Sentencia Penal Nº 118/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 25/2011 de 10 de Febrero de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001 Tfno.: 94-(4016668 )

Rollo Abreviado nº 25/11- 6ª

Procedimiento nº 199/10

Jdo. de lo Penal nº 6 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 118/11

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA,

MAGISTRADA DÑA. MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

MAGISTRADA DÑA. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a diez de febrero de dos mil once.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 199/10 ante el Jdo. de lo Penal nº 6 (Bilbao) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de LESIONES contra Rafael , mayor de edad, con NIE Nº NUM000 , nacido en Colombia el día 13 de Agosto de 1962, defendido por el Letrado Sr. Fernando Jerónimo Peña Abajo; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública y como Acusación Particular Luis María con DNI NUM001 representado por la Procuradora Sra. Margarita Barreda Lizarralde y defendido por el Letrado Sr. José Ramon Perez Alonso.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma. Sra. Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 6 (Bilbao) de los de dicha clase, se dictó con fecha 24 de septiembre de 2010 sentencia , en la que se declaran probados los siguientes hechos:

"ÚNICO.- Sobre las 20:00 horas del día 13 de Junio de 2009, Rafael , mayor de edad, nacido en Colombia, sin antecedentes penales, encontrándose en el interior del bar "Donosti" sito en el número 7 de la Calle Tenor Constantino, de Bilbao, fue recriminado por el encargado en ese momento del establecimiento, Ceferino , por no abonar las dos consumiciones de cerveza previamente solicitadas y consumidas, al manifestarle él que no las iba a pagar. Tras ello Rafael salió del bar regresando unos cinco minutos después con una lata de cerveza que no era del bar y, dirigiéndose al camarero, intentó clavarle un destornillador que llevaba en la mano, encontrándose el camarero tras la barra, el cual, mientras trataba de evitar que le alcanzara, esquivando y deteniendo los golpes, intentaba quitarle el arma sujetándole el brazo.

Luis María , cliente del bar que se encontraba en su interior junto con su esposa y su hijo de 7 años, al ver los hechos se dirigió donde estaban con la intención de auxiliar al camarero y quitarle el arma a Rafael , arma que en principio pensaba era un cuchillo, produciéndose un forcejeo entre los tres en el transcurso del cual consiguieron quitarle el arma que tiraron al suelo del bar y tropezaron con unas escaleras, cayendo los tres al suelo. Tras conseguir reducirle lo echaron del local.

Fuera del local Rafael quería volver a entrar al bar, cerrando un cliente el mismo, tras lo cual golpeó los cristales exteriores del establecimiento, consiguiendo su mujer, que se encontraba en el exterior, calmarle y llevarle del lugar.

Como consecuencia de estos hechos Ceferino e Luis María resultaron con lesiones.

Las de Ceferino consistieron en contusión en borde interno de la mano y muñeca derecha, con tumefacción en el dorso de la mano y cuello del quinto metacarpiano, precisando para su sanidad además de una primera asistencia médica llevar el brazo en cabestrillo y tratamiento farmacológico en lo 7 días que requirió la sanación de las lesiones, 3 de los cuales fueron totalmente impeditivos para sus ocupaciones habituales y 4 de modo parcial; restando como secuelas molestias dolorosas en la zona del cuello del quinto metacarpiano.

En el acto del juicio manifestó que no quería reclamar indemnización alguna por estos hechos, renunciando al ejercicio de las acciones civiles que le pudieran corresponder.

Luis María resultó con lesiones consistentes en fractura de la base del quinto metacarpiano de la mano izquierda y esguince leve de tobillo izquierdo, precisando además de una primera asistencia médica inmovilización con vendaje elástico en el tobillo que se le retira el 26 de Junio del 2009, férula de yeso en la extremidad superior que se le retira el 13 de Agosto del 2009, y rehabilitación desde el 17 de Agosto hasta el 7 de Septiembre del 2009, fecha de alta de las lesiones, habiendo invertido en su curación un total de 88 días, de los cuales 65 estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales y, los restantes, de forma parcial. Como secuelas le restan limitación de la flexión palmar de la muñeca izquierda en sus últimos grados, consecutiva a la inmovilización prolongada.

Por las lesiones causadas y las secuelas reclama un total de 8.900 euros, con aplicación de lo dispuesto en le artículo 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil .

En el momento de los hechos Rafael tenía ligeramente mermadas sus capacidades cognitivas y volitivas a consecuencia de la previa ingesta de bebidas alcohólicas."

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: "Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Rafael como autor responsable de un DELITO DE LESIONES ya definido, con la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Rafael como autor responsable de un DELITO DE LESIONES definido en el cuerpo de esta resolución, con la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y al abono de las COSTAS PROCESALES causadas, incluidas la de la Acusación Particular.

Además, deberá indemnizar a Luis María en la cuantía de SEIS MIL QUINIENTOS EUROS (6.500 EUROS) por los días que invirtió en la sanación de las lesiones y secuelas derivadas de las mismas, cantidad a la que se aplicará el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Rafael en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Mantenemos los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Plantea la defensa del Sr. Rafael su disconformidad con el relato de hechos probados, en base a que, del resultado de la prueba practicada, no es posible llegar al relato de hechos consignado en la apelada. Considera que no existe delito de lesiones dolosas, puesto que las que padecieron los denunciantes no se producen por acción ni dolo directo del acusado, quien , por otro lado, estaba embriagado en el momento en que se produce el altercado de que dimana la responsabilidad que ha de valorarse, a la que, en todo caso, y a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha dado una respuesta desproporcionada.

PRIMERO.- En cumplimiento de nuestra obligación de explicar el por qué de la convicción judicial, la sentencia apelada indica que los partes de lesiones por los que fueron asistidos los dos denunciantes, junto con las manifestaciones de ambos (D. Ceferino y D. Luis María ) y la declaración de Dª María Teresa conforman el relato que se expone en el apartado de hechos probados en la sentencia. Igualmente examina, pormenorizadamente, las manifestiones del acusado y su esposa para apreciar contradicciones, y subrayar aquellos aspectos que corroboran la versión acusatoria.

No niega el apelante ni su presencia en el lugar, ni la realidad del altercado, si bien, como se ha señalado más arriba, estima que se ha valorado inadecuadamente el modo en que los denunciantes se producen las lesiones, puesto que considera que el dolo de lesionar no abarca la producción de las contusiones en mano y muñeca que derivaron a quienes, en el intento de agredir inicial, consiguieron reducir al acusado.

En el relato de hechos probados de la sentencia se distinguen varias secuencias en el altercado: en primer lugar se hace específica mención a que el acusado, bebido, tiene un altercado con quien regenta el establecimiento de hostelería, porque no quería pagar su consumición. Seguidamente, en la segunda de las secuencias, aparece D. Rafael con objetos que, en principio, calificamos de peligrosos, y con ánimo de agredir, como infieren las personas que intervienen para arrebatarle esos objetos. Hasta aquí no se causa lesión alguna, porque le quitan el arma y se la tiran al suelo, en un forcejeo, propio para ello (máxime si constatamos que la persona estaba ebria). Por la entidad del forcejeo (entendemos) caen al suelo los tres partícipes (denunciante y denunciado) y es en ese momento en que se producen las contusiones y lesiones a los Sres. Ceferino y Luis María . Así lo relatan ellos, y es de señalar que, habiéndose renunciado a la presencia del médico forense en el punto relativo a la aclaración de los informes emitidos (folios 103 y 101 de las diligencias) habremos de estar a su constancia documental, de donde no se infiere que las lesiones sean por acometimiento directo. Si ponemos en relación el resultado lesivo con las declaraciones de quienes en aquel momento estaban presentes en el lugar, la consecuencia es la indicada, y que, en su medida, se recoge en los hechos probados, en que no se dice, expresamente que las lesiones sean consecuencia del acometimiento, sino, como se ha reseñado, se diferencian varias secuencias, para, finalmente, recoger como consecuencia de lo anterior .

En principio, con tales datos, ha de mantenerse el relato consignado en la sentencia, que tampoco parece ser cuestionado básicamente por la defensa que, como se ha indicado, estima desproporcionada la respuesta penal dada.

SEGUNDO.- Luego de explicar los elementos que caracterizan el art. 147 del C. Penal para su aplicación, considera la Juez a quo que el dolo abarca todo el resultado lesivo, cualquiera que sea la etiología de las lesiones, y ello a pesar de que, como se ha indicado, y resulta del contenido de la sentencia, las lesiones no se producen en acometimiento directo, sino en la caída que deriva del forcejeo en que ya se había conseguido retirar el objeto que podía causar un efecto lesivo importante.

En el punto del dolo como elemento imprescindible del delito de lesiones, y a la vista de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, y de las alegaciones que efectúa el apelante, traemos el contenido de la STS de 7 de octubre de 2010 , que, refiriéndose en primer lugar a la sentencia de la A. Provincial que esa sentencia del TS casa, recuerda cómo "....Se refiere la sentencia (recurrida en casación en aquel supuesto) a la preterintencionalidad como construcción jurídica ya superada por desconocimiento del principio de culpabilidad y que en su día fue tributaria del principio canónico condensado en el brocardo "versari in re illicita" que hacía responsable vía dolo del resultado causado a aquél que partía de un acto ilícito inicial aunque el resultado no fuera ni querido ni siquiera imaginado, atenuando las consecuencias punitivas que se derivaban de este planteamiento con la atenuante de preterintencionalidad del art. 9-4 del Cpenal 1973 ..." Y en este punto nos recuerda que, hoy día se ha superado esta construcción jurídica por cuanto no es respetuosa con el principio de culpabilidad indispensable en un sistema penal propio de un Estado de Derecho. En esta situación, se considera que se está ante un ilícito inicial voluntariamente querido y del que se debe ser responsable vía dolo -el delito de lesiones del art. 147-1 Cpenal, según la sentencia-, en concurso ideal con un resultado más grave y no querido, y por lo tanto solo atribuible a título de imprudencia -el delito de lesiones imprudentes del art. 152-1-2 -."(en el caso del recurso resuelto), continuando que "....la construcción es correcta en la medida que, en efecto, la culpabilidad del agente debe ser la medida de la pena, por lo que no querido ni abarcado por el dolo del autor, no puede serle atribuido a título de dolo .

Es por ello que, en el supuesto que resolvermos en este recurso, y sentado incluso el relato de hechos probados contenido en la sentencia apelada, lo que ha de determinarse, sin dudas, con la certeza imprescindible, es qué fue lo querido y aceptado por recurrente en este caso. Según ese relato existió un previo intento de agresión por parte del acusado, que no produjo efecto lesivo alguno, y es más adelante, cuando en el forcejeo derivado de la retirada del "arma" o destornillador que portaba el Sr. Rafael , cuando, en la caída, se producen las lesiones que requirieron más de la primera asistencia médica, como hemos dejado constancia en varias ocasiones.

La traducción jurídico-penal de esa situación contemplada en los hechos probados como la única querida debe ser calificada como constitutiva de una falta del art. 617-2 del C. Penal que castiga a quien ".... golpease o maltratase de obra a otro sin causarle lesiones....", y en efecto, la lesión producida a los apelados en la caída, de forma no determinada, podrá ser imputable a título de imprudencia, pero el arranque ilícito consentido, no supera la indicada falta dolosa .

En un supuesto de características similares, esta A. Provincial en nuestra sentencia de 8 de abril de 2009 (confirmada en este punto por el TS en su sentencia de 12-febrero de 2009 ) mantiene la tesis del concurso, valorando, en primer lugar, si los acusados tuvieron la conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo penal por el que se les ha acusado.

Transcribimos a continuación algunos de los párrafos de la citada SAP de 8 de abril de 2009: "...Al respecto como ha dicho el TS S. 20.9.02 la suspensión por el legislador de la expresión "de propósito" que figuraba en los art. 418 y 419 del CP 1973 , sustituída en los art. 149 y 150 del CP vigente, por la más genérica "causare a otro" ha suscitado el consenso doctrinal y jurisprudencia ( SSTS 316/99 de 5.3 , 1160/2000 de 30.6 , 1564/2001 de 2.5 , 2143/2001 de 14.11 , 876/2003 de 31.10 ), en el sentido de que el nuevo Código Penal no exige en estos tipos delictivos un dolo directo o específico, siendo suficiente para su aplicación que el resultado esté abarcado por el dolo eventual, bien entendido que al no ser admisible un delito de lesiones cualificado por el resultado, no basta para la aplicación de estos preceptos un dolo genérico o indeterminado de lesionar, sino que es necesario que concurra, al menos, dolo eventual respecto del resultado agravado determinante de la cualificación.

No podemos olvidar que el delito previsto en el art. 150, ó 147 CP es, como todos los incluídos en el Título III del Libro II CP., un delito de resultado. En esta clase de delitos tiene que existir, para la integración del tipo, una relación de causalidad entre la acción lesiva y el menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o mental que ha sufrido el sujeto pasivo de la acción, de manera que dicha relación forma parte del tipo. En la definición legal del delito de lesiones la pertenencia al tipo de la relación de causalidad está tan gráficamente expresada que la acción típica es la de "causar".

No toda relación de causalidad entre una acción y un resultado es suficiente para que quede integrado el tipo. La doctrina científica y jurisprudencial han establecido mecanismo correctores. Esta funcionalidad correctora tienen en la actualidad teorías como la de la causalidad adecuada, la relevancia típica o la imputación objetiva, teoría esta última que está también detrás del criterio adoptado por la jurisprudencia de la llamada preterintencionalidad, y que permite calificar los hechos en concurso ideal entre el hecho doloso y el imprudente en casos en los que el autor crea un riesgo doloso y otro imprudente, y cada uno de ellos se realiza en un resultado diferente, que es el imputado. Línea jurisprudencial expresada en la STS 887/2006 de 25.9 , que casa la sentencia de instancia afirmando que el resultado más grave producido no era imputable al riesgo doloso creado por el autor. Ausencia de dolo respecto de éste que no puede subsumirse en el riesgo imprudente, dado que existe una conducta previa dolosa que debería castigarse por separado.

Y este es el supuesto de autos, en el que la acción desplegada con ánimo de lesionar por el acusado no tuvo efecto lesivo alguno, efecto que se valora en este tipo de ilícitos, como es conocido, puesto que si bien es cierto que la finalidad perseguida por el legislador al regular las lesiones, es, como dice la doctrina del T. Supremo, la de restar importancia el esquema tradicional de las lesiones concebidas penológicamente en relación con el resultado lesivo, y entender que la tipicidad delictiva venga determinada, no tanto por el tiempo o sanidad de la lesión, cuanto por los medios o formas de su causación, el efecto lesivo sigue valorándose igualmente, tanto en el castigo (en modo de menor consecuencia penológica) a quien, queriendo lesionar no lo consigue, como en función de la necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, que es otro modo de abordar y dotar de importancia al resultado.

Es por ello que, diferenciándose del modo en que se ha indicado, el modo y producción de las lesiones, estimamos el recurso en la medida en que la conducta del acusado es constitutiva de una falta de agresión en concurso con un delito de imprudencia con resultado lesivo.

