Sentencia Penal Nº 118/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 212/2011 de 23 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VEINTITRES

ROLLO R. P. 212/11

JUZGADO DE LO PENAL Nº 17 DE MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 352/09

SENTENCIA Nº 118/13

MAGISTRADOS SRES.

Dª MARIA RIERA OCARIZ

Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA.

D. J. EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

En Madrid, a 23 de Enero de 2013.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, el procedimiento abreviado 352/09, procedente del Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid, seguido por un delito de Contra la Hacienda Pública, venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por las representaciones procesales de OBRAS FRAMAR S.L. Hernan , CONTRADAS DE ALBAÑILERIAS MANCHEGAS Y Mauricio , contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 22 de Febrero de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.-En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: ' el acusado Mauricio , mayor de edad y sin antecedentes penales, administrador único y gestor efectivo de la sociedad Contratas de Albañilería Manchega D.L. ( COALMAN) y el también acusado, Hernan , mayor de edad sin antecedentes penales, administrador único de 'Obras Framar' S.L. se facturaron recíprocamente como personas físicas la presentación de servicios inexistentes a las sociedades de las que cada uno era administrador único deduciéndose el gasto en las respectivas sociedades sin que ello tuviera consecuencias en el IRPF al haberse acogido ambos al sistema de módulos y en IVA al régimen simplificado.

Mauricio presentó en plazo las declaraciones del impuesto de sociedades correspondientes a la sociedad COALMAN, S.L. de los ejercicios 2000,2001 y 2002 habiendo dejado de ingresar conscientemente y en perjuicio de la Hacienda Pública 131.096,24 euros en el ejercicio de 2000, 143.530,44 euros en 2001 y 171.079,44 euros en el ejercicio de 2002.

En el ejercicio 2000 Mauricio emitió facturas por importe de 386.137,42 euros por 'localización, contratación y control sobre ejecución de obra'; trabajos que no se realizaron y que dieron lugar a un incremento de la base imponible del ejercicio 2000.

Los incrementos de la base imponible del ejercicio 2001 fueron debidos, además de la no declaración de facturas de Dragados Obras y Proyectos, a que Hernan proporcionó un serie de facturas por importe de 148.15570 euros en concepto de 'estudio de contratación y dirección de obra'; conceptos que no responden a la realidad ya que no se efectuaron.

Mauricio emitió facturas por importe de 235.064,06 euros por 'Ajuste, contratación y revisión de los costes de las obras. Obras durante el mes de referencia' que no se efectuaron.

En el ejercicio correspondiente al año 2002 los incrementos de la base imponible se debieron: a facturas emitidas por Mauricio por importe de 203.249,33 euros por captación, contratación y gestión de obra.

Hernan proporcionó facturas por importe de 161.541 euros por presupuestos, contratación y continuidad de obras durante el mes de enero.

Las cuotas diferenciales a ingresar en autos se han hallado conforme a las siguientes liquidaciones.'.

EJERCICIO 2000

BASE IMPONIBLE DECLARADA

MODIFICACIONES

BASE IMPONIBLE COMPROBADA

CUOTA DEL EJERCICIO

INGRESOS POR AUTOLIQUIDACION

CUOTA DIFERENCIAL A INGRESAR EUROS

9.114,72

386.137.274

395.252,14

133.830,66

2.734,42

131.096,24

EJERCICIO 2001

BASE IMPONIBLE DECLARADA

MODIFICACIONES

BASE IMPONIBLE COMPROBADA

CUOTA DEL EJERCICIO

INGRESOS POR AUTOLIQUIDACION

CUOTA DIFERENCIAL A INGRESAR EUROS

6.720,26

422.005.274

428.726,02

145.546,52

2.016,08

143.530,44

EJERCICIO 2002

BASE IMPONIBLE DECLARADA

MODIFICACIONES

BASE IMPONIBLE COMPROBADA

CUOTA DEL EJERCICIO

INGRESOS POR AUTOLIQUIDACION

CUOTA DIFERENCIAL A INGRESAR EUROS

6.258,01

500.783,22

507.041,14

172.956,84

1.877,40

171.079,44

Hernan presentó en plazo las declaraciones del Impuesto de Sociedades Correspondientes a la sociedad Obras Framar S.L. de los ejercicios 2001, 2002 y 2003 consciente de su inexactitud habiendo dejado de ingresar en perjuicio de la Hacienda Pública 121.971,36, 123.660,55 y 133.845,90 respectivamente.

