Sentencia Penal Nº 118/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 100/2016 de 14 de Marzo de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Sección: CC

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000100/2016

NIG: 3802441220120002996

Resolución:Sentencia 000118/2017

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000746/2012-00

Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Llanos de Aridane (Los)

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Encausado Eloisa Francisco Montes De Oca Acosta Beatriz Silveria Castro Pino

Encausado Desiderio Francisco Montes De Oca Acosta Beatriz Silveria Castro Pino

Querellante funeraria la paz aridane s.l. Natalia Dara Rodriguez De La Vallina Maria Isabel Gonzalez Deniz

Querellante Ramón Jose Elias Viña Guerra Ana Maria Fernandez Riverol

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE (Ponente)

Magistrados

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ

D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO

En Santa Cruz de Tenerife, a 14 de marzo de 2017.

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Procedimiento Abreviado, Rollo de Sala 100/2016, contra D. Desiderio , mayor de edad, con domicilio en la fecha de los hechos en Fuencaliente , con DNI nº NUM000 y contra Dª Eloisa , mayor de edad, con domicilio en la fecha de los hechos en San Andrés ySauces, con DNI nº NUM001 representados por la procuradora Dª. Beatriz Silveria Castro Pino y defendidos por el letrado D. Francisco Montes De Oca Acosta y, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal y la acusación particular de D. Ramón , representado por la procuradora Dª Ana María Fernández Riverol y con la defensa del letrado D. José Elías Viña Guerra y FUNERARIA LA PAZ ARIDANE SL representada por la procuradora María Isabel González Déniz y con la defensa del letrado Natalia Dara Rodríguez De La Vallina

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron remitidas a esta Audiencia Provincial por oficio de 30 de noviembre de 2.016 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Los Llanos de Aridane, en el procedimiento Abreviado 746/12. Mediante auto de 13 de diciembre se admitieron las pruebas y por decreto de la misma fecha se señaló el juicio para el día 9 de

febrero de 2.017 y su continuación el día 2 de marzo, al que comparecieron las partes con el resultado que obra en el acta.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales en el acto del juicio oral, modificando sus conclusiones provisionales, como constitutivos de un delito continuado de falsedad documental mercantil del artículo 392 en relación con el 390.1 , 2º en concurso medial del artículo 77 del Código Penal con un delito continuado de estafa del artículo 250.1 , 5 º y 6º y en relación con los artículos 248.2 , 77.2 y 74 del Código Penal , en su redacción vigente a la fecha de los hechos y alternativamente el delito continuado de falsedad en concurso medial con un delito continuado de administración desleal del artículo 252, debiendo imponerse a cada uno de ellos la pena

De prisión de seis años, multa de seis meses, con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal en caso de impago y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas por mitad y alternativa y subsidiariamente de un delito de administración desleal, con igual autoria, responsabilidad y pena. Y a que en concepto de responsabilidad civil indemnicen a FUNERARIA LA PAZ ARIDANE SL en la cantidad de 126.319,94 euros, con aplicación del interés del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La acusación particular de D. Ramón calificó los hechos procesales en el acto del juicio oral, como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1 , 2º del Código Penal , del que considera autor responsable a D. Desiderio , sin que en el mismo concurrieran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando se condene al mismo a la pena de prisión de dos años, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales, renunciando al resto de sus pretensiones por no sentirse perjudicado por los hechos que dan lugar a las mismas. Y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a D. Ramón en la cantidad procedente por daños y perjuicio y daño moral.

La acusación particular de FUNERARIA LA PAZ ARIDANE SL calificó los hechos procesales en el acto del juicio oral, elevando a definitivas las conclusiones provisionales, como constitutivos de un delito continuado de falsedad documental mercantil del artículo 392 en relación con el 390.1 , 2º en concurso medial del artículo 77 y 74 del Código Penal con un delito continuado de estafa del artículo 250.1 , 5 º y 6º y en relación con los artículos 248.2 , 77.2 y 74 del Código Penal , en su redacción vigente a la fecha de los hechos, debiéndose imponer a cada uno de los autores la pena de prisión de ocho años, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas por mitad. Y a que en concepto de responsabilidad civil indemnicen a FUNERARIA LA PAZ ARIDANE SL en la cantidad de 163.262, 57 Euros con los intereses del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- La defensa de D. Desiderio y Dª. Eloisa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la libre absolución de los mismos.

