Sentencia Penal Nº 118/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 100/2015 de 05 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BALEARES

SECCIÓN SEGUNDA

SENTENCIA NÚM. 118/2016

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Presidente

Diego Jesús Gómez Reino Delgado

Magistrados

Juan Jiménez Vidal

Mónica de la Serna de Pedro

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Palma de Mallorca, 6 de mayo de 2016

Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de procedimiento abreviado 103/15, procedentes del Juzgado de lo Penal número 3 de Palma, rollo de esta Sala núm. 100/15, incoadas por un delito contra la hacienda pública en concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil y ejecutado en grado de continuidad delictiva, al haberse interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2015 , por la Procuradora Sra. Andreu Mulet, en nombre y representación de los acusados Rogelio y de Salvadora , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia el 30 de marzo pasado, correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.

Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Diego Jesús Gómez Reino Delgado, quien tras la oportuna deliberación y celebración de Vista que tuvo lugar el pasado día 14 del abril, expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 28 de septiembre y por el Juzgado de lo penal número 3 de Palma, se dictó sentencia con el siguiente fallo:

Que debo condenar y condeno a D. Rogelio , cuyas circunstancias personales ya constan, en su calidad de administrador de hecho de la sociedad CARIVA IMPORT-EXPORT SL, como autor responsable de:

1.Un delito contra la Hacienda Pública previsto y penado en el Art. 305.1 b) y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 392 , 390.1 3 ª y 74, ambos delitos en concurso medial del Art. 77.2, todos ellos del Código Penal vigente en la fecha de los hechos, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del Art. 21.6 del citado texto legal , como muy cualificada, a la pena de dos años y cuatro meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y multa de 2.500.000,00 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses, en caso de impago. Se impone al acusado la privación de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas, y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales por un tiempo de cinco años.

2.Un delito contra la Hacienda Pública previsto y penado en el Art. 305 y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 392 , 390.1 2 ª y 74, ambos delitos en concurso medial del Art. 77.2, todos ellos del Código Penal vigente en la fecha de los hechos, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del Art. 21.6 del citado texto legal , como muy cualificada, a la pena de un año y diez meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y multa de 500.000,00 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses, en caso de impago. Se impone al acusado la privación de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas, y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales por un tiempo de cinco años.

El acusado deberá abonar dos terceras partes de una quinta parte de las costas

Que debo condenar y condeno a Dan. Salvadora , cuyas circunstancias personales ya constan, en su calidad de administradora única de la sociedad CARIVA IMPORT-EXPORT SL, como autora responsable de:

1.Un delito contra la Hacienda Pública previsto y penado en el Art. 305.1 b) y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 392 , 390.1 3 ª y 74, ambos delitos en concurso medial del Art. 77.2, todos ellos del Código Penal vigente en la fecha de los hechos, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del Art. 21.6 del citado texto legal , como muy cualificada, a la pena de dos años y cuatro meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y multa de 2.500.000,00 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses, en caso de impago. Se impone al acusado la privación de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas, y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales por un tiempo de cinco años.

2.Un delito contra la Hacienda Pública previsto y penado en el Art. 305 y un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 392 , 390.1 2 ª y 74, ambos delitos en concurso medial del Art. 77.2, todos ellos del Código Penal vigente en la fecha de los hechos, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del Art. 21.6 del citado texto legal , como muy cualificada, a la pena de un año y diez meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y multa de 500.000,00 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses, en caso de impago. Se impone al acusado la privación de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas, y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales por un tiempo de cinco años.

La acusada deberá abonar dos terceras partes de una quinta parte de las costas.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados D. Rogelio y Dña. Salvadora , con responsabilidad civil subsidiaria de la sociedad CARIVA IMPORT-EXPORT, deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la AEAT, en la cantidad de 1.053.689,10 euros, importe de la cantidad dejada de ingresar en las arcas públicas, más los intereses tributarios devengados, por la cantidad defraudada a la AEAT por el IVA obtenido fraudulentamente en relación al ejercicio 2004; y en la cantidad de 216.751,59 euros, más los intereses tributarios devengados, por la cantidad defraudada a la AEAT por el IVA obtenido fraudulentamente en relación al ejercicio 2005. Estas cantidades devengarán los intereses legales del Art. 576 LEC desde la fecha de esta resolución hasta el pago.

Que debo absolver y libremente absuelvo a D. Rogelio y a Dña. Salvadora del delito de alzamiento de bienes del Art. 258 del Código Penal de que venían acusados, declarando de oficio una tercera parte de dos quintas partes de las costas.

Que debo absolver y libremente absuelvo a D. Hugo , D. Olegario y D. Jose María , cuyas circunstancias personales ya constan, de los delitos contra la Hacienda Pública y por el delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 305 y 392 en relación al 390, ambos en concurso medial, de que venían acusados cada uno de ellos, declarando de oficio tres quintas partes de las costas.

Para el cumplimiento de la pena se abonará el tiempo que durante la tramitación de la causa el condenado estuvo privado de libertad con carácter provisional, privación que no consta que se haya producido en el presente caso.

Remítase la causa, una vez firme la sentencia, al Juzgado de lo Penal de Ejecutorias de Palma que corresponda, a efectos de ejecución de la misma.

Una vez firme la presente resolución particípese a los efectos oportunos al Registro Central de Penados y Rebeldes.

SEGUNDO. Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la defensa y al que se opuso el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y celebrado Vista a solicitud de la parte apelante con el objeto de que facilitar la mejor convicción de esta Sala.

Se mantienen y dan por reproducidos y se incorporan a la presente los que se contienen en la sentencia apelada:

RIMERO.- Probado y así se declara que mediante escritura pública de fecha 21-11-2000, la acusada Dña. Salvadora , mayor de edad y sin antecedentes penales, y la sociedad APARTHOTEL IBIZA PUERTO S.A., representada por su administrador único el también acusado D. Rogelio , mayor de edad, sin antecedentes penales y esposo de Dña. Salvadora , adquirieron al cincuenta por ciento las participaciones de la sociedad CARIVA IMPORT-EXPORT SL U (en adelante, CARIVA), empresa que durante los años 2004 y 2005 estuvo dada de alta en los epígrafes 615.1 y 653.5 en el Impuesto de Actividades Económicas como empresa dedicada al comercio al por mayor de vehículos y sus accesorios, y comercio menor de puertas, ventanas y persianas. La administradora única de dicha sociedad CARIVA durante dichos años fue la acusada Dña. Salvadora , quien tenía acceso a las cuentas y realizaba funciones propias de administradora, si bien su esposo D. Rogelio participaba también de forma activa en la gestión de la misma hasta el punto de estar autorizado en las citadas cuentas.

Durante esos dos años, la empresa CARIVA además de realizar parcialmente una actividad económica real, realizó también una actividad aparente e inexistente de exportación de vehículos a empresas radicadas en el extranjero, a través de la cual ambos acusados, conocedores del especial funcionamiento del Impuesto del Valor Añadido (IVA) en los supuestos de adquisiciones y entregas intracomunitarias de bienes, participaron en un entramado de sociedades y personas físicas para simular un conjunto de operaciones de compra-venta de vehículos, dando así lugar a lo que se denomina operaciones circulares gracias a las cuales se pretendía la devolución indebida de cantidades en concepto de IVA por entregas intracomunitarias de bienes. Todo ello exigió, por un lado, un reparto de papeles entre cada uno de los acusados y, por otro, la confección de facturas de compraventa y cartas de transporte internacional (CMR) meramente simuladas que no se correspondían a operaciones comerciales ni con transportes reales, pero que permitían dar una apariencia de realidad a la actividad comercial y a la consecuente solicitud de devolución del IVA.

Para ello, los dos acusados, como administradores de CARIVA, trataron de solicitar y de obtener de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (en adelante, AEAT), devoluciones del IVA por un importe global que ascendía a 2.549.405,92 euros, y a las que no tenían derecho. Así, durante el ejercicio fiscal 2004, la sociedad CARIVA solicitó en su declaración de IVA la devolución de cantidades por importe total de 1.406.869,12 euros, de la cual percibió de manera efectiva la cantidad de 1.053.689,10 euros. En relación al ejercicio fiscal 2005, solicitó la devolución en concepto de IVA por un importe total de 1.142.536,80 euros, cantidad de la que obtuvo efectivamente la suma de 216.751,59 euros.

