Sentencia Penal Nº 118/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 8/2013 de 11 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 29

Rollo: PO 8/2013

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 8 DE COLLADO VILLALBA

Proc. Origen: SUMARIO Nº 1/13

SENTENCIA Nº 118/13

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

Presidente:

D. FRANCISCO FERRER PUJOL

Magistrados:

Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ (Ponente)

D. JOAQUÍN DELGADO MARTÍN

En Madrid, a 11 de diciembre de dos mil trece

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimo Novena de esta Audiencia Provincial la causa registrada al número de rollo PO 8/13, procedente del Juzgado de Instrucción número 8 de Collado Villalba , seguida por los trámites del sumario ordinario, al número 1/13, por delitos de homicidio intentado y lesiones, contra el procesado D. Francisco , mayor de edad, nacido en Plasencia, el día NUM000 /1978, hijo de Mario y de Africa , con DNI número NUM001 , con domicilio en C/ PLAYA000 nº NUM002 , escalera NUM003 de la localidad de Collado Villalba (Madrid), con antecedentes penales no computables y en situación de prisión provisional por esta causa; en la que ha sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Dª Noelia González Garrote ; como acusación particular D. Juan Miguel y D.ª Marina , representados por Procuradora Dª Laura Lozano Montalvo y asistidos de Letrado D. Francisco Javier Lozano Montalvo y el referido procesado, representado por Procuradora Dª Ana Alberdi Berriatua y defendido por Letrado D. Miguel Aisa Fernández . Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138, 16 y 62 Código Penal y una falta de lesiones del art. 617 CP , siendo el procesado D. Francisco responsable criminal en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando por el delito de homicidio intentado la pena de 7 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por la falta de lesiones la pena de multa de dos meses con una cuota diaria de 8 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Condena en costas. Como responsabilidad civil, el procesado indemnizará a D. Juan Miguel en 11.000 € por las lesiones causadas y en 62.271 € por las secuelas, así como a la Sra. Marina en la suma de 2250 por las lesiones causadas y en 2.277 € por secuelas. Con abono del interés legal de demora que se devengue de conformidad con lo dispuesto en el art. 576 LEC .

SEGUNDO .- La acusación particular de D. Juan Miguel y D.ª Marina en conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio intentado del art. 138 y 16 C.P . y un delito de lesiones del art. 147.1º CP ; siendo autor el procesado, en quien concurre la circunstancia agravante del art. 22.4º CP ; solicitando por el delito de homicidio 8 años y 6 meses de prisión y para las lesiones 2 años de prisión y prohibición de acercarse a una distancia inferior a 500 metros de las víctimas, Juan Miguel y Marina y de sus familiares directos, ascendientes y descendientes y también la prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio, durante un periodo de tiempo de diez años. Costas del proceso, incluidas las de la acusación particular y que indemnice a D. Juan Miguel en 154.783,79 € por los días de sanidad y secuelas y a D.ª Marina en 5.764,34 €, devengando las citadas cantidades los intereses procesales del art. 576 LEC .

TERCERO .- La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su defendido. Y con carácter alternativo calificó los hechos como delito de lesiones del artículo 147 , en relación a las sufridas por Juan Miguel y una falta de lesiones del art. 617.º 1º C.P , en cuanto a las sufridas por Marina , concurriendo la circunstancia eximente de responsabilidad criminal que subsidiariamente habría de apreciarse como incompleta o atenuante muy cualificada de legítima defensa, subsidiariamente procedería apreciar la atenuante muy cualificada de arrebato u obcecación, art. 21.3º CP . , solicitando la libre absolución o subsidiariamente imponerle una pena no superior al año de prisión. Sin responsabilidad civil y en todo caso las indemnizaciones habrían de ser moderadas, hasta un máximo de la mitad de las cuantías interesadas por el Ministerio Público, precisamente por la contribución de las víctimas en la producción del daño, art. 114 CP .

CUARTO .-El juicio oral se ha celebrado el día 4 de diciembre de 2013, habiéndose procedido a continuación a la deliberación, votación y fallo.

De la valoración de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que el procesado Francisco , con DNI NUM001 , mayor de edad nacido el NUM000 de 1978, con antecedentes penales no computables para esta causa, tiene su domicilio en el piso NUM004 , NUM005 , escalera NUM003 de la finca nº NUM002 en la PLAYA000 de la localidad de Collado-Villalba.

El matrimonio constituido por Juan Miguel y Marina son vecinos de la misma finca, piso NUM006 NUM005 , escalera NUM003 , que está situada justo debajo de la que es propiedad del procesado.