Los Incrementos de la base imposible del ejercicio 2001 fueron debidos, además de por falta de contabilización y declaración de otras facturas: a que Mauricio proporcionó facturas mensuales ( 1 a 12/2001) por importe de 144.360,78 euros en concepto de captación, contratación y gestión de obra.

Hernan emitió facturas por importe de 189.762,93 euros por estudios y contratación de obras.

Los incrementos de la base imponible del ejercicio 2002 fueron debidos, además de por falta de contabilización y declaración de otras facturas: a que Mauricio proporcionó facturas por importe de 161.535,54 euros en concepto de captación, contratación y gestión de obra.

Las facturas proporcionadas por Hernan por importe de 203.793,10 euros por Ajustes, contratación y revisión de los costes de las obras; obras que no se realizaron.

Los incrementos en la base imponible del ejercicio 2003 procede, además de la incorrecta contabilización de la factura nº 10 de 2/2002 de constructora Helio S.A., de : Las facturas mensuales proporcionadas por Mauricio por importe de 161.533,45 euros en concepto de captación, contratación y gestión de obras.

Las facturas mensuales proporcionadas por Hernan por importe de 232.725 euros por 'presupuestos, contratación, visita y continuidad de obras' que no se realizaron.

Las cuotas diferenciales a ingresar en euros se ha hallado conforme a las siguientes liquidaciones:

EJERCICIO 2001

BASE IMPONIBLE DECLARADA

MODIFICACIONES

BASE IMPONIBLE COMPROBADA

CUOTA DEL EJERCICIO

INGRESOS POR AUTOLIQUIDACION

CUOTA DIFERENCIAL A INGRESAR EUROS

6.905,31

360.381,93

367.287,24

124.042,95

2.071,59

121.971,36

EJERCICIO 2002

BASE IMPONIBLE DECLARADA

MODIFICACIONES

BASE IMPONIBLE COMPROBADA

CUOTA DEL EJERCICIO

INGRESOS POR AUTOLIQUIDACION

CUOTA DIFERENCIAL A INGRESAR EUROS

6.062,32

365.328,64

371.390,96

125.479.25,52

1.818,70

123.660,55

EJERCICIO 2003

BASE IMPONIBLE DECLARADA

MODIFICACIONES

BASE IMPONIBLE COMPROBADA

CUOTA DEL EJERCICIO

INGRESOS POR AUTOLIQUIDACION

CUOTA DIFERENCIAL A INGRESAR EUROS

7.260,50

394.258,45

401.518,05

136.024,05

2.178,15

133.845,90

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno Mauricio como autor responsable de tres delitos contra la hacienda pública, ya definidos, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, la pena para cada uno de ellos de un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 131.096,24 euros por el ejercicio del año 2000; de 143.530,44 euros por el ejercicio del año 2001 y de 171.079,44 euros por el ejercicio correspondiente al año 2002, en todos los casos con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días de prisión en caso de impago y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social por tiempo de tres años, por cada uno de los delitos, y como cooperador necesario de tres delitos contra la hacienda pública, a la pena, para cada uno de ellos, de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 65548,12 euros por el ejercicio económico correspondiente al año 2001, de 71765,22 por la defraudación correspondiente al año 2002 y 85539,74 euros por la defraudación correspondiente al año 2003, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días de prisión en caso de impago, por cada uno de los de delitos, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social por tiempo de tres años, también por cada uno de los delitos, y de pago de costas, incluidas las de la acusación particular.