SEGUNDO.- En relación al ejercicio 2004, la entidad CARIVA realizó parte de sus operaciones comerciales de exportación de vehículos a través de la compra de coches a las empresas SUPERAUTO MALLORCA S.A. o SIEMPRE RUEDAS SL, administradas por el acusado D. Rogelio ; vehículos que, posteriormente, eran vendidos a diversas sociedades radicadas en Francia , Alemania y Portugal.

Sin embargo, con el fin de obtener indebidamente la devolución de un IVA inexistentemente soportado, los acusados, puestos de común acuerdo y con pleno conocimiento, simularon adquirir una gran cantidad de vehículos a la empresa EUROSERVICIOS INMOBILIARIOS Y DE AUTOMOCION SL (en adelante, EUROSERVICIOS), cuyo administrador, según la escritura de constitución de la sociedad de fecha 22-4-2004, fue el acusado D. Hugo , mayor de edad y sin antecedentes penales. El importe de esas supuestas compras de coches ascendió a 10.303.725,27 euros.

Posteriormente, la sociedad CARIVA simulaba vender a la entidad B.M DI ESPOSITO DANIELE -radicada en Italia, que estaba administrada por D. Fermín , y en la que también ostentaba facultades directivas D. Mariano -, todos los coches que supuestamente había comprado a la sociedad SERVICIOS INMOBILIARIOS Y DE AUTOMOCION SL, en cuyas cuentas bancarias también constaba como autorizado el Sr. Mariano , circunstancia ésta que motivaba un movimiento circular del efectivo entre las tres empresa mencionadas.

Al tratarse de una operación de venta intracomunitaria (sin IVA repercutido) el IVA soportado por el vendedor al comprar los vehículos, le era devuelto una vez que los coches se vendían al exterior. A tales efectos, y con el fin de acreditar su derecho s obtener de la AEAT la devolución de IVA soportado, los acusados presentaron en el curso de las actuaciones inspectoras realizadas por la AEAT, una gran cantidad de facturas y documentación de carácter mercantil que no se ajustaba a la realidad, y que había sido confeccionada para ese objetivo. También aportaron algunos documentos denominados CMR (Carta Internacional de Transporte) que resultaban inveraces porque reflejaban la realización de transportes de vehículos a Italia que, en realidad, no se habían llevado a cabo. Y ello era así porque de un total de 605 vehículos supuestamente comprados por CARIVA a EUROSERVICIOS, y que luego aquélla simuló haber vendido a BM DI ESPOSITO DANIELE, 262 nunca aparecieron como registrados en España; 103 fueron imposible de ser identificados por parte de la Inspección Financiera con las facturas aportadas; y 240 vehículos habían sido dados de baja o bien eran titularidad de terceras personas físicas o jurídicas ajenas a la sociedad CARIVA o a la sociedad EUROSERVICIOS.

De la misma forma, y para reforzar la apariencia de realidad de las transacciones comerciales, la entidad BM DI ESPOSITO DANIELE efectuaba transferencias de dinero a la cuenta de la sociedad CARIVA la cual, posteriormente efectuaba una nueva transferencia de dinero a favor de la sociedad EUROSERVICIOS por los coches que parecía haber comprado a esta sociedad. Sin embargo, este dinero o parte de él, retornaba nuevamente a las cuentas de la sociedad italiana BM DI ESPOSITO DANIELE que adquiría los coches, o a las cuentas particulares de los administradores de ésta. De esta forma, el dinero siempre acababa retornando a la empresa italiana que supuestamente adquiría los coches, o a sus gestores.

Conforme al plan urdido, la sociedad CARIVA presentó sucesivas declaraciones de IVA durante el año 2004 solicitando la devolución del IVA supuestamente soportado por un valor de 1.406.869,12 euros, de los cuales llegó a percibir de forma efectiva la cantidad de 1.053.689,10 euros.

TERCERO.- Siguiendo la misma operativa, y con la misma finalidad, los acusados D. Rogelio y Dña. Salvadora , puestos de común acuerdo, solicitaron a la Hacienda Pública española la devolución del IVA supuestamente soportado por las ficticias operaciones de compra de diferentes vehículos a la sociedad EUROSERVICIOS, por un importe de 4.143.912 euros, y por la posterior venta de esos mismos vehículos a la empresa BM DI ESPOSITO DANIELE efectuadas en el año 2005, operaciones que, en cualquier caso, no se llevaron realmente a cabo; y ello es así porque de los doscientos sesenta y dos (262) vehículos que aparecían como comprados a EUROSERVICIOS, ciento ochenta y dos coches (182) no habían sido matriculados nunca en España, otros seis (6) no fue posible identificarlos o relacionarlos con las facturas aportadas, y setenta y cuatro vehículos (74) habían sido ya dados de baja o era titularidad de personas físicas o jurídicas ajenas a las empresas CARIVA o EUROSERVICIOS. No consta tampoco que los vehículos referidos fueran realmente transportados a Italia.

También en el año 2005, y utilizando la misma mecánica, los acusados D. Rogelio y Dña. Salvadora , a través de la sociedad CARIVA, con la sola finalidad de solicitar posteriormente la devolución a la Agencia Tributaria española del IVA supuestamente soportado, simularon la compra de coches por parte de CARIVA a la sociedad MASHINA LINE SL, empresa constituida en el año 2002, y cuyo administrador había sido el acusado D. Olegario , mayor de edad y sin antecedentes penales. Posteriormente, y para poder solicitar y obtener la devolución del IVA supuestamente soportado en las compras anteriores, los acusados simulaban la venta de esos mismos coches a la entidad GALAXY ROAD SL, radicada en Bélgica y propiedad al cincuenta por ciento de D. Olegario , administrador de la misma, y del acusado D. Jose María , mayor de edad y sin antecedentes penales. Sin embargo, de los doscientos ochenta y tres (283) coches supuestamente comprados por CARIVA a MACHINA LINE SL y vendidos después por la primera a GALAXY ROAD S.P.R.L, ciento cuarenta (140) no estuvieron nunca matriculados en España, cuatro de ellos fue imposible relacionarlos con alguna de las facturas aportadas a la Hacienda Pública, o identificarlos en alguna de ellas; y ciento treinta y nueve (139) fueron vehículos que ya se habían dado de baja o que eran de titularidad de personas físicas o jurídicas ajenas a CARIVA o a MASHINA LINE SL.

En consecuencia, los acusados, de común acuerdo con otras personas que no son enjuiciadas en esta causa, simularon realizar los pagos derivados de cada una de las operaciones de compra-venta de coche de tal manera que conforme a la trama urdida, las transacciones de dinero seguían, como hemos dicho, un movimiento circular puesto que la empresa MASHINA LINE SL adelantaba cantidades de dinero a la sociedad GALAXY ROAD S.P.R.L con las que dicha sociedad, posteriormente, pagaba a CARIVA el importe de los coches que ésta le había vendido. Posteriormente era CARIVA la que destinaba todo o parte de ese dinero para pagar los coches que adquiría a MASHINA LINE SL y que a su vez eran vendidos a GALAXY ROAD S.P.R.L. De esta forma, el dinero siempre acababa retornando a la empresa belga que supuestamente adquiría los coches, o a sus gestores.

Conforme al plan urdido, la sociedad CARIVA presentó sucesivas declaraciones de IVA durante el año 2005 solicitando la devolución del IVA supuestamente soportado, por un valor de 1.142.536,80 euros, de los cuales llegó a percibir de forma efectiva la cantidad de 216.751,59 euros.

CUARTO.- No ha quedado acreditada la participación en los hechos expuestos en los expositivos anteriores, de los acusados D. Hugo , D. Olegario y D. Jose María . El Sr. Hugo cesó como administrador de la sociedad EUROSERVICIOS mediante escritura pública de fecha 5-5-2004, siendo nombrado administrador único en su lugar D. Narciso .

Mediante escritura pública de fecha 22 de octubre de 2004 los acusados D. Olegario y de D. Jose María cesaron en su condición de administradores de la sociedad MASHINA LINE SL, cese que se inscribió en el Registro Mercantil en fecha 24-11-2004. En fecha 2- 9-2005 se procedió al nombramiento de D. Marco Antonio como administrador de dicha sociedad.

D. Olegario cesó en su condición de administrador de la sociedad GALAXY ROAD S.P.R.L, en fecha 15 de septiembre de 2004, y así se inscribió en el Registro Mercantil belga. Por su parte, D. Jose María renunció a su condición de administrador en dicha sociedad en fecha 15 de septiembre de 2004, asumiendo la condición de administrador D. Marco Antonio . Sin embargo, dicho cese no se inscribió hasta el día 21 de junio de 2005.

QUINTO.- La sociedad CARIVA cesó en su actividad de compraventa de coches a partir del momento en que se iniciaron las actuaciones inspectoras por parte de la AEAT, siendo ilocalizables los gestores de las sociedades EUROSERVICIOS, MASHINA LINE y GALAXY ROAD.

SEXTO.- No ha quedado acreditado que los acusados D. Rogelio y Dña. Salvadora hayan hecho desaparecer su patrimonio con el fin de no hacer frente a las responsabilidades económicas en que pudieran haber incurrido por las devoluciones de las cuotas de IVA defraudadas.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la defensa de ambos acusados, marido y mujer, Rogelio y Salvadora , contra la sentencia de primer grado que les condena como autores responsables de sendos delitos contra la hacienda pública en concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil, ejecutado en grado de continuidad delictiva.

De acuerdo con la combatida los recurrentes en su calidad de administradores: uno de derecho, Salvadora , y otro de hecho, Rogelio , de la entidad CARIVA IMPORT-EXPORT S.L.U, se habrían concertado y participado con las entidades exportadoras BM DI ESPOSITO DANIELE, radicada en Italia y GALAXY ROAD en Bélgica, para cometer en los ejercicios de las anualidades del 2004 y 2005, lo que se conoce como fraude de carrusel, esto es, la realización de operaciones simuladas de entrega de bienes intracomunitarios y por tanto sin facturar el IVA que habría de ser abonado en destino, solicitando la devolución de un IVA soportado como consecuencia de operaciones previas de compra-venta interiores que se habrían realizado en España a través de sociedades pantalla (EUROSERVICIOS y MASHINA LINE) vinculadas a las compañías situadas fuera de España, con el objetivo posterior de exportar los vehículos a otros dos estados de la Unión Europea - Italia y Bélgica -, pero que serían ficticias, habiendo solicitado y obtenido la entidad CARIVA, administrada por ambos acusados, la devolución de un IVA, correspondiente a los ejercicios económicos de los años 2004 y 2005, soportado, por un importe de 1.053.689,10 euros y 216.751,59 euros, respectivamente, que no habrían sido ingresado por las entidades supuestamente vendedoras a CARIVA de los vehículos al no haber tenido lugar, por ser fingidas y simuladas las referidas operaciones interiores, siendo ello así que aunque el hecho imponible que determinar la obligación tributaria es el ingreso del IVA repercutido, en la medida en que dicho ingreso no se produce porque no ha habido actividad mercantil alguna, no cabe solicitar la devolución de un IVA soportado que se sabe no ingresado.

La parte apelante hace pivotar su recurso alegando, en esencia y como primer y principal motivo de apelación constituyendo el núcleo de su impugnación, que la valoración probatoria que hace el juez a quo de la prueba de presunciones, utilizada para un pronunciamiento de condena, no satisface las exigencias Constitucionales para estimar desvirtuada la presunción de inocencia del artículo 24 de la CE .

En definitiva, se quejan ambos recurrentes Rogelio y Salvadora , de que la interpretación o valor de inferencia que concede el juzgador de instancia a los indicios existentes y que se relacionan pormenorizadamente en la combatida - la cual, dicho sea de paso, constituye muestra de lo que ha de ser un buen trabajo jurisdiccional - son insuficientes para deducir que el acusado y, también su mujer, se han concertado con las entidades EUROSERVICIOS y BM DI ESPOSITO DANIELE para cometer un fraude de carrusel respecto al IVA repercutido solicitado y obtenido por CARIVA en el ejercicio 2004, en cuanto a las operaciones de compra interior de vehículos para su posterior exportación a BM DI Esposito y que se habrían realizado con la entidad EUROSERVICIOS.

De acuerdo con el planteamiento de la parte apelante su representado Rogelio habría sido objeto de un engaño, toda vez que él desconocía por completo que la entidad EUROSERVICIOS INMOBILIARIOS Y DE AUTOMOCIÓN, SL., no habían declarado el IVA repercutido y abonado como consecuencia de la compra de los vehículos que CARIVA concertó con dicha entidad. En todo momento creyó que su intervención tenía por objeto financiar el IVA del exportador EUROSERVICIOS, toda vez que dicha entidad no podía solicitar la devolución mensual del IVA previamente soportado al no reunir los requisitos formales para acogerse a esa vía rápida de devolución del IVA, sino que el IVA lo podía compensar en la anualidad siguiente. Esa fue, según el recurrente (si bien su defendido en el juicio se refirió a que la financiación del IVA la convino con el importador Italiano BM DI ESPOSITO DANIELE a través de Mariano , y no con EUROSERVICIOS - a buen seguro el error que el Letrado apelante atribuye a su defendido se debió al convencimiento de parte de su representado de que EUROSERVICIOS y BM DI ESPOSITO eran en verdad una y la misma entidad - la primera pantalla de la segunda -, el motivo por el que aceptó actuar como mero intermediario o comisionista, a cambio de lo cual percibiría una comisión que sería financiada, curiosamente, no por la entidad vendedora EUROSERVICIOS (a quien según su defensa tenía que financiar el IVA) sino por la exportadora BM DI ESPOSITO, de quien además provenían los fondos para la compra de unos vehículos ya previamente concertada.

La parte apelante menciona una serie de elementos que permitirán sostener, de acuerdo con su planteamiento impugnativo, que el recurrente Rogelio no tomó conscientemente parte en el fraude de carrusel, y que, por tanto, no se concertó con las entidades EUROSERVICIOS y BM DI ESPOSITO. Tales indicios hacen referencia a que CARIVA no se constituyó como sociedad ad hoc para concertarse con estas entidades, sino que a través de otras sociedades que explota el acusado (SIEMPRERUEDAS y SUPERAUTO) se dedicaba a las entregas intracomunitarias y que entre estos operados se hallaba la entidad BM DI ESPOSITO. Explica también el recurrente que su representado Rogelio no podía conocer que la entidad EUROSERVICIOS no había abonado el IVA facturado por las compras de vehículos que CARIVA había realizado para su posterior reventa y exportación a las entidades BM DI ESPOSITO, siendo esta última entidad la que se encargó del transporte de los vehículos, por lo que si se produjo algún tipo de irregularidad en el transporte y en los documentos acreditativos del mismo (CMR) no es una cuestión que incumbiera a CARIVA pues el transporte no corría de su cuenta. En cuanto a la inexistencia de vehículos la parte apelante niega que los vehículos no existieran sino que cabe la posibilidad de que dichos vehículos no figurasen en tráfico simplemente porque no se hallaban matriculados en España, pudiendo tratarse de vehículos que procedieran del extranjero y que se trasmitieran desde otro país perteneciente a la Unión Europa hasta Italia o Bélgica, ya que la propia Agencia Tributaria reconoce que EUROSERVICIOS realizó adquisiciones intracomunitarias que no fueron declaradas .

Incidiendo en ello señala que el que se hubieran dado de baja vehículos en fechas próximas, aunque posteriores, a las compras-ventas de CARIVA, confirma que dichos vehículos existían, o al menos que CARIVA no se hallaba implicada en el fraude de carrusel. En cuanto a los CMR admite que pudieron existir irregularidades, pero que son perfectamente explicables y no demuestran que no se hubiera verificado el transporte. En todo caso, éste no corría por cuenta de CARIVA, que actuó como entidad mediadora para financiar el IVA de la vendedora EUROSERVICIOS ya que esta no podía acogerse a la devolución mensual del IVA.