Sobre las 14:30 horas del día 4 de noviembre de 2012, el procesado se encontraba en su vivienda realizando obras de acondicionamiento, siendo requerido por su vecina Marina , para que cesara los ruidos que causaba, a través de una ventana con acceso al patio interior de la casa. El procesado hizo caso omiso, continuando con las obras que estaba llevando a cabo. Por lo que minutos más tarde, Marina acompañada de su marido, Juan Miguel acudieron al domicilio del procesado, quien tras abrir la puerta golpeó dos veces con un martillo que portaba en la cabeza y cara de Juan Miguel , y le propinó una fuerte patada en el costado izquierdo, que provocó que cayera al suelo. Marina intentó mediar, siendo igualmente golpeada por Francisco con el puño en la nuca.

No ha quedado acreditado que en el curso de la agresión el procesado les gritara 'inmigrantes de mierda, por qué no te vas a vivir fuera de aquí'. Si bien se intercambiaron mutuos insultos.

Como consecuencia de la agresión Juan Miguel sufrió fractura conminuta parietal izquierda con mínimo hundimiento acompañado de lengüeta de hematoma epidural, fractura de techo de la órbita izquierda conminuta con desplazamiento de fragmentos hacia la órbita, con aire intraconal, fracturas de las cuatro últimas costillas , con hematoma en región costal izquierda y estallido esplénico (bazo). Para la curación de las lesiones precisó tratamiento médico (UCI con medidas de soporte vital, analgésicos, antiinflamatorios y antibioterapia) tratamiento quirúrgico consistente en esplenectomía con laparotomía y reducción de fractura de órbita izquierda con anestesia y colocación de material de osteosíntesis así como 110 días de curación, todos ellos impeditivos, 8 de los cuales estuvo hospitalizado. Dichas lesiones por su localización a nivel craneal donde se encuentran los centros vitales superiores, con afección hasta plano meníngeo y estallido esplénico constituyen lesiones de riesgo vital que hubieran causado el fallecimiento de la víctima si no hubiera recibido asistencia médica urgente. Presenta como secuelas síndrome postconmocional (cefaleas, alteraciones del sueño, de la memoria, del carácter, de la libido), valorada en 10 puntos; material de osteosíntesis en región orbitaria izquierda:5 puntos; esplenectomía con repercusión hematoinmunológica: 10 puntos; neuralgias intercostales persistentes: 4 puntos; lumbalgia postraumática: 3 puntos; presenta a nivel abdominal una cicatriz en línea media de abdomen de 15 cm de longitud y 0,8 cm de anchura y una segunda en hipocondrio derecho de 5 cmx1cm, a nivel facial presenta una leve deformidad, secuelas que ocasionan un perjuicio estético de grado medio: 13 puntos.

Marina sufrió traumatismo craneoencefálico leve requiriendo para su sanidad una primera asistencia facultativa y 30 días de curación, 15 de ellos impeditivos, sin secuela. Presenta trastorno de estrés postraumático que precisa tratamiento facultativo adecuado, derivado de la experiencia traumática vivida.

El procesado se encuentra privado de libertad desde el día 4 de noviembre de 2012, habiéndose acordado su prisión provisional comunicada y sin fianza por auto de 7 de noviembre de 2012.

Fundamentos

PRIMERO .- A los efectos de los artículos 24 de la Constitución Española y 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , la convicción del tribunal sobre la realidad de los hechos declarados probados se desprende de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Básicamente la propia declaración del procesado, testigos, periciales , así como de la documental obrante en la causa.

No se cuestiona que el procesado agredió a Janos con el martillo que portaba y que después fue intervenido sobre la encimera de la cocina, ni que dicha agresión así como la patada que le propinó en el costado izquierdo fueran intencionadas y se dirigió en el caso del martillo hacia la cara y cabeza y en el caso de la patada hacia lado del cuerpo anteriormente indicado. Estos hechos, además de mantenidos por la testigo y víctima, Marina , han sido reconocidos por el procesado , que solo se ha excusado de forma confusa ubicando el desencadenante del hecho en lo que él entendió constituía una agresión al acudir a su domicilio con intención de agredirle. Niega en cambio que propinara dos golpes en la cabeza a Juan Miguel (admite sólo uno) y que agrediera a Marina , así como que profiriera expresiones discriminatorias al tiempo de la agresión.