Que debo condenar y condeno Hernan , como autor responsable de tres delitos contra la hacienda pública, ya definidos, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, la pena para cada uno de ellos de un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 131.096,24 euros por el ejercicio del año 2000; de 143.530,44 euros por el ejercicio del año 2001 y de 171.079,44 euros por el ejercicio correspondiente al año 2002, en todos los casos con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días de prisión en caso de impago y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social por tiempo de tres años, por cada uno de los delitos, y como cooperador necesario de dos delitos contra la hacienda pública, a la pena , para cada uno de ellos, de seis meses de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 71765,22 euros por la defraudación correspondiente al año 2002 y 85539,74 euros por la defraudación correspondiente al año 2003, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días de prisión en caso de impago, por cada uno de los de delitos, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social por tiempo de tres años, también por cada uno de los delitos, y de pago de costas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil el acusado Mauricio indemnizara a la hacienda pública por la defraudación del ejercicio 2000 relativa a Contratas de Albañilería Manchega en 131.096,24 euros con los intereses tributarios del art. 58 de la LG Tributaria y 26 de la vigente, respectivamente desde el 25 de julio de 2001, más los interesa procesales del art. 576 LEC con la responsabilidad civil subsidiaria de Contratas de Albañilería Manchega.

Ambos acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a la Hacienda Pública en las siguientes cantidades:

Por las cantidades defraudadas por la sociedad Contratas de Albañilería Manchega

Por la relativa al año 2001: 143.530,44 euros con los intereses tributarios del art. 58 LGT y 26 de la vigente, respectivamente desde el 25 de julio de 2002 más los intereses del art. 576 LEC .

Por la relativa al año 2002: 171.079 euros con los intereses tributarios del art. 58 LGT y 26 de la vigente, respectivamente desde el 25 de julio de 2003 más los intereses del art. 576 LEC .

En ambos casos con la responsabilidad civil subsidiara de COALMAN.

Por las cantidades defraudadas por la sociedad Obras Framan en el impuesto de sociedades

Por la relativa al año 2001: 121.971,36 euros con los intereses tributarios del art. 58 LGT y 26 de la vigente, respectivamente desde el 25 de julio de 2002 más los intereses del art. 576 LEC .

Por la relativa al año 2002: 123660,55 euros con los intereses tributarios del art. 58 LGT y 26 de la vigente, respectivamente desde el 25 de julio de 2003 más los intereses del art. 576 LEC .

Por la relativa al año 2003: 133.845,90 euros con los intereses tributarios del art. 58 LGT y 26 de la vigente, respectivamente desde el 25 de julio de 2004 más los intereses del art. 576 LEC .

En todos los casos con la responsabilidad civil subsidiaria de Obras Framar S.L.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Mauricio y a Hernan como autores responsables de un delito de falsedad documental continuada, ya definido, a la pena para cada uno de los acusados de veintiún meses y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses de prisión con una cuota diaria de tres euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas y costas, incluidas las de la acusación particular.'

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, señaló para deliberación el día 22 de Enero de 2013.

Ha sido ponente la Iltma. Magistrada Sra. Doña MARIA RIERA OCARIZ que expresa el parecer de la Sala.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Hernan y Mauricio han sido condenados como autores de tres delitos contra la hacienda pública previstos en el art.305 CP y como cooperadores necesarios de otros tres delitos similares, además de cómo autores de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts.390 , 392-1 2 º y 74 CP , con la responsabilidad civil subsidiaria de Obras Framar S.L. Ambos interponen recursos de apelación contra la sentencia condenatoria de instancia, que pueden ser resueltos de forma conjunta, ya que son idénticos en todo su contenido literal, en los que se solicita la absolución, o, subsidiariamente, una reducción de las penas impuestas.