Probado y así se declara que:

PRIMERO.- Se dirige la acusación contra Desiderio mayor de edad en cuanto nacido el NUM002 /1970, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales y contra Eloisa , mayor de edad en cuanto nacida el NUM003 /1971, con DNI NUM001 y sin antecedentes penales, prestando ambos acusados sus servicios para la empresa 'Funeraria La Paz S.L', el acusado Desiderio con la categoría profesional de operario fúnebre de 2ª desde el 28/02/2002, realizando también las funciones de jefe de compras y la acusada Eloisa desde el 11/11/1991, con categoría profesional de operario fúnebre de 2ª, realizando las funciones de cobros y pagos y la contabilidad para la citada mercantil.

De este modo, los acusados que además mantienen una relación sentimental, puestos de común acuerdo y aprovechándose de la confianza depositada en los mismos, guiados del propósito de obtener un ilícito beneficio económico, idearon y maquinaron un sistema para defraudar a la empresa mediante la emisión de facturas ficticias correspondientes a la adquisición de material informático, a cargo de la empresa. El acusado Desiderio en sus funciones de jefe de compras, confeccionaba facturas a nombre de una empresa inexistente, denominada 'COMPUTER ASS', emitidas a nombre de Ramón , que es titular de la empresa 'SERVIAUTO ASS', dedicada a taller mecánico, relacionando en las mismas cantidades correspondientes a consumibles, equipos, accesorios o servicios, utilizando el CIF de la empresa de Ramón , falseando su firma por imitación o por garabato y la correspondiente a la Solicitud de Alta de Cliente Distribuidor. La acusada Eloisa , en su función de cobros y pagos en nombre de la empresa, en el ejercicio de sus funciones contables, las abonaba al acusado, bien en metálico, bien mediante transferencia bancaria, a varias cuentas, dos en las que figura como titular el acusado Desiderio , y otra en la que figuran como titulares los dos acusados Desiderio y Eloisa , sin recibir material alguno, concretamente las siguientes:

- en el período correspondiente al año 2012, emitieron un total de 22 facturas giradas a la mercantil 'Funeraria La Paz S.L.' y abonadas, por importe total de 25.659,22 euros, las facturas le fueron abonadas unas en caja y otras mediante transferencia bancaria a la cuenta de Caja Canarias nº NUM004 (La Caixa nº NUM005 ), titularidad del acusado Desiderio .

- en el período correspondiente al año 2011, emitieron un total de 38 facturas giradas a la mercantil 'Funeraria La Paz S.L.' y abonadas, por importe total de 39.266,03 euros, las facturas le fueron abonadas unas en caja y otras mediante transferencia bancaria a la cuenta de Caja Canarias nº NUM004 (La Caixa nº NUM005 ), titularidad del acusado Desiderio , y a la cuenta de La Caixa nº NUM006 titularidad de los acusados Desiderio y Eloisa .

- en el período correspondiente al año 2010, emitieron un total de 33 facturas giradas a la mercantil 'Funeraria La Paz S.L.' y abonadas, por importe total de 28.679,69 euros, las facturas le fueron abonadas unas en caja y otras mediante transferencia bancaria a la cuenta de Caja Canarias nº NUM004 (La Caixa nº NUM005 ), titularidad del acusado Desiderio , y a la cuenta de La Caixa nº NUM006 titularidad de los acusados Desiderio y Eloisa .

- en el período correspondiente al año 2009, emitieron un total de 35 facturas giradas a la mercantil 'Funeraria La Paz S.L' y abonadas, por importe total de 24.811,83 euros, las facturas le fueron abonadas unas en caja y otras mediante transferencia bancaria a las cuentas del BBVA nº NUM007 titularidad del acusado Desiderio , a la cuenta de Caja Canarias nº NUM004 (La Caixa nº NUM005 ), titularidad del acusado Desiderio , y a la cuenta de La Caixa nº NUM006 titularidad de los acusados Desiderio y Eloisa .

- en el período correspondiente al año 2008, emitieron un total de 51 facturas giradas a la mercantil 'Funeraria La Paz S.L' y abonadas, por importe total de 30.329,31 euros, las facturas le fueron abonadas unas en caja y otras mediante transferencia bancaria a la cuenta de La Caixa nº NUM005 , titularidad del acusado Desiderio .