De este modo Francisco explica que el día de autos llamaron a la puerta , tras los insultos recibidos a través de la ventana por parte de Marina (todo ello provocado por los ruidos ocasionados por la obra que estaba llevando a cabo en su casa) que abrió y 'ellos se metieron en su casa, se le echan encima los dos, el marido me da un puñetazo en la nariz y me quedo aturdido, para defenderme le doy en la frente con el martillo que llevaba en la mano'. Admitiendo que 'le da una patada en la zona del estómago, cayendo al suelo'. Sitúa la acción en el interior de su vivienda, si bien también manifiesta que 'durante el forcejeo salimos al rellano'

Por su parte Marina , explica que al llamar a su puerta Francisco abre la puerta y agrede directamente a su marido con un martillo que portaba en la mano derecha , que le da en dos ocasiones, 'una más arriba y otra más abajo, como en la parte lateral' y que le da una patada en el estómago. Narra que a ella le golpea en la nuca, cree que con el puño, o con algo fuerte. Niega que entraran en el domicilio del agresor , así como que se abalanzaran sobre él, manteniendo que 'no les dio tiempo a nada'

El perjudicado Juan Miguel , no pudo ofrecer luz sobre los hechos, al no recordar nada, recobrando la memoria en el hospital, lo cual concuerda con la secuela de amnesia que le ha sido reconocida medicamente.

El resto de los testigos que acudieron al acto del juicio oral no observaron los hechos, si bien si comprobaron la actitud agresiva y violenta de Francisco (que no presentaba evidencias de lesiones) y las lesiones sangrantes que presentaba la víctima.

Por último, la realidad y alcance del menoscabo físico sufrido por Juan Miguel y por Marina han quedado plenamente acreditados por los informes médicos iniciales así como por los posteriores de sanidad médico forenses, no impugnados por ninguna de las partes, describiéndose en relación a ambos lesionados de forma detallada las lesiones sufridas por Juan Miguel , el tratamiento médico , quirúrgico que precisó para su sanidad, los días que tardó en curar y las secuelas que al mismo le quedaron. Y del mismo modo las lesiones sufridas por Marina , así como el tiempo de curación.

De los informes médicos se extrae la conclusión que Juan Miguel fue golpeado en dos ocasiones con el martillo una en la zona parietal izquierda y otra en la zona malar izquierda , pues las heridas situadas en ambos puntos, precisan de dos golpes diferenciados, así se explica en uno de los informes médicos, folio 81 de la causa, 'hay dos regiones craneales lesionadas, por lo que al menos se han producido dos contusiones', siendo la acción rápida utilizando el martillo en ambas ocasiones, teniendo en cuenta las características de las mismas.

En cuanto a las lesiones sufridas por Marina constan igualmente objetivadas desde un primer momento, sufrió traumatismo craneoencefálico leve , presentando un hematoma en región mastoidea izquierda de 5x3 cm, folio 230.

En cuanto al procesado, consta que presentaba dos excoriaciones en la cara interna del tercio distal del antebrazo derecho y otra excoriación en codo izquierdo. En la fosa nasal izquierda se aprecian restos de sangre y coagulada, sin hemorragia, sin evidencia de lesiones externas ni restos de sangrado, no edema, no inflamación, en la boca no se aprecian ni heridas ni cortes, según informe médico forense de fecha 7 de noviembre de 2012, folio 112..

Los arañazos en los antebrazos avalan la versión de Marina en el sentido que se interpuso para evitar que su marido fuera agredido. Pero la ausencia de lesiones objetivadas es incompatible con el alegado fuerte puñetazo en nariz que Francisco dijo haber recibido por parte de Juan Miguel , y que según explica, motivó su reacción con el martillo. Los agentes no apreciaron lesión aparente, tampoco los testigos vecinos que comparecieron al acto del juicio oral.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal . Y una falta de lesiones, art. 617.1º CP en relación a las sufridas por Marina .

En cuanto a las lesiones sufridas por Juan Miguel lo realmente discutido es la intención de matar, tesis de la acusación, o de lesionar, tesis de la defensa, determinantes de la calificación jurídica de los hechos bien como homicidio en grado de tentativa, bien como lesiones.

En cuanto a la voluntad o dolo de matar, de acuerdo con una constante doctrina ( STS de 4 de mayo de 1.994 , 29 de noviembre de 1.995 , 23 de marzo de 1.999 , 3 de octubre de 2.003 o 9 de febrero de 2004 ) 'el delito de lesiones y el de homicidio en grado de tentativa , contienen la misma estructura objetiva, distinguiéndose únicamente por el elemento subjetivo de la intencionalidad. Como este elemento subjetivo pertenece al propio pensamiento e intimidad de las personas, a no ser que el sujeto activo de la acción lo confiese, ha de ser inferido de la actividad externa realizada, tanto antecedente, como concomitante o consiguiente y, sobre todo, de la peligrosidad del arma empleada en la agresión, de los lugares anatómicos en que se produjeron las lesiones y también de las consecuencias más o menos graves que se causaron.' Y, como señala el auto de TS de 5 de julio de 2.005 , ' Esta Sala tiene afirmado que desde el punto de vista externo y puramente objetivo un delito de lesiones y un homicidio o asesinato frustrado son totalmente semejantes. La única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el animus laedendi o como homicidio por existir 'animus necandi' o voluntad de matar. Pero tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto'.