SEGUNDO.- Expuesto cuanto antecede, la Sala tras examen de lo actuado no aprecia que la conclusión extraída en la combatida respecto a la participación del recurrente y de su mujer en el fraude de carrusel en cuanto al ejercicio del año 2004, resulte excesivamente abierta o endeble, pues dicha participación fluye de modo indudable porque, si bien es verdad que CARIVA realizó una operativa real a través de otras entidades de titularidad del recurrente para llevar a cabo las compras interiores de vehículos y su posterior exportación intracomunitaria y así se recoge y reconoce en los informes de la Agencia Tributaria, siendo incierto que esto no haya sido tomado en consideración en la sentencia, ni por parte de la propia Hacienda, sucede, sin embargo, que todas las que realizó CARIVA en dicho ejercicio con la entidad EUROSERVICIOS, se presentan simuladas al existir elementos de juicio bastantes para pensar y concluir, de acuerdo con las reglas de la lógica que rigen el proceso deductivo, que los vehículos que CARIVA adquiere para su posterior venta y entrega intracomunitaria no existían en la realidad y ello es así por cuanto dichos vehículos: unos, en número de 262, nunca estuvieron matriculados en España, otros (103) no pudieron ser identificados en tráfico por resultar incompleto el número de bastidor y otros (204) nunca figuraron a nombre de EUROSERVICIOS ni de CARIVA, habiendo sido dados de baja después de producida la venta por terceras personas o entidades distintas de CARIVA o EUROSERVICIOS.

Según el recurrente cabría pensar que los vehículos no matriculados provinieran de fuera de España, lo que hipotéticamente podría ser verdad, más lo llamativo del caso es que siendo la entidad CARIVA la que compra los vehículos para luego revenderlos para la exportación y quien venía obligada a poner los mismos a disposición de la entidad compradora, por mucho que esta se encargase del transporte desde España, debería saber y conocer dónde se hallaban los vehículos que tenía que entregar a BM DI ESPOSITO y ponerlos a su efectiva disposición a través de la persona o entidad encargada de su transporte.

Da igual si los vehículos no se compraron individualmente sino por lotes, pero lo que resulta impensable es que el recurrente no sepa dónde y en que punto de España o en otro país de la Unión Europea se encontraban los vehículos que iba a comprar para su posterior venta y entrega a la entidad BM DI ESPOSITO, pues CARIVA actuaba como empresa exportadora y aunque el transporte no corriese a carga de CARIVA, en la medida en que ella emitió facturas con IVA y sin IVA, venía obligada a desplegar la diligencia exigible para cerciorarse de que la operativa era real y su actuación no se le limitaba sin más a la compra y venta de facturas, en unos casos con IVA y en otros sin IVA.

El recurrente Rogelio , parte de la idea de que él solo intervino como intermediario o distribuidor figurando como comprador de unos vehículos que según reconoció, salvo en una ocasión, no llegó a ver ni se preocupó por ello ya que convino con la entidad vendedora (en el juicio dijo con la empresa Italiana, y su defensa aclara que se confundió porque quiso decir EUROSERVICIOS, lapsus que seguramente se debió a que el recurrente era consciente de que EUROSERVICIOS y BM DI ESPOSITO DANIELE eran una y la misma entidad) que iba a financiar el IVA de la vendedora EUROSERVICIOS, y por otro lado la compra de los vehículos ya estaba asegurada dado que antes de comprar los vehículos iba a recibir el dinero de la entidad importadora (BM DI ESPOSITO), de modo que su papel era la de cobrar un porcentaje o margen comercial entre el precio de compra y el de venta con tal de financiar el IVA de la entidad vendedora (porcentaje que a buen seguro consistía en el IVA no ingresado), empero partiendo de lo afirmado por el recurrente ello supone admitir que asumió participar en una operativa de todo punto anómala e irregular, ya que con su actuación admite que en el fondo lo que hizo fue actuar como mero intermediario en la compra y venta de facturas, pero sin cerciorarse de si dichas facturas se referían y comprendían a una operativa real de compra y venta de vehículos usados, y de acuerdo con los elementos indiciarios que de modo exhaustivo y pormenorizado relaciona la recurrida y a los que nos remitimos en aras de evitar reiteraciones innecesarias, y que en el fondo la parte apelante no cuestiona, aunque proponga una interpretación alternativa, en punto a considerar que sus representados a pesar de todo podían desconocer que se hallaban involucrados en un fraude de carrusel de cuya existencia no eran partícipes, de su valoración conjunta cabe desprenderse efectivamente que CARIVA se concertó con las entidades EUROSERVICIOS y BM DI ESPOSITO DANIELE, para intervenir en un fraude de carrusel, recibiendo facturas con IVA que se decía pagado y abonado por trasferencias, pero que luego retornaba al verdadero comprador y que no se ingresó y emitiendo facturas sin IVA por la entrega de vehículos para su pago en destino, sin que éste se hubiera verificado, pero aunque tal concierto no existiera, cosa que a partir de lo razonado en la sentencia apelada rechazamos absolutamente, pues precisamente el iter argumental que aparece reflejado en la combatida resulta acorde con el discurrir lógico de los acontecimientos sucedidos, lo cierto es que la anómala colaboración de CARIVA, interviniendo como intermediaria en una entrega intracomunitaria, procediendo primero a comprar unos vehículos para luego revenderlos, sin suscribir contrato alguno con la entidad vendedora EUROSERVICIOS, sin comprobar la existencia misma de los vehículos que compraba, para luego revenderlos, los cuales nunca estuvieron a nombre de la vendedora, ni de la propia CARIVA, ni llegó a cerciorarse de cual era su verdadero estado, teniendo en cuenta que se trataba de vehículos de segunda mano, ni el lugar en que los mismos se hallaban efectivamente depositados para su posterior traslado y transporte, hasta el punto de que sugiere que si muchos de los vehículos no figuraban matriculados en España sería porque se vendieron desde el extranjero o si fueron dados de baja después de la fecha de la factura por otras entidades tuvo que ser porque fueron estas entidades, la mayoría titulares de Renta cars, las que en verdad vendieron los vehículos a EUROSERVICIOS, a pesar de no haberlo declarado en el modelo 347, ni de haberse siquiera encargado de la entrega a la compradora en Italia, pues aunque dicha entidad se hubiera encargado del transporte no quita para que CARIVA viniera obligada a poner los vehículos, que previamente había comprado, a disposición del transportista - no olvidemos que CARIVA tiene su sede social en Palma y la entidad EUROSERVICIOS en Valencia y el transporte se ejecutó desde Barcelona -, debiendo igualmente conocer que EUROSERVICIOS en realidad era una entidad pantalla, pues no supo decir con qué persona de esta entidad concertó la compra de los vehículos y dicha entidad no disponía de instalaciones o al menos del tamaño para manejar el volumen de vehículos trasmitidos, habiendo manifestado el acusado Rogelio , que con quien trató y se reunió en una ocasión fue con Mariano , siendo esta persona la que a través de la sociedad BM DI ESPOSITO, le abonaba el precio que tenía que pagar por la compra de los vehículos junto con su comisión, dándose además la circunstancia de la existencia de vinculaciones entre las sociedades EUROSERVICIOS y BM DI ESPOSITO y movimientos de capital circular, de modo que aunque no se ha verificado un cuadre de cuentas si se ha comprobado que la gran parte del dinero utilizado por CARIVA para la compra de los vehículos y que transfería a EROSERVICIOS, retornaba a la entidad BM DI ESPOSITO, todas estas son razones que avala que la entidad CARIVA, y en concreto el acusado, en tanto administrador de hecho, tenía que saber que su participación en esta anómala e irregular operativa y en particular por la explicación inconvincente que ofreció para justificar su intervención en la misma: como financiador de IVA y mero adquirente y emisor de facturas con y sin IVA, dependiendo de si la compra era interior y la venta para el exterior, generaba un riesgo elevado y altamente probable de que las compras y ventas de vehículos para su posterior entrega intracomunitaria fuera irreal y ficticia, mas aún cuando la intervención de CARIVA no tenía sentido económico alguno para la entidad compradora BM DI ESPOSITO, que iba a pagar un porcentaje sobre los vehículos que podía adquirir directamente de EUROSERVICIOS, mas aún cuando todo indica que EUROSERVICIOS y BM DI ESPOSITO DANIELE eran la misma empresa y que EUROSERVICIOS era una mera pantalla de la compañía Italiana, de modo que la interposición de CARIVA solo se explica para posibilitar en la entrega interior la defraudación de un IVA que se declara soportado por la compra de unos vehículos, pero que nunca llegó a ingresarse por la entidad que supuestamente recibió dicho IVA, el cual al existir flujos internos de dinero por la existencia de vinculación entre la entidad vendedora y la compradora, en realidad se reintegró a esta última; y de facto CARIVA no ha demostrado que las transferencias del precio con IVA a EUROSERVICIOS las hubiera realizado con fondos propios.

Se insiste por la defensa en el recurso que el juez a quo no toma en consideración en descargo del recurrente, que CARIVA exportaba vehículos que había previamente adquirido a otras entidades del recurrente (SIEMPRE RUEDAS y SUPERAUTO) y que entre estos exportadores se encontraba también BM DI ESPOSITO y que EUROSERVICIOS consta que realizó adquisiciones intracomunitarias de otros países, aunque no las declaró, lo que a su juicio avala la posibilidad de que su representado creyera que la operativa era real.

Lo afirmado por el recurrente no es cierto. El juez analiza ambas cuestiones. En el primer caso lo hace para explicar que tales operaciones no fueron declaradas por EUROSERVICIOS, no pudiendo pasar por alto que todos los indicios avalan que dicha entidad era una sociedad pantalla, al menos en España, circunstancia que el recurrente de algún modo admite y reconoce desde el momento en que con la que convino la operativa fue con la entidad Italiana con el objeto de financiar el IVA de la Española EUROSERVICIOS, la cual carecía de actividad, pues no tenía apenas empleados (solo dos que iban juntos en un coche para recoger otro a la campa de Valencia), ni vehículos propios - el recurrente nunca los llegó a ver ni estaban a su nombre -, el administrador era un hombre de paja y si convino financiar el IVA de EUROSERVICIOS con BM a través de Mariano , claramente fue porque EUROSERVICIOS actuaba como mera pantalla de BM DI ESPOSITO. Por qué entonces EUROSERVICIOS no asumió el pago de la comisión, resultando falso que EUROSERVICIOS para financiar el IVA por ella soportado en la previa adquisición de los vehículos precisase la intervención de CARIVA, ya que la financiación de la operativa provenía de BM di Esposito y en consecuencia de EUROSERVICIOS, pues se trataban ambas de la misma compañía.

Con todo, aparece factible que las entidades extranjeras que declararon haber realizado entregas intracomunitarias con EUROSERVICIOS actuasen de igual modo que CARIVA, y formasen parte de un fraude de carrusel. La agencia tributaria en sus informes, aunque no lo aseguran, si hacen referencia a esta posibilidad.

Por lo que se refiere a CARIVA, la sentencia reconoce y también lo hace la Agencia Tributaria, que CARIVA como exportadora tenía dos líneas de actuación: una exportando vehículos previamente comprados a entidades del grupo, entregas intracomunitarias respecto de las cuales la Agencia no pudo concluir que fueran irregulares, aunque en algunos casos se hallan sujetas a investigación. Y, otra, en las que CARIVA actuaba como exportador de vehículos que declaraba previamente adquiridos a EUROSERVICIOS, siendo CARIVA su único cliente y operador intracomunitario, operaciones que son las que se consideran fraudulentas por tratarse de adquisiciones ficticias de bienes a través de las cuales se causa perjuicio a la administración tributaria ya que la exportadora CARIVA solicita y obtiene la devolución del IVA soportado por tales ventas que no ha sido previamente ingresado por la entidad vendedora EUROSERVICIOS, omisión que avala la verosimilitud de la hipótesis judicial que describe con todo detalle y claridad el factual de la sentencia apelada.

Téngase en cuenta que como explicó el perito Inspector de tributos Sr. Fructuoso , en las tramas de fraude de carrusel es bastante frecuente que las sociedades distribuidoras que actúan como intermediarias, con el objeto de dar una apariencia de legalidad a las entregas de bienes intracomunitarias, compatibilicen una actividad mercantil lícita y real, que les sirve de cobertura, con otra delictiva, siendo la que se encarga de solicitar la devolución del impuesto mediante la realización 'formal' de operaciones de compra-venta de bienes que no tienen ningún sentido real. No asumen ningún riesgo ya que siempre adquieren bienes que previamente han vendido a los mismos integrantes de la trama: cumplen con la totalidad de las obligaciones contables, regístrales y de facturación, pero resulta que la mayoría de las operaciones efectuadas son una simulación en la que ni siquiera obtienen la posesión de los bienes comprados y estos quedan a disposición de otros integrantes de la trama, quedando en poder de la distribuidora el margen de beneficio previamente acordado y que es la compensación por su participación en la defraudación efectuada.

Buena parte del recurso se centra sobre los CMR. El recurrente cuestiona las irregularidades puestas de manifiesto en esta documentación, pero basta examinar la prueba practicada y sobre todo los interrogatorios y el informe que en el juicio verificó el letrado apelante, para constatar que la defensa no supo cuestionar las conclusiones de los peritos de hacienda a la hora de comentar las irregularidades observadas y analizadas en los documentos de transporte. La sentencia dedica buena parte de su fundamentación al análisis de estas deficiencias. Nunca se dijo que los CMR fueran falsos, pero sí que contenían irregularidades ya que había CMR repetidos con el mismo número, lo que no es posible, aunque si que una misma factura que relacione varios vehículos puede estar incluidos en distintos CMR, ya que en cada transporte se trasladan varios vehículos. Tales irregularidades incluso son admitidas por el recurrente aunque las atribuye a meros errores administrativos, constituyendo una prueba más de la inexistencia de los vehículos trasmitidos y de que su exportación no se verificó en realidad, la cual viene apoyada en la misma hipótesis que postula la defensa, en punto a que su defendido actuó de buena fe y que resultó engañado, pero como hemos dicho la aceptación de que actuó como intermediario en la venta de unos vehículos que no llegó a tener a su disposición, ni los entregó a la entidad compradora, desentendiéndose de su transporte y puesta a disposición, que jamás llegaron a estar a su nombre (CARIVA), ni de la entidad vendedora (EUROSERVICIOS), sin que por otro lado la entidad recurrente hubiera justificado en el recurso que parte del dinero entregado para el pago del IVA abonado provenía de fondos propios y no de los previamente transferidos por BM DI ESPOSITO para el pago de los vehículos comprados ( transferencias en las que ya se incluía la comisión por la intermediación), junto con las inconvincentes explicaciones ofrecidas por el recurrente para justificar que actuó como financiador del IVA de la entidad BM y no de EUROSERVICIOS, como se aclara por su defensa ya que el recurrente manifestó que con quien concertó la operativa fue con Mariano , en representación de BM y no con EUROSERVICIOS, siendo que esta y la destinataria de los vehículos eran la misma, ya que el administrador de EUROSERVICIOS era un mero testaferro, y la destinataria disponía de fondos suficientes para llevar a cabo la operación de exportación y para soportar la financiación que en la exportadora pudiera suponer la demora en la devolución del IVA, resultando además incomprensible que si CARIVA era quien financiaba el IVA de EUROSERVICIOS, fuera BM DI ESPOSITO quien asumiera el pago de la comisión y en su propio perjuicio ya que eso suponía incrementar los costes de compra, todo lo cual abona lo acertado de la convicción que expresa el juez a quo al respecto de la participación de la entidad CARIVA y del acusado Rogelio , en tanto administrador de hecho, en el fraude de carrusel respecto del ejercicio del 2004, en el cual la entidad recurrente CARIVA, solicitó y obtuvo indebidamente por IVA soportado la cantidad de 1.053.689,10 euros ,sin que previamente EUROSERVICIOS ingresara el IVA repercutido a CARIVA por la venta de los 605 vehículos antes mencionados, incurriendo por ello la entidad CARIVA en la defraudación tributaria que relata el factual de la sentencia apelada y en cuantía importante, de ahí su tipificación como delito fiscal agravado.

El motivo, pues, se rechaza.

TERCERO.- Otro tanto sucede en cuanto al ejercicio del año 2005, aunque esta vez las entidades partícipes en el fraude son además de EUROSERVICIOS y BM DI ESPOSITO, MASHINA LINE SL. y GALAXY ROAD, de nacionalidad Belga.