Los hechos por los que los apelantes han sido condenados, declarados probados en la sentencia de instancia, se inician cuando el Sr. Hernan , administrador único y responsable total de la sociedad limitada Obras Framar, emite una serie de facturas por trabajos inexistentes, supuestamente realizados por él en calidad de trabajador autónomo, contra la sociedad Contratas de Albañilería Manchega S.L. (COALMAN), de la que es administrador único el otro apelante, Sr. Mauricio , el cual, a su vez, emitió una serie de facturas por trabajos inexistentes, supuestamente realizados por él como trabajador autónomo, contra la sociedad Obras Framar.

Con ese proceder, los apelantes lograban una fuerte reducción de la base imponible del impuesto de sociedades, de modo que lo que dejaban de ingresar en la hacienda pública fueron cuantías superiores a 120.000 euros en varios ejercicios fiscales.

Así, las cuotas defraudadas a la hacienda pública por parte de COALMAN, fueron las siguientes:

Año 2.000, 131.096,24 euros.

Año 2.001, 143.530,44 euros.

Año 2.002, 171.099,44 euros.

Por su parte, Obras Framar S.L. defraudó al erario público las siguientes cantidades:

Año 2.001, 121.971,36 euros.

Año 2.002, 123.660,55 euros.

Año 2.003, 133.845,90 euros.

Los recursos de apelación cuestionan, en primer lugar, estos hechos, pues, en opinión de los apelantes, no han quedado probados, niegan que las facturas emitidas de forma recíproca por los apelantes fueran debidas a servicios inexistentes. Por ello, el primer motivo de ambos recursos alega el error en la valoración de la prueba de la juzgadora de instancia; más exactamente, de la prueba pericial consistente en los informes realizados por un inspector y un técnico de la AEAT sobre COALMAN (f.2.263 a 2.275) y sobre Obras Framar S.L. (f.2.482 a 2.493).

Alegan los apelantes que dichos informes periciales son las únicas pruebas de cargo existentes, y han sido asumidos íntegramente por la juez a quo, pues las cuotas defraudadas que recogen dichos informes son las mismas que se reflejan en los hechos probados de la sentencia, cuando la cuota defraudada es un elemento objetivo del delito penado en el art.305 CP , que debe quedar probado en el proceso penal, correspondiendo a los jueces y tribunales de lo penal determinar la cantidad defraudada al erario público.

En esta línea, continúan diciendo los apelantes, no ha quedado acreditada la cantidad defraudada en cada ejercicio fiscal por los apelantes, pues además, los propios peritos llegaron a admitir la existencia de servicios prestados por cada apelante a la sociedad del otro, así como la posible sobrevaloración de dichos servicios; por tal razón, entienden que las cuotas defraudadas que la sentencia apelada declara probadas no responden a la realidad y, dado que esas cantidades se hallan muy cercanas al límite establecido en el art.305 CP de 120.000 euros, existen dudas razonables de que no se haya llegado a alcanzar dicha cuantía, lo que eliminaría la tipicidad penal de las defraudaciones.

El motivo no puede prosperar.

En primer lugar, como afirma la STC 147/2.009 de 15 de junio , no se puede negar que los informes elaborados por los funcionarios de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, y las declaraciones de éstos en el acto del juicio, tienen el carácter de prueba legítimamente obtenida y practicada, apta para desvirtuar la presunción de inocencia.

En segundo lugar, en palabras de la STS de 19-1 2.012 (pte. Sr. Granados Pérez), el que la Sala de instancia haya aceptado los datos de la administración sobre las cuotas defraudadas implica que los considera acertados y asume la conclusión que aquella obtuvo sin que ello suponga dejación o abdicación de su obligación; el Tribunal sentenciador ha hecho una valoración de todas las pruebas practicadas incluidas las periciales emitidas en el acto del juicio oral, y asume el dictamen de la perito designada judicialmente que coincide y ratifica la conclusión de la Administración Tributaria y es el Tribunal el que determina que se ha cometido la defraudación que sustenta los delitos contra la Hacienda Pública apreciados en la sentencia recurrida.

