de propiedad inmobiliaria. El querellante señala en su declaración que, con carácter previo a la firma no solicitó ninguno de los documentos que, para cualquier operación mercantil de este tipo, es habitual: la titularidad de las fincas, ó el acta o auto de adjudicación de la subasta ó cualquier documento de un juzgado que acreditase que estaba en vías de embargo. Tampoco comprobó en el Registro de la Propiedad la titularidad del bien ni se preocupó -al ver que estaban ocupadas- de saber cual era la situación de los inquilinos.

Es por todo ello que procede la absolución al no existir engaño bastante exigible para la aplicación del tipo penal de la estafa según la jurisprudencia de la Sala II del TS especificada, sin perjuicio de las acciones civiles que puedan interponer para la reclamación de la cantidad entregada por el contrato de reserva y los daños y perjuicios sufridos.

TERCERO.- La inexistencia de responsabilidad criminal comporta "ope legis" la absolución de toda responsabilidad civil y de la condena en costas, conforme a lo establecido en los arts. 123 del Código Penal y 270 de la Lecrim.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Juan Pedro y a Loreto de los delitos por los que venían siendo acusados en el procedimiento arriba referenciado, declarándose de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma ante la Sala II del Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE