Sentencia Penal Nº 118/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 108/2011 de 18 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00118/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

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Domicilio: CALLE COSO NUMERO 1

Telf: 976 208 377/76/79/81

Fax: 976 208 383

Modelo: SE0200

N.I.G.: 50297 39 2 2011 0301575

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000108 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 8 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000044 /2011

RECURRENTE: Miguel

Procurador/a: JOSE ALBERTO BROCEÑO ESPONEY

Letrado/a: CARMEN BORBON TEJERO

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA NÚM. 118/11

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a dieciocho de mayo de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 44/2011, procedentes del Juzgado de lo Penal número Ocho de Zaragoza, Rollo número 108/2011 , seguidas por delito de Abandono de Familia en su modalidad de Impago de Pensiones, contra Don Miguel , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 28/6/1971, hijo de Abdelkader y de Fatna, natural de Oujda (Marruecos) y vecino de Zaragoza, de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que no aparece privado; representado por el Procurador de los Tribunales Don Alberto Broceño Esponey y defendido por la Letrada Doña Carmen Borbón Tejero. Es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y es Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado Don MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha siete de Abril de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo CONDENAR y CONDE NO a Miguel , como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia por impago de pensiones previsto y penado en el Artículo 227.1 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de MULTA DE SEIS MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE CUATRO EUROS y responsabilidad personal subsidiaria por impago e insolvencia de UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS DE MULTA NO SATISFECHAS , con imposición al penado de las costas de este juicio.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Miguel , como responsable civil, a que indemnice a su hijo menor Ayoub en la persona de su representante legal Felisa , en la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia correspondiente al importe de las mensualidades devengadas a favor del menor Ayoub e impagadas desde Julio de 2.007 hasta Octubre de 2.010, ambos inclusive, a razón de 300 euros mensuales, actualizados anualmente, cada uno de Enero, con arreglo a las fluctuaciones del IPC, debiendo deducir a la cantidad resultante la de 3.950 euros que consta satisfecha. A la cantidad que en su día se determine será de aplicación el interés previsto en el Artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "HECHOS PROBADOS: Que el acusado Miguel , ya circunstanciado, mayor de edad y sin antecedentes penales, se hallaba unido en matrimonio a Felisa , teniendo un hijo en común, Ayoub. En fecha 29 de Noviembre de 2.006, en Proceso de Divorcio seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Zaragoza, se dictó Sentencia por la que se disolvía el matrimonio por divorcio, estableciéndose, entre otras, la obligación para el ahora acusado de satisfacer la cantidad mensual de 300 euros en concepto de alimentos de su hijo, en la persona de la madre de éste, siendo actualizable dicha cantidad anualmente, cada uno de Enero, conforme a las fluctuaciones del IPC. Dicha Sentencia fue confirmada por la dictada en fecha 15 de Mayo de 2.007 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza . Que, desde Julio de 2.007 y hasta Octubre de 2.010, ambos inclusive, el acusado, pudiendo hacerlo, no ha satisfecho íntegramente las pensiones por alimentos a favor de su hijo, habiendo satisfecho únicamente las siguientes cantidades: En Julio de 2.007 la cantidad de 200 euros, en Agosto de 2.007 la cantidad de 200 euros, en Noviembre de 2.007 la cantidad de 200 euros, en Diciembre de 2.007 la cantidad de 200 euros, en Enero de 2.008 la cantidad de 150 euros, en Marzo de 2.008 la cantidad de 150 euros, en Abril de 2.008 la cantidad de 100 euros, en Junio de 2.008 la cantidad de 150 euros, en Julio de 2.008 la cantidad de 200 euros, en Agosto de 2.008 la cantidad de 150 euros, en Octubre de 2.008 la cantidad de 150 euros, en Noviembre de 2.008 la cantidad de 150 euros, en Octubre de 2.009 la cantidad de 150 euros, en Noviembre de 2.008 la cantidad de 150 euros, en Octubre de 2.009 la cantidad de 150 euros, en Noviembre de 2.009 la cantidad de 150 euros, en Diciembre de 2.009 la cantidad de 150 euros, en Enero de 2.010 la cantidad de 150 euros, en Febrero de 2.010 la cantidad de 150 euros, en Marzo de 2.010 la cantidad de 150 euros, en Abril de 2.010 la cantidad de 150 euros, en Mayo de 2.010 la cantidad de 150 euros, en Junio de 2.010 la cantidad de 150 euros, en Julio de 2.010 la cantidad de 200 euros, en Agosto de 2.010 la cantidad de 200 euros y en Octubre de 2.010 la cantidad de 200 euros. Felisa interpuso denuncia expresa por estos hechos en fecha 7 de Julio de 2.010."

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación el Procurador de los Tribunales Don Alberto Broceño Esponey, en nombre y representación de Don Miguel , expresando como motivos del recurso los que señala en su escrito; y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, se nombró Ponente, señalándose para la votación y fallo del recurso el día diecisiete de Mayo de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesto recurso de apelación, sucintamente, se alega como impugnación de la sentencia apelada, infracción del artículo 227.1 del Código Penal al no concurrir los requisitos necesarios para que proceda la aplicación del tipo delictivo citado; e infracción de los artículos 50 y 52.2 del Código Penal puesto que dados los ingresos del recurrente la cuota diaria de la multa impuesta debiera ser la mínima de dos euros en lugar de los cuatro euros impuestos.

SEGUNDO.- El tipo penal cuya aplicación se impugna exige como elementos constitutivos: a) que una resolución de naturaleza judicial establezca la obligación de prestación económica, y que dicha resolución sea dictada dentro de los procesos a los que el tipo penal hace referencia (aprobando un convenio o en los de separación, divorcio, nulidad, sobre filiación o sobre alimentos, en este caso circunscrito a los exigidos a favor de hijos), b) la realidad de la no realización del pago de esa prestación, en los tiempos y cuantía que el tipo penal refleja, c) la posibilidad de que dicho pago pueda ser realizado por el obligado (in necesitate nemo tenetur), sin que, sin embargo, se requiera una situación de necesidad por parte del que tiene derecho a la prestación ni que se derive para éste, perjuicio alguno diverso del de la no percepción de la prestación, tratándose de un delito de mera inactividad, y d) el conocimiento de la resolución judicial unido a la voluntad de no realizar el pago, cuya voluntad se estima ausente en los supuestos de imposibilidad de hacer efectiva la prestación, lo que le aleja del reproche de delito que instaure la prisión por deudas ( STS 7630/2007, de 21 de Noviembre ).

El dolo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación económica y a la voluntad de no cumplirla, dejando libremente de pagar aquello a lo que está obligado, recayendo en el acusado la carga de la prueba de la existencia de una causa excluyente de la posibilidad de pago o el hecho de que el pago se ha realizado, siendo el recurrente quien debe de probar convenientemente la existencia de la citada causa que le impida el pago de las pensiones a que viene obligado por resolución judicial firme. No se quebranta la presunción de inocencia por atribuirle la carga de la prueba de la falta de capacidad económica para pagar la pensión al propio acusado.

La sentencia penal aquí impugnada detalla de una manera prolija los periodos en que el recurrente deja de abonar la pensión, total o parcialmente, a que venía obligado por sentencia judicial firme estableciendo comparativamente los periodos en los que estaba percibiendo prestaciones económicas del tipo que fueran, y coincidiendo periodos en los que percibe emolumentos y deja de abonar la pensión citada, ya sea de manera total o de manera parcial, y sin que el recurrente haya dado una explicación satisfactoria de por qué no lo hizo en tales periodos, siendo, como queda dicho, su obligación al haberse invertido la carga de la prueba en su contra a tenor del tipo delictivo aplicado y del espíritu que informa la reforma legal operada a tal efecto y que justifica la inclusión del tipo penal aplicado que trata de proteger a la parte más débil de una pareja.

El recurso no aporta ningún nuevo criterio que el Juez de instancia no haya podido tener en cuenta al enjuiciar el tema, y la Sala considera que el acusado no ha podido demostrar que no pudiera hacer frente a la obligación que le venía impuesta, de manera parcial cuando podía hacer totalmente, y no prestarla cuando podía haberlo hecho al menos parcialmente.

Así, concurren en el caso elementos suficientes para considerar acreditado la existencia de un delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, ya que el recurrente tenía la capacidad de pago -ya fuese total ya parcial en los supuestos contemplados en la sentencia recurrida- durante periodos que superan ampliamente el tiempo legal mínimo exigido para que sea posible la condena por este delito, al desarrollar varios trabajos remunerados durante distintos periodos de los años durante los cuales está vigente la obligación de pago.

TERCERO.- En cuanto al segundo motivo de recurso en el que se solicita la minoración de la cuota de multa de cuatro euros a dos euros , establece el artículo 50 del Código Penal que la multa consistirá en la imposición de una sanción pecuniaria, cuyos márgenes de cuota diaria se encuentran entre los 2 y 400 euros, quedando claro y evidente que la cuantía menor de las indicadas y las próximas a ella, debe quedar reservado para casos de indigencia.

En el caso presente, no consta investigada la solvencia económica del imputado, pero lo cierto es que de la prueba practicada en el Plenario se evidencia la existencia de determinados signos externos que eliminan cualquier atisbo de indigencia.

Así debe de hacerse referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de veinte de noviembre de 2000 por la que la imposición de una cuota de multa de seis euros, lo que es predicable hasta los doce euros, muy próxima al mínimo legal, e inferior al salario mínimo interprofesional, se ha acudido a una individualización "prudencial" propia de las situaciones de insolvencia y muy alejada de los máximos que prevé el Código Penal de 1995 por lo que se estima procedente la adopción de la cuantía de la multa que se establece en el dispositivo de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas ocasionadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Don Alberto Broceño Esponey, en nombre y representación de Don Miguel , confirmamos íntegramente la sentencia dictada con fecha siete de Abril de 2011 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Número Ocho de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 44/2011 , y declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.