Esto es lo sucedido en el caso que nos ocupa. La juzgadora de instancia ha valorado la prueba pericial, junto con la prueba documental y, basándose en los indicios que en la sentencia se destacan, considera que las cantidades establecidas en dichos informes son correctas y así lo plasma en el relato fáctico de la sentencia.

La juez a quo no tuvo dudas en cuanto la posible prestación de servicios reales por los acusados a la sociedad del otro, por el contrario, afirma en la sentencia apelada que dichos servicios no existieron, por tanto, no tiene dudas sobre los importes de las cuotas defraudadas.

Hay que añadir, después de examinar la grabación de la vista oral, que los peritos de la AEAT no se plantean dudas sobre la realidad de alguno de los trabajos reflejados en las facturas, por el contrario, concluyen que no existe dato alguno que permita afirmar que alguno de dichos trabajos fuera real, aunque, como posibilidad teórica afirman que podría haber sucedido en algún caso, ahora bien no existe el menor indicio de que esta posibilidad teórica se haya producido en ninguno de los casos, porque los apelantes no aportaron en momento alguno alguna prueba que acreditara la realidad de dichos servicios, no en el procedimiento administrativo, ni tampoco en esta causa.

En relación a esta cuestión conviene precisar que la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en su art. 105.1 'En los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo'; así como la anterior Ley General Tributaria num. 230/1963 de 28 de diciembre, vigente al tiempo de los hechos, que disponía en su art. 114.1 'Tanto en el procedimiento de gestión como en el de resolución de reclamaciones, quien haga valer su derecho deberá probar los hechos normalmente constitutivos del mismo'. Como afirma la STS de 25-10-2.011 (Pte. Sr. Maza Martín), todo ello, lejos de constituir una 'inversión de la carga de la prueba', no es sino estricto cumplimiento de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que en Resoluciones trascendentales como la de 8 de febrero de 1996, referente al denominado 'caso Murray', proclama el valor como indicio que refuerza la convicción construida sobre la restante prueba disponible de la ausencia de aportación de elementos exculpatorios, máxime cuando éstos parecieran resultar de fácil adquisición para el acusado, como aquí acontece.

Criterio procesal compartido tanto por la Jurisprudencia de este Tribunal (SsTS de 8 de febrero de 1999 o 17 de noviembre de 2000 , entre otras), como por la doctrina constitucional ( SsTC 220/1998 , 155/2002 , 135/2003 o 300/2005 ), cuya literalidad es citada por el Fiscal en su documentado informe de impugnación del Recurso.

En definitiva, a los claros indicios que avalarían la conclusión de la Audiencia, la omisión de prueba por parte del acusado de la efectiva realización de los trabajos reflejados en la repetida factura no viene sino a confirmar aún más el acierto de aquella convicción incriminatoria.

La sentencia apelada, fiel a los criterios jurisprudenciales sobre la prueba de indicios, refleja aquellos que, en este caso, constituyen la prueba de la falsedad de las facturas y son los siguientes:

1 Los acusados, vecinos del mismo pueblo, facturan a las sociedades respectivas por importes y conceptos muy similares.

2 Las facturas tienen un contenido muy genérico y no aportan detalles.

3 Los importes cobrados en las facturas son muy elevados en relación a la estructura de la sociedad pagadora.

4 Los importes facturados por cada acusado a la sociedad del otro en los años 2.001 y 2.002 son prácticamente iguales.

5 No hay documentación adicional que pueda servir de soporte probatorio a las facturas.

6 Supuestamente, dichas facturas se cobran en efectivo, no existe prueba alguna de la recepción del dinero por el emisor de la factura, dinero que, en declaración de los acusados, guardaban en su casa.