Los datos, factores o, en suma, indicios que pueden emplearse como criterios de inferencia para dilucidar la voluntad del sujeto activo son los siguientes, según reiterada jurisprudencia ( STS de 10 de enero de 2005 ): Las relaciones que ligan al autor y a la víctima; la personalidad del agresor y del agredido; las actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos precedentes al hecho, si mediaron actos provocativos, palabras insultares, amenazas de males y repetición en su pronunciamiento; las manifestaciones de los intervinientes durante la contienda; las dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar; lugar del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y su carácter más o menos letal ( STS de 13 de febrero de 1.993 : 'Las modalidades de ataque, el ímpetu del mismo y las regiones contra las que se dirige, no todas ellas ostentan la misma fuerza de convicción, y así la naturaleza del arma y la zona anatómica sobre la que se ejercita la acción tiene al igual que la potencialidad del resultado letal un valor de primer grado'); insistencia y reiteración de los actos atacantes, duración, número y violencia de los golpes ( STS de 6 de noviembre de 1.992 ); conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima, ya desatendiéndose del alcance de sus actos.

La reciente STS de 19 de junio de 2013 reafirma la vigencia de estos principios, concluyendo que ' Los elementos más relevantes son los relativos al arma empleada, la zona del cuerpo agredida y las características e intensidad de la agresión, pues son estos tres elementos los que de manera más directa permiten apreciar la voluntad del autor de ocasionar la muerte.'

Estos criterios que 'ad exemplum' se describen no constituyen un sistema cerrado o de 'numerus clausus, sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se contrastan con menos elementos que puedan ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad impetuosa de sus actos' ( STS de 10 de enero de 2.005 ).

En el momento de proyectar estas pautas de indagación del propósito o voluntad del acusado sobre el caso de autos se observa, de una parte, que tanto el arma empleada, martillo con mango de madera, cabeza de hierro de 30 cm de altura y un peso aproximado de 2 kg, como la zona atacada dos regiones craneales y zona costal, sugieren una intención de causar la muerte a la víctima. La potencialidad lesiva del instrumento es perfectamente apto para dañar e inutilizar fisiológicamente órganos vitales pues a nivel craneal se encuentran los centros vitales superiores con afectación hasta plano meníngeo y podrían provocar una fuerte hemorragia imposible de detener sin una asistencia médica urgente y, además, especializada. Y por lo que se refiere a la patada, fue de tal intensidad y dirigida a una zona (estómago, dijo el procesado) que provocó la rotura de cuatro costillas así como la rotura del bazo. Siendo que la falta de intervención quirúrgica hubiera podido provocar fatales resultados.

Presentó riesgo con compromiso vital, como se expone en el dictamen médico-forense (folio 88), de donde cabe extraer que se hubiera provocado el resultado letal si no hubiera sido atendida médicamente.

Destacar la especial vulnerabilidad de las zonas anatómicas golpeadas: zona craneal y zona costal .De inequívoco carácter vital, esto es, de sensible relación con la vida

Otro factor a tener en cuenta es que golpeó en dos ocasiones con el martillo, y además propinó una fuerte patada en el costado izquierdo. El propio procesado habla de 'patada en el estómago' La cual fue de tal intensidad que le provocó la rotura de cuatro costillas , con hemorragia interna que culminó con el estallido esplénico. La médico forense explica en el acto del juicio oral que hubo riesgo vital. En conjunto tras la valoración del conjunto lesivo, fue concluyente al afirmar que 'si no se hubiera intervenido se hubiera producido el fallecimiento.

El acusado trató de volver a golpear cuando en la segunda ocasión el lesionado subió de nuevo al rellano de su vivienda, llegando a tocarle en el hombro, tal y como declara la testigo Elisenda 'subió herido y el acusado intentó volver a agredirle, intentó cogerlo por el hombro, no le llegó a hacer nada porque le separaron' El testigo Ambrosio declaró en el mismo sentido, la rápida actuación y mediación de los vecinos evitó una nueva agresión. El hecho de que el acusado tras los primeros golpes entrara en su vivienda abandonando el martillo sobre la encimera de la cocina, o que permitiera que su mujer lo colocara en dicho lugar, puede interpretarse tanto como una muestra de la indiferencia que la causaba provocar la muerte, como una despreocupación por falta de motivo para pensar que había causado un resultado grave, si bien la abundante sangre que emanó del lesionado, hacían pensar todo lo contrario.

La actitud del procesado fue calificada por los testigos objetivos e imparciales, Ambrosio y Elisenda como muy agresiva y de gran alteración.