- en el período correspondiente al año 2007, emitieron un total de 22 facturas giradas a la mercantil 'Funeraria La Paz S.L' y abonadas, por importe total de 7.962,03 euros, las facturas le fueron abonadas unas en caja y otras mediante transferencia bancaria a la cuenta de La Caixa nº NUM005 , titularidad del acusado Desiderio .

De los 156.844,44 euros obtenidos por ese mecanismo defraudatorio los acusados finalmente se apoderaron de 126.319, 94 euros, siendo que 30.524,50 euros correspondían a material de oficina que si fue adquirido para la empresa. Como consecuencia de las irregularidades contables, la sociedad debería proceder a la regularización fiscal, lo que podría determinar sanciones por interés moratorio y multas fiscales, sin perjuicio de que pudiera operar la prescripción fiscal.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad documental mercantil del artículo 392 en relación con el 390.1 , 2º en concurso medial del artículo 77 y 74 del Código Penal con un delito continuado de estafa del artículo 250.1 , 5 º y 6º y en relación con los artículos 248.2 , 77.2 y 74 del Código Penal , en su redacción vigente a la fecha de los hechos y alternativamente el delito continuado de falsedad en concurso medial con un delito continuado de administración desleal del artículo 252. La acusación particular de FUNERARIA LA PAZ ARIDANE SL se adhirió exclusivamente a la calificación principal, mientras que la acusación particular de D. Ramón calificó los hechos procesales en el acto del juicio oral, como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil. Ambos elevaron a definitivas sus pretensiones de resarcimiento civil.

El Tribunal considera que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad documental mercantil del artículo 392 en relación con el 390.1 , 2 º y 74.1 en concurso medial del artículo 77.1 del Código Penal con un delito de administración desleal del artículo 250.1 , 5º del Código Penal vigente a la fecha de los hechos.

Junto a la modalidad de apropiación indebida convivía dentro de la tipicidad penal la de administración o gestión desleal o apropiación por distracción del fin predeterminado ( STS 133/14, de 27 de marzo , 744/2004, de 4 de junio , 684/2003, de 13 de mayo , 1457/2003, de 8 de noviembre y 336/2000, de 11 de julio ). Actualmente la reforma operada por la L.O 1/2015, posterior a los hechos enjuiciados, ha ubicado el delito de administración desleal en la Sección dedicada a los delitos patrimoniales y bajo la rúbrica 'De la administración desleal', en el artículo 252 . Se protege el patrimonio en general, sea de persona física o jurídica, que confiere a otro la facultad de su administración. Se sanciona así las extralimitaciones relevantes en el ejercicio de las facultades de administración, entre las que están las de disposición ordenada y sobre la base de la obligación del administrador del desempeño de su cargo con la diligencia debida y lealtad derivada del mandato. Se diferencia el delito de administración desleal del de apropiación indebida en su objeto, referido a cosas fungibles y el sujeto, el administrador de las mismas, mientras que en la apropiación indebida, que pasa al artículo 253, el objeto recae sobre cosas no fungibles y el sujeto activo es el que las recibió con obligación de restitución; en ambos casos el sujeto pasivo carece de relevancia distintiva.

En la distracción de dinero del artículo 252, el autor realiza actos que implican un abuso de sus facultades de carácter extensivo, operando más allá de las facultades atribuidas, ejecutando aquello que de ninguna forma podría ejecutar, al situar los caudales administrados definitivamente fuera del control de quien se los encomendó sin que éste reciba contraprestación alguna. Se parte de la existencia de un título posesorio legítimo ( STC 170/2002, de 30 de septiembre ), de lo que existía obligación de administrar lealmente, entregar o devolver ( STS 1457/2003, de 8 de noviembre y 336/2000, de 11 de julio) de un acto de apoderamiento, por desviar el destino convenido, determinante de un enriquecimiento ilícito ( STS 776/2002, de 30 de abril ), en perjuicio de su legítimo titular y con ánimo de lucro ( STS 165/2005, de 10 de febrero y 1364/2005, de 18 de febrero ).

El Tribunal Supremo viene sosteniendo que el perjuicio patrimonial es el elemento-resultado esencial en el delito de apropiación indebida del anterior artículo 252, en cualquiera de sus formulaciones ( Sentencias 2016/2001 de 2 de noviembre y 1248/2000, de 12 de julio ). La base subjetiva del delito es el abuso de confianza, el incumplimiento del deber de lealtad y el conocimiento y consentimiento del perjuicio que con ello se produce en quien deposita la confianza. ( STS 954/2005 )

Como sostuvo el Tribunal Supremo en su sentencia 609/2002, de de 8 de abril , no es preciso demostrar, para la existencia de esta figura penal, el destino irregular que el obligado a devolver los bienes o efectos de que se trate haya podido dar a cada uno de ellos, bastará con que no los entregue oportunamente sin concurrir causa que pueda justificar tal conducta.