7 Los contratos firmados por los acusados con la sociedad del otro son iguales y de redacción ambigua, lo que parece generar una duplicidad de actuaciones.

8 Respecto de las tareas que ejercen los apelantes como administradores únicos de sus respectivas sociedades, se refieren a tareas de gestión ordinaria, para lo que tiene cada uno de ellos contratada una gestoría.

9 Los acusados ejercen como administradores únicos sin retribución alguna, según sus manifestaciones.

10 Los acusados tributan por el sistema de módulos en el IRPF y por el sistema simplificado en el IVA, pero las tareas supuestamente realizadas no se incluyen en las actividades que permiten ese sistema de tributación.

11 Los acusados facturan a la sociedad del otro como trabajadores autónomos, no como administradores únicos de su respectiva sociedad.

12 Las facturas emitidas en el año 2.002 por el Sr. Hernan a COALMAN parecen realizadas en unidad de acto, ya que siempre se refieren a actividades realizadas en el mes de enero, en vez de en los diferentes meses del año.

Todos estos indicios están acreditados y, frente a ellos, no se ha aportado por los apelantes una sola prueba que desvirtúe el significado incriminatorio que se desprende del examen conjunto de todos ellos; por tal razón, el tribunal comparte la valoración de la prueba contenida en la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El segundo motivo del recurso también se refiere al error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora, porque, en opinión de los apelantes, existen otros indicios acreditados que desvirtuarían el significado incriminatorio de los destacados en la sentencia apelada, así, en el recurso se indica que:

1 Los acusados tributaban por el sistema de módulos o estimación objetiva y abonaron todas las cuotas exigibles por este concepto, sin que hacienda les reclame cantidad alguna.

2 Existieron pagos de las prestaciones de servicios realizadas por el Sr. Hernan mediante cheques o transferencias bancarias.

3 Los pagos de las recíprocas prestaciones se realizaba mediante compensación y pagos por caja.

4 Las facturas emitidas cumplen los requisitos formales.

5 Los acusados colaboraron con la inspección de hacienda.

Pues bien, los citados indicios, alguno de los cuales no está acreditado, no desvirtúan en absoluto todos los hechos indiciarios destacados en la sentencia apelada.

Así, la tributación por el sistema de módulos no es sino uno de los hechos que han conformado los elementos objetivos del delito contra la hacienda pública juzgado en este caso.

No es posible compartir la afirmación de que está acreditado que hubo pagos por servicios realizados por el Sr. Hernan con cheques o transferencias bancarias, más bien al contrario, la afirmación de que los pagos por dichos servicios se realizaba en efectivo, fue reiterada por parte de los dos acusados.

Que los pagos fueran realizados mediante compensación y pagos de caja no es sino abundar en que dichos pagos se hacían efectivo.

El hecho de que las facturas cumplieran los requisitos formales o que los apelantes no obstaculizaran la labor inspectora no constituyen datos suficientes para desestimar los indicios acreditados de significado incriminatorio.

TERCERO.-La sentencia apelada solicita que la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( art.21-6 CP ), apreciada en la sentencia de instancia con carácter simple, sea estimada con el carácter de muy cualificada.

Como afirma la Jurisprudencia de la Sala 2ª del TS (STS de 25-4-2.008 , 19-7-2.005 o 20-5-2.005 ) el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, pero impone a los órganos judiciales el deber de resolver en un tiempo razonable. Es, pues, una materia en la que no hay pautas tasadas, y esto hace preciso que en cada ocasión haya que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta y no resulten imputables al órgano judicial. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes.

Los apelantes afirman que la duración de este procedimiento ha sido desproporcionada, porque los hechos juzgados se refieren a los ejercicios fiscales de los años 2.000 a 2.003; sin embargo, como afirma la STS de 19-10-2.012 , lo que se contempla en el art. 21.6 son las dilaciones en el procedimiento, no los retrasos en el descubrimiento de los hechos. Por tanto lo relevante es la fecha de la primera imputación y no la fecha de comisión de los hechos.