Por último han de tenerse en cuenta las previas relaciones entre procesado y Marina . Ambos relataron un suceso ocurrido una semana antes, cuando ella salía de su domicilio para ir a trabajar y él la recriminó por llamar al telefonillo, despertando a su bebé. Parece que los reproches y requerimientos eran continuos por el ruido que sufrían los moradores de la vivienda inferior.

Valorando todos estos elementos, esta Sala entiende que el animus necandi presidió la actuación del procesado, pese a que manifestó reiteradamente que no tenía intención de acabar con la vida de Juan Miguel . La STS de 13 de octubre del 2004 dice que como esa indagación aparece normalmente dificultada por pertenecer a lo más interno del hombre, hemos de deducir el ánimo a través de hechos que sí pueden ser apreciados por los sentidos, es decir, habrá de deducirse racionalmente de los hechos externos, anteriores, posteriores o coetáneos realizados por el agresor que permitan descubrir su intencionalidad, deducción que habrá de ser lógica, racional y debidamente exteriorizada por el juzgador en la motivación de la sentencia para posibilitar el conocimiento del camino deductivo empleado y facilitar, en su caso, la impugnación casacional.

Y la aplicación de esta doctrina nos conduce indeclinablemente a tener por acreditado que el ánimo de matar presidió el actuar del procesado.

Finalmente, la infracción debe estimarse, como ya hemos dicho, en grado de tentativa, por cuanto no se alcanzó el resultado mortal pretendido.

En cuanto a las lesiones de Marina , el fiscal las califica como falta mientras que la acusación particular entiende que es un delito de lesiones del art. 147.1 CP . Partimos de un resultado lesivo consistente según informe del médico forense, folio 238, traumatismo craneoencefálico leve, presentó un hematoma de aproximadamente 5x3 cm en región mastoidea izquierda, doloroso a la palpación y dolor a la palpación en región occipital. Dichas lesiones tardaron en curar treinta días quince de ellos con impedimento para dedicarse a sus ocupaciones habituales. Además según dicho informe forense 'presenta criterios de un trastorno de estrés postraumático con re experimentación de los hechos insomnio, episodios de angustia y labilidad emocional' . Y es en base a este estrés que la acusación particular califica los hechos como delito de lesiones psíquicas. Sin embargo esta Sala entiende que las lesiones sufridas por Marina motivadas por la acción directa del procesado precisaron una primera asistencia facultativa siendo constitutivas de una falta de lesiones del art. 617.1º CP . Si bien dicho daño psicológico fue producido por la vivencia traumática sufrida al observar cómo su esposo era agredido de forma tan violenta.

TERCERO.- Del expresado delito y falta responde penalmente como responsable en concepto de autor el procesado Francisco por su participación directa y personal en los hechos de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se solicita por la acusación particular la aplicación de la agravante prevista en el art. 22-4 CP , de cometer el delito por motivos racistas e ideológicos. La aplicación de tal circunstancia requeriría la acreditación de dicho móvil discriminatorio, por razón de nación a la que pertenecen las víctimas. Sin embargo a juicio de esta Sala dicho móvil no ha quedado en modo alguno acreditado. La lesionada manifestó que el procesado les decía al tiempo de la agresión que 'se fueran a su país' sin embargo los testigos que escucharon gritos y voces antes de observar la escena, no oyeron en ningún momento dichos descalificativos acreditativos de una actitud discriminatoria. Si bien todos ellos mantuvieron que se cruzaron insultos mutuos, lo cual por si mismo no revela la aplicación de dicha agravante.

Postula la defensa la concurrencia de la eximente completa , incompleta o atenuante muy cualificada de legítima defensa. Pero hay que decir que no concurre en ninguna de dichas modalidades. Lo primero que debemos indicar es que las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal deben estar tan probadas como el hecho mismo, y en el caso falta de modo absoluto la acreditación del elemento nuclear básico, de la causa de justificación aludida, es decir una agresión ilegítima previa que tenga la potencia de poner en peligro de modo real y objetivo alguno de los bienes de que es titular el que alega la circunstancia ( STS de 20.09.2012 , por todas).