TERCERO.- Haciendo alusión a la imprudencia, recordaremos que las infracciones culposas se caracterizan por la concurrencia de los siguientes requisitos configuradores: 1) Una acción u omisión voluntaria, no intencional o maliciosa; 2) actuación negligente o reprochable por falta de previsión más o menos relevante, factor psicológico o subjetivo, eje o nervio de la conducta imprudente en cuanto propiciador del riesgo, al marginarse la racional presencia de las consecuencias nocivas de la acción u omisión empeñadas, siempre previsibles, prevenibles y evitables; elemento de raigambre anímica no homogeneizable y, por lo mismo, susceptible de apreciarse en una gradación diferenciadora; 3) factor normativo o externo, representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, traducido en normas convivenciales y experienciales tácitamente aconsejadas y observadas en la vida social en evitación de perjuicios a terceros, o en normas específicas reguladoras y de buen gobierno de determinadas actividades que, por fuerza de su incidencia social, han merecido una normativa reglamentaria o de otra índole, en cuyo escrupuloso atendimiento cifra la comunidad la conjuración del peligro dimanante de las dedicaciones referidas; hallándose en la violación de tales principios o normas socioculturales o legales, la raíz del elemento de antijuricidad detectable en las conductas culposas o imprudentes, al provocarse la violación de las susodichas normas, exigentes en el deber de actuar de una forma determinada erigida en regla rectora de un sector actuacional; 4) originación de un daño, temido evento mutatorio o alterador de situaciones preexistentes; 5) adecuada relación de causalidad entre el proceder descuidado e inobservante, desatador del riesgo, y del "damnum" o mal sobrevenido, lo que supone la traducción del peligro potencial entrevisto o podido prever en una consecuencialidad real, en un efectivo resultado lesivo." ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1990 ).

La consecuencia lesiva grave deriva del forcejeo que sigue al proceder ya indicado, y no parece que la intención del acusado, en tal forcejeo sea otra que la de sustraerse a la acción de los denunciantes (legítima, como ha quedado establecido ya en la sentencia de instancia). La actuación del acusado, persistiendo en su actitud es grave y la oposición mostrada, en que no se evidencia, como se dice, un intento de agresión (exclusión, en ese momento, del dolo directo o eventual) sino el indicado, dándose, por otro lado, el resto de características exigidas para la aplicación del tipo de la imprudencia, previsto y penado en el art. 152 del C. Penal , acción que supera los límites de la falta leve, prevista en el art. 621 del C. Penal, y que incardinamos en el apartado 1º del citado art. 152 .

Por ello ha de estimarse en parte el recurso interpuesto, y penaremos a D. Rafael como autor responsable de la falta de agresión, prevista y penada en el art. 617 del C. Penal , por un lado; y como autor del delito de imprudencia grave causante de lesiones, previsto y penado en el art. 152-1º del C. Penal .

QUINTO.- Pide igualmente el apelante que se dote de mayor entidad atenuadora a la constancia del estado de embriaguez del acusado; sin embargo, en este punto, no consta otra prueba que la recogida en la sentencia, compartiendo los razonamientos efectuados en la misma en el punto relativo a que únicamente podrá dotársele del efecto de una atenuante simple, consideración que mantenemos.

Por lo que respecta a la indemnización derivada de la responsabilidad civil por las lesiones causadas, aspecto de la resolución que no es especialmente cuestionado en el recurso. A ello ha de unirse que la cuantía establecida se ajusta al usus fori para este tipo de resoluciones.

En cuanto a las penas a imponer, se establece la de multa de veinte días, a razón de DIEZ EUROS/DÍA por lo que respecta a la falta de agresión, y a la de TRES MESES y QUINCE DÍAS en el punto relativo al delito de imprudencia, que es un único acto, si bien con doble efecto lesivo (lesiones causadas a ambos denunciantes).

Las costas de esta alzada se declaran de oficio, al estimarse en parte el recurso interpuesto (art. 240 de la L.E.Cr .).

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

: Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Gómez Martín, en nombre y representación de D. Rafael contra la sentencia que, el veinticuatro de septiembre de dos mil diez , le condenó como autor responsable de dos delitos de lesiones, revocamos en parte el contenido de la sentencia emitida en la causa 199/10 del Juzgado de lo Penal núm Seis de los de Bilbao, y en su lugar, declaramos que los hechos constituyen una falta de agresión en concurso con un delito de imprudencia grave causante de lesiones, por lo que, en lugar de las penas impuestas en la sentencia apelada, le imponemos las penas de MULTA POR VEINTE DÍAS, a razón de DIEZ EUROS/DÍA, y la pena de TRES MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada, y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.