De nuevo insiste la defensa en que su defendido se vio involucrado en un fraude de carrusel del que no formó parte, al menos de modo consciente, empero concurren idénticos indicios que avalan que su participación fue conocida y consentido, o, en caso de no serlo, actuó con dolo eventual o con ignorancia deliberada, habida cuenta de que la irregularidad de la operativa comportaba la elevada posibilidad de que la entidad CARIVA, al aceptar la compra y venta de facturas con el objeto de financiar el IVA, respecto de unos vehículos que no figuraban a nombre de la entidad vendedora ni de terceros de los que esta los hubiera comprado previamente, cosa que el recurrente debería saber ya que se dedica a la compraventa de vehículos usados de modo profesional y su mujer es quien precisamente acude diariamente a tráfico para proceder al alta y baja de los vehículos que la sociedad adquiere y trasmite, y ni tan siquiera se encargó de la entrega y puesta a disposición de los vehículos a la entidad compradora para su posterior transporte, debería de hacer sospechar acerca de la realidad de la operativa y la probabilidad de que se estuviera participando en una actividad delictiva relacionada con una entrega intracomunitaria ficticia, que ni el acusado ni su mujer quisieron, ni tuvieron, en cualquier caso intención de comprobar y que venían legalmente obligados a ello en tanto en cuanto se encargaban y eran los responsables de la explotación de una compañía legalmente autorizada para llevar a cabo entregas intracomunitarias, en las que la exención del pago del IVA, se sujeta a la verificación de que existe un transporte real de mercancías con destino a otro estado miembro de la Unión Europea, más aún cuando dicha operativa se halla vinculada a otra de compra-venta interior con ese destino y que se pretende declarar y compensar en el IVA soportado por la entidad exportadora administrada por ambos acusados.

El recurrente respecto al ejercicio del año 2005, señala que la entidad MASHINA LINE presentó - fuera de plazo - ante hacienda la declaración de IVA. Ello es verdad, pero como explicó el Inspector Fructuoso , dicha declaración es falsa por cuanto en la misma se hace constar un IVA repercutido que no se corresponde a la realidad, pues si los vehículos no existían no pudieron ser vendidos a GALAXY ROAD y por eso mismo el IVA no se ingresó.

De nuevo esta vez, el recurrente compra y vende unos vehículos (322 en total) que no figuran matriculados en España a nombre de la vendedoras EUROSERVICIOS y de MASHINA LINE, ni de la compradora CARIVA, ni ninguna de ellas los dio de baja para la exportación, ni consta que dichos vehículos hubieran sido introducidos en España en virtud de operaciones intracomunitarias de adquisición de bienes realizadas por terceras empresas. Hay otros vehículos (10) que no han sido identificados y otros (213) que figuran a nombre de terceras personas o han sido dados de baja por entidades distintas a la vendedoras EUROSERVICIOS y MASHINA LINE y compradora CARIVA y dichas entidades o terceros no declararon venta alguna a las empresas de la trama. Siguen existiendo movimientos triangulares de capital y existe vinculación entre las sociedades MASHINA LINE y GALXY ROAD (los socios son los mismos y mantienen cuentas en el mismo banco y sucursal), habiendo manifestado sus socios y gestores que MASHINA LINE se dedicaba a vender vehículos sin tenerlos a su disposición, pues carecía de estructura económica y de personal para tal cometido.

Al igual que sucede con BM DI ESPOSITO, la información suministrada por la Agencia Tributaria Belga, concluye que GALAXY ROAD, no disponía de documentación acreditativa del transporte de los vehículos, ni se probó que las operaciones fueran reales.

En los informes de Hacienda consta que los CMR se aportaron, pero en el juicio se aclaró que se trató de un error de corta y pega, ya que no hay constancia de que hubiera documentos de transporte. En cualquier caso los elementos indiciarios que analiza la sentencia son suficientes para concluir que no hubo tráfico de vehículos y que las ventas fueron simuladas.

El acusado Rogelio de acuerdo con su discurso compraba vehículos por lotes sin verlos y los vendía sin ponerlos a disposición de la entidad exportadora que se encargaba del transporte. En el caso de MASHINA LINE el acusado ofreció una explicación inveraz que ha de operar como indicio en su contra, ya que justificó la necesidad de intervenir como distribuidor o intermediario porque MASHINA LINE no era operador intracomunitario, cosa que negaron los socios de la entidad. Otra vez la intervención de CARIVA solo se justifica para participar en un fraude de carrusel.

CUARTO.- En el motivo alegado referido a la infracción de la presunción de inocencia la defensa añade que subsidiariamente ha existido un error valorativo (se trata de motivos contradictorios, ya que si la prueba se valoró erróneamente es porque hubo actividad probatoria con alcance de cargo), pero si se examina detenidamente el contenido del motivo, se observa que en realidad lo que argumenta es que ha existido infracción de la presunción de inocencia, pues lo que dice es que el Juez no ha tomado en descargo del acusado una serie de circunstancias o elementos que, en su opinión, permitirán llegar a la convicción de que la conclusión que extrae el juez a quo, a partir de los indicios tomados en consideración, no permitiría afirmar, con la seguridad que exige un pronunciamiento penal, que el recurrente y su mujer hubieran participado, de modo consciente y voluntario, en una trama para defraudar el IVA en operaciones de entrega intracomunitarias.

Las circunstancias expuestas son las ya analizadas y las conclusiones que alcanza la sentencia permiten excluir la valoración que hace el recurrente, pues si examinamos la tesis de la defensa y la confrontamos con la que contiene la sentencia apelada, resulta y se desprende que la probabilidad de que el recurrente participase en un fraude de carrusel y que lo hubiera hecho de modo consciente y voluntariamente es mucho mayor y aparece más factible y probable, a tenor del curso lógico de los acontecimientos e indicios que han resultado probados, que estuviera involucrado en dicho fraude de manera inconsciente e involuntaria. Y el propio planteamiento sostenido por el acusado al respecto, referido a que si aceptó actuar como mero distribuidor o intermediario de EUROSERVICIOS fue para financiar el IVA, admitiendo que los vehículos que compraba no llegó a verlos - salvo una vez que viajó a Valencia -, que los compró por teléfono, que no sabe con qué personas de la entidades EUROSERVCIOS y MASHINE LINE convino la compra, pues el acuerdo para financiar el IVA lo convino con BM di Esposito ( Mariano ), que antes de pagarlos ya había recibido el dinero del exportador con su comisión, que los vehículos no sabe si estaban en España o se exportaban desde otro país de la Unión, que no llegaron a estar a su nombre ni del de las entidades vendedoras, que no se encargó de la puesta a disposición de los vehículos a las entidades compradoras, a pesar de que los vehículos se trasportaron desde Barcelona o de Madrid, ni verificó si estos fueron entregados por la que se los vendieron a CARIVA, que la entidad vendedora no tenía una sede física, ni estructura suficiente para vender vehículos por valor de diez millones de euros en el caso de EUROSERVICIOS o de cuatro millones en el de MASHINA LINE, todo ello avala que la única razón de ser de tal anómala e irregular operativa y participación en ella de CARIVA, era en realidad simular una venta interior de vehículos con destino a una entrega intracomunitaria para, favorecida porque la entrega se verifica sin IVA y el impuesto se pagaba en destino, solicitar la devolución de un IVA repercutido por operaciones de compraventa interiores vinculadas que no había sido abonado previamente por las entidades vendedoras de los vehículos, circunstancia que a tenor de lo expuesto y de los indicios que al respecto recoge la combatida y que el recurrente dice no tenía porque conocer: como que no fuera abonado el IVA por parte de EUROSERVICIOS ni de MASHINA LINE, que ninguna entidad declaró operaciones que pudieran justificar la existencia de esos vehículos ni en España ni tampoco declaró que eso vehículos provinieran de una adquisición intracomunitaria, o que existieron pagos circulares entre las sociedades que acordaron la operativa o que existían vinculaciones entre las vendedoras y las exportadoras, confirman que la versión judicial que contienen la sentencia apelada es la que aparece razonable y única que sensatamente cabe obtener y a partir de la cual cabe estimar desvirtuada la presunción de inocencia que ampara al acusado Rogelio .

QUINTO.- La defensa cuestiona la condena que hace la recurrida respecto de la esposa del acusado Salvadora , y considera que ha operado con infracción de la presunción de inocencia o que ha existido error en la valoración probatoria.

El recurrente estima que la Sra. Salvadora , no tuvo participación alguna en los hechos, pues se trató de una mera administradora formal, mientras que el administrador de facto y único gestor del negocio era su marido. A tal efecto insiste en que desde un principio Rogelio reconoció que fue él quien se encargó de contactar y de la relación con las empresas exportadoras y que su esposa solo se encargaba de labores administrativas. Para las entidades de Rentcar que se relacionaban con CARIVA - las legales - el representante de las mismas era Rogelio y no su mujer.

El motivo no puede prosperar.

Los acusados han sido condenados por sendos delitos contra la hacienda pública. El delito habría consistido en solicitar y obtener indebidamente el pago de un IVA soportado por unas operaciones interiores para la posterior exportación de vehículos usados que no se habría previamente ingresado, de los que los recurrentes eran conocedores al haberse concertado con las entidades vendedoras y exportadoras de los vehículos para llevar a cabo unas compra-ventas irreales y simuladas, prueba de ello es que no existe rastro de la existencia de los vehículos ni de su efectivo transporte, por mucho que los documentos fueran suscritos por el destinatario del mismo, lo que resulta lógico si se tiene en cuenta que existió concierto para el fraude, el cual exigía disponer de unos documentos de transporte falsos para justificar la entrega de los vehículos en el país de la Unión Europea de destino, al ser éste el hecho imponible que permitía la venta de bienes sin IVA.

El concierto fluye indudable desde el momento en que las operaciones de venta en las que se sustenta el IVA repercutido y la posterior entrega intracomunitaria exenta de IVA, no se producen en la realidad, pues se trata de la compra y venta de facturas con o si IVA, para posibilitar que la entidad que habría soportado el IVA (CARIVA) solicitase la devolución de las deducciones correspondientes cuando las entidades que han repercutido ese IVA (EUROSERVICIOS y MASHINA LINE) no lo han ingresado y luego desaparecen, lo cual no se ha verificado entre otras razones porque dicha operativa es simulada. El fraude continúa porque la entidad que solicita la devolución indebida del IVA compensado ha procedido a vender los bienes anteriormente adquiridos sin IVA por tratarse de una entrega intracomunitaria, lo que posibilita que el fraude se siga cometiendo en el estado de destino de los vehículos pues allí son vendidos y la empresa vendedora hace suyo el IVA y no lo ingresa y la compradora, normalmente pantalla de la anterior, solicita la deducción del IVA soportado que no ha sido ingresado. Ese continuo movimiento de fraude de IVA hace que la operativa se denomine fraude de carrusel.

Conviene recordar que las informaciones obtenidas por la Agencia Tributaria revelan que en los países destino de los bienes no hay constancia de que el transporte de los vehículos se halla efectivamente verificado.

Se trata de un delito especial propio pues el autor es el obligado tributario. El autor de este delito es la sociedad CARIVA y como tales por la vía del artículo 31 han de responder los administradores de hecho o de derecho.

No hay duda que la esposa del recurrente, Salvadora , ha de ser considerada copartícipe del delito pues ella era la administradora de derecho de la entidad CARIVA y en cuanto tal solicitó la devolución indebida de un IVA soportado que no fue ingresado. La recurrente puso en duda la firma de las declaraciones de IVA, afirmando que no era su firma, pero el Juzgador no concedió credibilidad a esa manifestación desde el momento en que admitió que la firma que se le exhibió se parecía a la suya, coincidencia que ratificó su marido, sin que hubiera motivos para pensar que fuera otra persona distinta de la acusada la que firmó esos documentos, pues precisamente ella era la administradora única de CARIVA y trabajaba en la empresa.

La defensa niega que la mujer del acusado conociera la operativa, empero como explica la sentencia apelada dicha acusada ostentaba el condominio funcional de la acción social, toda vez que además de ser la administradora única de la sociedad CARIVA, era la titular del 50% del capital social, viniendo por ello mismo obligada a la firma y aprobación de las cuentas anuales. Por el control social que le concedía su cargo y porque trabajaba en la sociedad realizando gestiones en la Jefatura de Tráfico, matriculando y dando de baja vehículos para la exportación, siendo éste el giro o tráfico en que consistía la actividad mercantil de CARIVA, tenía necesariamente que estar al corriente del giro de la empresa y, de facto, dijo que pidió a su marido que le dejase ser la administradora de CARIVA, porque Rogelio ya era el administrador de otras sociedades del grupo (SIEMPRE RUEDAS y SUPERAUTO) y ella quería tener alguna empresa para mirar por el bien de sus hijos y para que le quedase algo en su jubilación.

Su papel no fue el de mero testaferro que se limita a firmar sino que trabajaba en la sociedad realizando funciones administrativas. Se encargaba de dar de alta y de baja los vehículos en tráfico. Y la baja era para la exportación. Por ese mismo necesariamente tenía que conocer que los vehículos que CARIVA compraba y vendía no estaban a nombre de la entidad vendedora y que fueron vendidos sin estar a nombre de la anterior ni tampoco de CARIVA, pese a ello ordenó, según razona el juzgador, transferencias de pago por la compra de vehículos que CARIVA nunca tuvo a su disposición, ni a su nombre ni a nombre de las entidades EUROSERVICIOS o MASHINA LINE, con fondos que no eran propios, ya que ella tenía firma en el banco y tenía que saber que el dinero provenía de las entidades compradores, y que CARIVA no asumía riesgo alguno mientras que se beneficiaba de una comisión por no hacer otra cosa que emitir facturas con IVA y sin IVA. Como hemos dicho tenía el dominio social del hecho y pudo impedir y evitar el delito y no lo hizo.

Tal y como explica el Juez a quo y así se observa en un momento de la grabación del juicio, la recurrente en un momento dado y mientras se producía la declaración de la técnico Sra. María Esther y se le preguntaba sobre el margen comercial que percibía CARIVA por su intermediación, Salvadora se gira y habla con su marido del tema haciendo muestra de que conocía la dinámica de CARIVA y participaba en la operativa defraudatoria. Y, sino tomó parte en el delito con dolo directo, sí que lo hizo con dolo eventual o de representación, pues si CARIVA era una entidad autorizada para operar en entregas intracomunitarias, dada su condición de administradora con firma en las cuentas de la entidad y habiendo solicitado la devolución del IVA, venía obligada a cerciorarse de que dicha operativa era real y no simulada, más aún cuando además de beneficiarse de un porcentaje por su intervención esta consistía en intervenir en la compra y venta de vehículos para su exportación, tras los cual iba a solicitar la devolución de un IVA soportado por unas compras de unos vehículos que ni tan siquiera tuvo a su disposición, de modo que ello comportaba el riesgo probable de que tales operaciones fueran irreales y simuladas y que precisamente el cobro de la comisión a recibir por en realidad no hacer nada - pues los vehículos ni llegan a darse de alta y luego de baja - en verdad consistía en el IVA que la sociedad pantalla que supuestamente vendía los vehículos que CARIVA compraba no ingresaría dicho IVA.

Salvadora , a pesar de conocer y estar al corriente de esa anómala operativa y del riesgo o peligro de ilicitud que la misma entrañaba y de tener la posibilidad de impedirla y evitarla, no tuvo interés ninguno en comprobarla y continuó adelante sin importarle si ello podía generar un perjuicio a la Hacienda a la hora de presentar las declaraciones del IVA, declarando un IVA soportado y otro no repercutido por tratarse de una operación intracomunitaria exenta, que falseaba la realidad pues se refería a operaciones inexistentes, lo que permitió a CARIVA obtener devoluciones indebidas por IVA compensado, de modo que ha de ser responsable del riesgo que voluntaria y conscientemente asumido, ya que al tener el condominio de la acción social y haber participado en la gestión de la Compañía, desde las funciones que ella directa y personalmente realizaba y en plano de igualdad con su marido, pudo haber impedido la actividad delictiva y que se materializase en el fraude a la Hacienda.