En efecto, al margen de las afirmaciones del propio acusado no hay ni un rastro objetivo de que él mismo fuese atacado. Y ciertamente no es creíble la versión de Francisco cuando dice que recibió un fuerte puñetazo en la nariz, o quizá dos, dice que se quedó aturdido, pero no lo suficiente como para reaccionar del modo que lo hizo, propinando dos fuertes golpes en cara y cráneo con un martillo que portaba. Todos los testigos mantuvieron que no observaron señal de lesión en Francisco , frente a las evidentes y sangrantes lesiones que presentaba Juan Miguel . Los propios agentes de la guardia civil que se entrevistaron con él mantuvieron que no se observaba lesión alguna, si bien por protocolo fue llevado a centro médico. En el que se detectó que presentaba 'abundantes restos de sangre ya coagulada, sin hemorragia'. Pero no evidencia de lesiones externas ni restos de sangrado. Por lo que aún dando por cierto un golpe en la nariz, la levedad de la misma es incompatible con la reacción del procesado. Y es que la legítima defensa se asienta en dos soportes principales que son, además de la agresión ilegítima analizada, la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquélla, que no existía en el caso. Por último, notoria y clamorosamente brilla por su ausencia la exigencia de la racionalidad del medio empleado para impedirla o repeler la inexistente y en todo caso leve agresión.

Debe rechazarse de forma contundente que fuera Francisco el agredido, quien temiera por su vida, por su familia, por su casa. Dice Francisco que fue el matrimonio quien entró en su vivienda con intención de agredirle abalanzándose contra él. Lo cual se contradice con que la agresión se produjera en el rellano de la vivienda, con las manifestaciones de su esposa, en el sentido que le sacaron de la vivienda y con su propia versión 'en el forcejeo acabamos en el rellano' . Y si los hechos se producen fuera de su vivienda, el procesado lo tenía fácil, con haberse introducido en su casa, todo hubiera finalizado sin problema alguno.

Subsidiariamente plantea la defensa la concurrencia de atenuante como muy cualificada de arrebato u obcecación. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en su sentencia 1170/2009, de 25 de noviembre (remitiéndose a su anterior sentencia de 8 de noviembre de 2007 ) recuerda sus exigencias para estimar que concurre el supuesto del art. 21.3 CP , arrebato u obcecación que se invoca por el procesado. Exigencias que no concurren en el caso de autos. Parece que el arrebato se funda en la recriminación continua por los ruidos realizados en la vivienda por las obras de acondicionamiento. Al margen de la inexistencia de prueba sobre las previas conversaciones mantenidas, es incompatible dicho alegato, con la dinámica comisiva tenida como probada, caracterizada por la rápida e inesperada conducta del autor. La presencia de un estímulo tan poderoso que cause una perturbación de espíritu que ofusque la inteligencia y de lugar a una actuación irreflexiva no se daría en el caso. Ni lo supuestamente dicho tendría la gravedad potencialmente susceptible de llevar a la disminución del intelecto o la voluntad por la creación de un estado de furor, cólera, turbación u ofuscación, ni la reacción sería acorde con el hecho motivador, ni existiría una conexión temporal entre el hecho motivador y la aparición del rapto de emoción o pasión ( SSTS de 22/X/2001 , 13/II/2002 y 12/III/2003 ).

En la misma línea que acaba de establecerse se pronuncia el Tribunal Supremo en las Sentencias 129/2007 de 22 de febrero , 1290/95 de 20 de diciembre , 402/2001 de 8 de marzo , 1237/92 de 28 de mayo , o la de 29 de diciembre de 1989 , entre otras.

En el presente caso el estímulo viene constituido por una discusión en el curso de la cual no se constató otra alteración que la implícita en el modo de reaccionar: inmediatos golpes en la cabeza y cara con martillo. Por tanto, además le la ausencia de minoración de la capacidad volitiva o de autodeterminación así como de la cognitiva del sujeto activo, la desproporción de la reacción respecto al posible estímulo es abismal. Ha de rechazarse esta atenuación.

QUINTO.- El artículo 138 del Código Penal castiga en abstracto el delito de homicidio con la pena de diez a quince años de prisión. Dicha penalidad debe individualizarse conforme se establecen los artículos 62 y artículo 66.1.6º del Código Penal , esto es, en la extensión que se estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. El citado artículo 62 establece que: 'A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado', por lo que en estos casos es preciso atender a la intensidad que despliega el autor o incluso a la reiteración de actos delictivos así como a la capacidad letal de cada uno.

En este caso se fija la pena en la mínima legalmente prevista rebajada solo en un grado -atendiendo a la entidad de la agresión en la que se emplearon sobre el cuerpo de la víctima y en dos ocasiones un instrumento de especial potencialidad lesiva, así como una patada en zona con riesgo vital-, esto es, cinco años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y por lo que respecta a la falta se estima ajustada la pena en su grado mínimo de un mes con una cuota diaria de ocho euros. Se ha aportado nómina del procesado que tenía unos ingresos netos mensuales de 1.042 euros antes de entrar en prisión.