La fecha de la imputación de los acusados coincide con sus declaraciones en tal condición prestadas en el Juzgado de Instrucción, los días 6 y 16 de junio de 2.006. El período de tiempo transcurrido no es tan largo como el que se expone en el recurso; a ello hay que sumar que el delito investigado en esta causa es complejo, requiere una aportación de una muy abundante prueba documental; por ello, los plazos para calificar por las partes también se dilatan, y toda la actividad procesal requiere un mayor tiempo debido a esa complejidad.

En esta situación no estamos ante unas dilaciones absolutamente desproporcionadas que pudieran justificar la apreciación de la circunstancia atenuante del art.21-6 CP como muy cualificada, por lo que se estima correcta su apreciación como atenuante simple.

Por lo que se refiere a las penas impuestas a los apelantes, aunque sean coincidentes con las solicitadas por el Ministerio Fiscal, no es posible rebajarlas, ya que han sido impuestas en el límite inferior permitido por la ley en cada caso, de acuerdo con lo dispuesto en el art.66-1 CP .

CUARTO.-El último motivo del recurso se basa en la infracción del principio non bis in ídem, con infracción del art.8 CP ; se alega por los apelantes que han sido condenados, además de cómo autores de tres delitos contra la hacienda pública cometido por cada uno de ellos por la elusión de sus impuestos, como cooperadores necesarios de otros delitos cometidos por el otro acusado al facilitar a este otro acusado las facturas falsas que dieron lugar a la defraudación; por ello, entienden los apelantes, no procede la condena también por un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts.390 , 392 y 74 CP , ya que no estamos ante un concurso de delitos, sino ante un concurso de leyes que debe ser resuelto con las normas contenidas en el art.8 CP .

En relación a esta cuestión, hay que afirmar la posibilidad de que, en un delito especial propio como el delito contra la Hacienda Pública, el 'extraneus', esto es, el sujeto en que no concurre la cualificación necesario del 'intraneus. La STS de 30-4-2.003 afirma que la ley no impide la punibilidad del 'extraneus' como partícipe en el delito propio del 'intraneus'. Esta solución tiene una clara fundamentación normativa: el partícipe no infringe la norma que respalda el tipo penal de la parte especial, sino la prohibición contenida en las reglas de la participación que amplían el tipo penal. Todas las explicaciones del fundamento de la participación conducen sin ninguna fricción a esta solución. Si este fundamento se ve en la participación en la ilicitud evidente que la ilicitud del hecho del autor, es el resultado de la conducta del partícipe que en forma mediata ataca el mismo bien jurídico; si el fundamento de la punibilidad del partícipe se viera en la causación del ilícito, la situación no sería en modo alguno diferente, pues el partícipe contribuye a la producción del acto ilícito'.

Por lo que se refiere al principio non bis in ídem, este supone la prohibición de un ejercicio reiterado del 'ius puniendi' del Estado, que impide castigar doblemente tanto en el ámbito de las sanciones penales como en el de las administrativas, y proscribe la compatibilidad entre penas y sanciones administrativas en aquellos casos en los que adecuadamente se constate que concurre la identidad de sujeto, hecho y fundamento ( STC 231/97 de 4 de diciembre ).

En lo que concierne a la esfera jurídico-penal el principio 'non bis in idem' está vinculado a la problemática del concurso de delitos y a la pluralidad de procesos penales, así como a la excepción procesal de la cosa juzgada. Cuando se constate el doble castigo penal por un mismo hecho, a un mismo sujeto y por la misma infracción delictiva, tal actuación punitiva habrá de reputarse contraria al art. 25,1 CE ya que cuando existe identidad fáctica, de ilícito penal reprochado y de sujeto activo de la conducta incriminada, la duplicidad de penas es un resultado constitucionalmente proscrito.