Es importante significar que la empresa CARIVA, administrada por la acusada, cesó en su actividad de compraventa de coches a partir del momento mismo en que se iniciaron las actuaciones inspectoras por parte de la AEAT, ante la cual comparecieron dos asesores apoderados por la acusada Salvadora - otra actuación que patentiza que tenía el condominio y control de la acción social -, siendo ilocalizables los gestores de las sociedades MASHINA LINE, EUROSERVICIOS y GALAXY ROAD.

En el mejor de los escenarios cabría plantearse la posibilidad de que la acusada hubiera podido colaborar con su marido como extraña al delito fiscal - beneficiándose de la atenuante del artículo 65.3 del CP - por ser su esposo el administrador y verdadero gestor de la empresa y ella como cooperadora necesaria por no ser ella la verdadera administradora y gestora de la sociedad, empero ello resulta de todo punto absurdo pues si colaboró en el delito fiscal concurriendo en ella el doble dolo - conocimiento de las intenciones de su marido y aceptando su plan - solo puede ser considerada autora atendido su condición de administradora de derecho de CARIVA.

QUINTO.- Se queja el recurrente en otro de los motivos del recurso del error en que incurre el juez a quo al no considerar que la devolución indebida del IVA correspondiente al ejercicio del año 2005 se habría cometido en grado de tentativa, tal y como así lo entendió la misma AEAT cuando puso los hechos en conocimiento de la Fiscalía.

El argumento que esgrime el recurrente es que el delito fiscal cuando el impuesto defraudado es el IVA, por ser un impuesto periódico, se consuma el 30 de enero de 2006, que es el plazo máximo para presentar la declaración de IVA, y CARIVA podría haber regularizado su situación, pero ello no resulta aplicable en el supuesto presente porque la conducta defraudatoria que se atribuye cometida a los acusados es la de la obtención de una devolución indebida por IVA soportado que no puede ser compensado por traer causa en una operación simulada. En tales situaciones para entender producido el perjuicio a la hacienda pública y en definitivo consumado el delito, se necesita un acto expreso de la administración reconociendo el derecho a la devolución y que tenga lugar el consiguiente desplazamiento patrimonial y ambas circunstancias han concurrido en el supuesto presente (por todas: STS 17/2005, de 3 de Febrero ).

Ocurre, además, que CARIVA se hallaba inscrita en el régimen de devolución mensual de IVA, por lo que presentaba mensualmente las correspondientes autoliquidaciones y a consecuencia de ello solicitó y obtuvo devoluciones indebidas por IVA correspondiente al mes de enero en cuantidad superior al límite del delito fiscal.

Por tanto, el delito en lo que respecta al ejercicio de 2005 y por la devolución indebida solicitada y obtenida llegó a consumarse.

SEXTO.- Otro de los motivos que alegan los esposos recurrentes es que ha existido error al calcular la responsabilidad civil, por cuanto en las correspondientes liquidaciones que realiza la agencia tributaria debería de compensarse el importe de la responsabilidad civil, cifrada en 1.270.440,60 euros, con el IVA que ha sido declarado comprobado en ambos ejercicios por un montante total de 1.091.228 euros, de modo que el montante de la responsabilidad civil derivada de la defraudación por efecto de la compensación de deudas debería quedar establecido en la diferencia de ambas cantidades, es decir, en 179.212,60 euros

A este respecto la liquidación de las cantidades de IVA a devolver o compensar que no estén vinculadas con los delitos fiscales es una cuestión a determinar en sede administrativa conforme al procedimiento de inspección al que se refiere el artículo 250 de la LGT .

En el ámbito penal al Tribunal penal solo le corresponde verificar la liquidación de las cantidades defraudas y esta liquidación no es líquida hasta que la sentencia sea firme (art. 257).

Con todo, se trata de una cuestión nueva que no fue planteada por el recurrente en la primera instancia y que no puede ser ahora suscitada en la apelación. En cualquier caso y en la medida en que la ejecución de la sentencia se puede verificar con auxilio de la administración tributaria se podrá decidir si esa compensación o es o no factible, aunque a tenor de lo expuesto ello habría de verificarse conforme a lo que establece el artículo 250 de la LGT y, por tanto, al margen y extramuros del procedimiento penal y ante la propia Agencia Tributaria.

SEPTIMO.- Se queja también la defensa de los acusados de que la entidad CARIVA ha sido condenada sin haber sido emplazada y por ello solicita la nulidad del juicio y de la sentencia.

La nulidad postulada valdría para instar la absolución de la entidad CARIVA por no haberle dado oportunidad de comparecer a juicio, pero jamás para que se declarase la nulidad de la recurrida, empero aunque efectivamente no fue emplazada, ninguna indefensión ello ha provocado a la entidad desde el momento en que han comparecido sus administradores y actuado no solo en su propia y personal representación, sino también de la entidad que representan, como lo evidencia el que los acusados hayan solicitado que al calcular la responsabilidad civil se tomen en consideración el IVA soportado que se ha considerado comprobado y que en principio no estaría vinculado con actividades delictivas, solicitud que solo podía verificar el obligado tributario y por tanto CARIVA.

OCTAVO.- Finalmente, alegan los acusados la falta de motivación a la hora de establecer la pena de multa y la responsabilidad personal subsidiaria.

Entiende la parte recurrente que la recurrida ha infringido lo dispuesto en el artículo 52.2 del CP , en tanto en cuanto no ha tomado en consideración para fijar el importe de la multa proporcional la capacidad económica de los acusados, siendo este el aspecto el principal a considerar y de modo secundario o accesorio las circunstancias atenuantes o agravantes del hecho.

Cierto es que la recurrida no valora dicha circunstancia, pero del contenido de la sentencia y del propio recurso resulta que los acusados, junto con la sociedad CARIVA, explotaban otras dos sociedades que se dedicaban a la compra y venta de vehículos usados y la propia parte apelante reconoce que en la fecha de comisión de los hechos su posición económica era importante, si bien se ha visto perjudicada porque Hacienda no ha procedido a devolver a los recurrentes las deducciones por IVA que les corresponderían, de lo que de nuevo se colige que la actividad principal y única de CARIVA era las devoluciones de IVA. Basta ver la cantidad de IVA que la parte recurrente dice la retiene la agencia tributaria y el volumen de negocio que manifiesta tenía con otras entidades del grupo, para constatar la capacidad económica de los acusados y de las sociedades que explotaban.

Siendo ello así y teniendo en cuenta que la defraudación se ha visto agravada en consideración a la cuantía y que el importe de la multa se cifró en una cantidad cercana a 2,2 veces el mínimo y para el año en 2,3, siendo el máximo imponible 3.5 veces el tanto, por cuanto la cuantía de la multa se vio rebajada por aplicación de la atenuante de dilaciones indebida como muy cualificada con la rebaja de la pena en un grado, no vemos razón para considerar que la multa establecida sea desproporcionada.

Por lo que hace a la responsabilidad personal subsidiaria la establecida para el delito del año 2004, sí que pensamos que debería ser cifrada en 4 meses de responsabilidad personal en lugar de los 6 meses que fija la recurrida, y ello porque si la multa proporcional equivale a 2.2 veces el tanto de la cantidad defraudada, y si el máximo de extensión es de 12 meses, haciendo una regla de tres obtenemos una duración de la responsabilidad personal de 4 meses. Por lo que hace a la extensión fijada para el 2005, teniendo en cuenta que la multa proporcional equivale a 2.3 del tanto, la extensión de la responsabilidad utilizando la misma regla de tres resulta proporcionada.

El motivo, pues, ha de tener parcial acogida.

NOVENO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación interpuesto por la representación procesal de los acusados Rogelio y Salvadora , contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2015, dictada por el juzgado de lo penal número 3 de Palma y recaída en la causa DPA 103/15, SE CONFIRMA la misma, a excepción de que la responsabilidad personal subsidiaria establecida para el impago de la multa referida a la defraudación del ejercicio de 2004, se fija en 4 meses de privación de libertad, frente a los 6 que establece la recurrida, manteniendo en lo demás la sentencia apelada.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y parte recurrente y demás partes personadas, haciéndoles saber que es firme y que no cabe recurso, y con certificación de la misma devuélvanse las actuaciones al juzgado de lo penal de procedencia, rogando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia.-La extiendo yo la Letrada de la Administración para hacer constar que la anterior sentencia ha sido leía en Audiencia Pública en el día de su fecha.