La acusación particular solicitó también la imposición al procesado de la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a las víctimas, Juan Miguel y Marina , sus familiares directos, ascendientes y descendientes de cualquier lugar en el que se encuentre incluidos su domicilio y centro de trabajo, y de comunicarse con ellos por cualquier medio durante diez años. El artículo 57 del Código Penal prevé la posibilidad de imponer en sentencia como pena accesoria una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48 como penas privativas de derechos, en los delitos a que dicho artículo se refiere, entre ellos el homicidio y las lesiones, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente presente. En este caso las prohibiciones solicitadas no ofrecen ningún problema para su establecimiento en la presente resolución, al considerar el Tribunal que resultan del todo proporcionadas a la entidad de la agresión sufrida por la víctima y al riesgo que para su vida supuso, teniendo en cuenta que su finalidad no es otra que la de otorgar una protección integral y evitar de esta forma la posible repetición de un hecho tan grave como el sometido a enjuiciamiento. Ahora bien, entiende la Sala que el tiempo ha de ser por un total de ocho años y no diez como solicita la acusación particular toda vez que la pena finalmente impuesta ha sido también inferior a la solicitada inicialmente.

SEXTO.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal .

En el presente caso el procesado deberá indemnizar a Juan Miguel por las lesiones y secuelas sufridas. Según informe médico forense tardó 110 días en curar estando impedido todos ellos para sus ocupaciones habituales, ocho de los cuales ingresado en hospital . Habiéndole quedado las siguientes secuelas: síndrome postconmocional, valorado en 10 puntos; material de osteosíntesis en región orbitaria izquierda: 5 puntos; esplenectomía con repercusión hematoinmunológica, 10 puntos, lumbalgia postraumática 3 puntos , neuralgias intercostales persistentes, 4 puntos y perjuicio estético de grado medio por dos cicatrices en abdomen e hipocondrio y leve deformidad en el rostro: 13 puntos. Y a Marina en las lesiones sufridas consistente en traumatismo cráneo encefálico leve, que tardó en curar 30 días, 15 de los cuales estuvo impedida para dedicarse a sus ocupaciones habituales. Habiéndole quedado como secuela trastorno postraumático , valorado en tres puntos.

El Ministerio Fiscal reclama a favor de Juan Miguel la suma de 11.000 euros por lesiones y 62.271 euros por secuela y a favor de Marina 2250 euros por lesiones y 2277 euros por secuela. En relación a la perjudicada si explica que a razón de 100 euros por día de impedimento y 50 euros por día de curación sin impedimento. Pero para las secuelas, atendiendo a la suma reclamada, esta Sala entiende que ha solicitado en virtud de baremo de tráfico. En relación a Juan Miguel no explica criterios para el cálculo de la indemnización reclamada.

La acusación particular a tanto alzado reclama la cantidad de 102.913,78 para modificar a 154.783,79 euros en el acto del juicio oral. Sin explicar tampoco porqué fija dicha cantidad indemnizatoria .

Pues bien ante la falta de explicación de las concretas razones o causas de pedir por las acusaciones, la decisión de la suma a indemnizar la tomará la Sala con el límite interesado por las acusaciones y acudiendo al criterio de las indemnizaciones procedentes conforme al baremo de accidentes de tráfico, incrementado en un cierto porcentaje por el mayor sufrimiento inherente a la producción dolosa de las lesiones y al hecho de que la suma de las secuelas habidas produce a los lesionados una parcial limitación para su vida ordinaria, sobre todo en relación a Juan Miguel . En tal sentido existe acuerdo de unificación de criterios de las Salas Penales de esta AP de Madrid de 10 de junio de 2005, en concreto el acuerdo reflejó que 'Conviene aplicar, como criterio orientativo, el «Sistema de valoración» previsto en el Anexo de la Ley de Responsabilidad civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor al cálculo de indemnizaciones de perjuicios causados en hechos diferentes del tránsito rodado. Tal aplicación presenta como ventajas la uniformidad e igualación de los criterios indemnizatorios, y también la facilitación de las impugnaciones de las víctimas y acusados al contar con unos razonamientos notablemente objetivados. Sin perjuicio de ello, es conveniente que las indemnizaciones resultantes sean incrementadas para los casos normales en un porcentaje que puede situarse en un 10 ó 20 %, sobre todo cuando el daño moral de la víctima es más acentuado. Todo ello sin excluir la posibilidad de realizar otro tipo de valoración teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes.'

Salvo error u omisión, la aplicación del vigente baremo a las lesiones y secuelas acreditadas supondría a favor de Juan Miguel un monto indemnizatorio conforme a baremo de 46.877,63 € que se desglosa del siguiente modo:

-8 días de hospitalización a razón de 71,63 €.....................573,03 €

-102 días que tardó en curar con impedimento a razón de 58,24 €...5940,62€

-13 puntos por perjuicio estético a razón de 845,91€........10.996,83€

-22 puntos media ponderada por el reto de secuelas a razón de 1.141,16€...25.105,54€.