En el caso examinado se trata de tres delitos contra la hacienda pública, cometidos por cooperadores necesarios, mediante la confección y entrega de unas facturas falsas por parte de un apelante con cargo a la sociedad del otro. No estamos ante un doble castigo por unos hechos idénticos y una misma infracción delictiva, porque los delitos contra la hacienda pública no absorben toda la antijuridicidad del delito continuado de falsedad.

Hay que tener en cuenta que mediante el delito de falsedad se protegen las funciones atribuidas a los documentos en el tráfico jurídico, incluyendo, por lo tanto, las relativas a la confianza en la efectividad de aquellas. La jurisprudencia y la doctrina han citado como funciones del documento la función de perpetuación (fija la manifestación de voluntad de alguien), la función probatoria (permite probarla) y la función de garantía (permite identificar al autor de la declaración de voluntad). El Código Penal se refiere a estas funciones de una forma muy amplia en el artículo 26 , al mencionar la eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica. Tales funciones pueden verse afectadas cuando se simula la intervención de quien no la ha tenido en la confección o emisión del documento. En este sentido, la jurisprudencia ha exigido como elemento del delito de falsedad que 'la «mutatio veritatis» recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración del delito los mudamientos de la verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento' (en este sentido STS de 10-2-2.010 y 13-7-2.010 )

En este sentido, se afirma en las sentencias citadas, el delito de falsedad documental lo que trata de evitar es que tengan acceso a la vida civil y mercantil elementos probatorios falaces que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas, todo ello en razón de la necesidad de proteger la fe y la seguridad del tráfico jurídico. Pero, también, ha precisado que es necesario que la mutatio veritatis recaiga sobre extremos esenciales del documento, en entidad suficiente para incidir negativamente en el tráfico jurídico con virtualidad para modificar los efectos normales de las relaciones jurídicas,

Es indudable que la alteración de las facturas es completa, se trata de la simulación íntegra de unos documentos mercantiles y tampoco existe duda sobre la naturaleza de documento mercantil de esas facturas.

La STS de 27-6-2.012 (Pte. Sr. Monterde Ferrer), con cita de otras muchas afirma que es consolidada jurisprudencia que, al analizar el concepto jurídico-penal de documento mercantil, ha declarado ya desde la STS. 8.5.97 , seguida por muchas otras, de las que son muestra las SSTS, 1148/2004 , 171/2006 y 111/2009 , que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales 'no solo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad. Como documentos expresamente citados en estas leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos: también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial, finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos tales como facturas , albaranes de entrega u otros semejantes.

Por todo ello, estamos ante dos delitos con entidad propia, y por ello ante un concurso de delitos y no de leyes.

En este sentido se ha pronunciado también la Sala 2ª del TS en STS de 25-1-2.010 (Pte. Sr. Marchena Gómez) cuando afirma: no estamos ante una mera irregularidad contable instrumental del delito fiscal , sino ante un delito autónomo que supuso la alteración esencial de documentos, como los libros o listados con apuntes contables, libros de facturas, libros de subvenciones, libros de IVA y demás documentación contable, así como las cuentas anuales de las sociedades que figuran unidas a los autos, modificando su activos y sus gastos, con supuestas facturaciones inexistentes, conducta que integra el delito de falsedad en documento mercantil, ya que supuso reflejar falsamente la situación de la sociedad.

QUINTO.-De acuerdo con el art.240 de la LECr no se hace imposición de costas en este recurso.

Fallo

Que desestimando el recursode apelación interpuesto por la Procuradora Dª Ana Leal Labrador en nombre de D. Hernan y el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Paloma Briones Torralba en nombre de D. Mauricio contra la sentencia de 22-2-2.011 dictada por el Jdo . De lo Penal 17 de Madrid en juicio oral 352/2.009, confirmamos íntegramente la resolución apelada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de Instrucción de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe. Madrid __________________Repito fe.