A dichas cantidades se añade el 10% factor de corrección que suponen : 4.261,60€. Lo que hace un total de 46.877,63 € que se incrementará en un 50% atendiendo a los criterios antes reflejados de mayor aflicción por el carácter doloso de las lesiones, la especial crueldad reflejada en la acción lesiva y por la evidente merma que las secuelas producen en su vida ordinaria , por lo que fijamos la suma a indemnizar a favor de Juan Miguel en 70.316,44 euros.

Por lo que respecta a Marina :

-por los 15 días con impedimento a razón de 58,24 €........873,62€

-por los restantes 15 días que tardó en curar x 31,34€........470,10€

-3 puntos x 759,07€..................................................2.277,21€

-10% factor de corrección..............................................362,10€

-50% incremento por las razones anteriormente apuntadas........1991,54€

Lo que arroja un resultado indemnizatorio a su favor de 5.974,63 € que supera la suma reclamada por la acusación particular (5.764,34€) a la que nos ceñimos en virtud del principio dispositivo.

Por último procede rechazar la petición de la defensa en el sentido que se moderen las cuantías a la mitad de las interesadas por el Ministerio Fiscal por la contribución de las víctimas en la producción del daño. Y todo ello porque no ha quedado acreditada dicha aportación al resultado lesivo.

En cuanto a la alegada por la acusación particular falta de curación de las lesiones sufridas por Juan Miguel , pretendiendo fijar la indemnización a posteriori, (en periodo de ejecución de sentencia) decir que las médico forense han establecido la curación de las lesiones con las secuelas indicadas. Y así al folio 238 del rollo de Sala, consta informe emitido el 22 de octubre de 2013, en el que se indica: ''en base a la nueva documentación aportada consistente en la exploración de carácter neurológico realizada con fecha de 26 de septiembre de 2013, en el hospital puerta de hierro , la cual parece tener carácter de normalidad , en relación al informe de sanidad de 28 de febrero de 2013 relativo a las lesiones sufridas, habría que añadir en el apartado de secuelas la lumbalgia postraumática:3 puntos que no había sido reflejada en dicho informe. Con respecto al síndrome postconmocional dada la sintomatología persistente, el tiempo transcurrido y las repercusiones funcionales y sociales que está teniendo en su quehacer diario, consideramos que debieran puntuarse en 10 puntos en vez de los 5 reflejados en aquel informe'

De tal modo que según este informe, y con independencia de las pruebas diagnósticas pendientes, se reafirma en los tiempos de curación fijados, así como en las secuelas, añadiendo puntos y secuelas no reflejados anteriormente Sin que se pueda desprender de dicho informe que queda pendiente de nueva evaluación médica, sin perjuicio de las pruebas diagnósticas y de evolución que deba soportar el lesionado en el futuro.

En cuanto a las alegaciones contenidas en el escrito de acusación particular, decir que el hecho de que el lesionado tenga cita en el servicio de traumatología o de oftalmatología del Hospital Puerta de Hierro de Majadahonda para revisión o realización de pruebas médicas, no implica que no puedan fijarse ya los resultados lesivos de la agresión sufrida. Del mismo modo el insomnio del que manifiesta estar siendo tratado, se ha fijado como secuela en el mencionado informe forense, por lo que nada más cabe añadir.

SÉPTIMO.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Deberán incluirse las costas causadas por la Acusación Particular, habida cuenta de que la regla general supone imponer las costas de la misma, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, o también cuando las peticiones fueran absolutamente heterogéneas con la del Ministerio Fiscal.

En el caso de autos, las peticiones de la Acusación Particular han sido homogéneas con las del Ministerio Fiscal, salvo en lo referido a la calificación de las lesiones sufridas por Marina y a la pena y a la indemnización solicitadas para sus patrocinados, extremos en los que las peticiones de la Acusación Particular fueron más elevadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Francisco como autor responsable de un delito de HOMICIDIO en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y le absolvemos del delito de lesiones, condenándole como autor de una falta de lesiones a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de ocho euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil Francisco deberá indemnizar a Juan Miguel en la suma total de 70.316,44 €. Y a Marina en la suma total de 5.764,34 €. Siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .

Se impone a Hilario la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Juan Miguel y a Marina a su hija y ascendientes a cualquier lugar en el que se encuentre incluidos su domicilio y centro de trabajo, y de comunicarse con ellos por cualquier medio, en ambos casos durante el plazo de ocho años.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta se le abonará al procesado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, es decir, desde el día 4 de noviembre de 2012.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría en fecha 18/12/13. para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.