Por otro lado, la administración desleal se diferencia de la estafa en que en éste delito la acción antijurídica se basa en el engaño, calificado normativamente de bastante, de modo que la acción nace con una voluntad previa de engañar al sujeto pasivo para conseguir con ello el perjuicio patrimonial, mientras que la administración desleal parte de una previa relación de confianza que determina las facultades de administración que posteriormente se ve defraudada o como dice la sentencia del Tribunal Supremo 1708/2002, de 18 de octubre , por el ulterior consciente e interesado quebrantamiento a posteriori de la genuina relación de confianza que vincula al administrador del patrimonio ajeno con sus titulares.

SEGUNDO.- A la vista de la anterior fundamentación, debemos concluir en que en el caso de autos los responsables falsearon documentos mercantiles de empresa a fin de facilitar el desvío de fondos a una sociedad no constituida formalmente y que controlaban absolutamente llamada COMPUTER ASS, en el periodo comprendido entre 2.007 y 2.012.

D. Desiderio y Dª. Eloisa son pareja de hecho y mantenían relación laboral con la sociedad FUNERARIA LA PAZ ARIDANE SL; Dª Eloisa desde 1991 y D. Desiderio desde 2002. Dª Eloisa fue contratada desde 1991 como administrativa en las oficinas centrales y realizaba la labor de contabilidad, con acceso autorizado a la caja de la empresa, en el banco y a las claves informáticas, mientras que D. Desiderio era el jefe de compras y en particular de lo referente a productos informáticos, ambos con contrato laboral, tal y como reconocieron ambos en el acto del juicio oral. La empresa contaba además con una asesoría fiscal externa que formalizaba las declaraciones fiscales con la documentación que le remitía la contable. Ambos trabajadores tenían la plena confianza de los propietarios de la empresa a la vista de la ejecución satisfactoria de los cometidos propios. D. Desiderio , en ejercicio de su cometidos debía adquirir a cuenta y cargo de la empresa los productos en el mercado al mejor precio, mientras que Dª Eloisa realizaba los pagos mediante cheque bancario contra las facturas que le presentaba su compañero, los que se pasaban a la firma de los titulares de la empresa que de esa manera podían controlar el movimiento económico de la sociedad. Los pagos en efectivo solo estaban autorizados cuando se trataban de pequeñas cantidades dinerarias y no se hacían transferencias bancarias, salvo excepcionalmente y cuando lo exigía el cliente, para lo cual Eloisa si estaba facultada. Así lo declararon en juicio D. Hilario y D. Maximino , propietarios de la empresa, si bien Dª Eloisa declaró que estaba autorizada a realizar pagos por transferencia.

Es en este contexto en el que los encausados, que de facto controlaban la gestión de la empresa, deciden enriquecerse a consta del patrimonio social. A tal fin D. Desiderio crea una sociedad denominada COMPUTER ASS, que no tiene ninguna realidad jurídica más allá de las actuaciones de facto, pues no se constituye, ni registra formalmente. Tal hecho lo reconoció en el acto del juicio oral. Actuando como jefe de compras de FUNERARIA LA PAZ ARIDANE SL adquiere productos y suministros informáticos a las empresas con las que habitualmente se relacionaba la sociedad y posteriormente materializaba unas facturas falsas en el ordenador de su propio domicilio, como reconocieron ambos encausados, en las que bajo la denominación de COMPUTER ASS como vendedora recargaba un sobreprecio que posteriormente su compañera Eloisa , de acuerdo con él, le pagaba. D. Desiderio reconoció en juicio que el margen de beneficio en cada transacción era del 20% al 30% y que la empresa lo sabía y autorizaba. Los pagos se los hacía en efectivo o mediante transferencia a las cuentas bancarias cuyos titulares eran los propios encausados como reconocieron en juicio. Eloisa declaró en juicio que los pagos en la empresa habitualmente se hacían mediante cheque, pero que en ocasiones se hacían en efectivo cuando así lo pedían los clientes; tal era el caso de pagos a abogados. Sin embargo igualmente manifestó que estaba autorizada a realizar transferencias a favor de COMPUTER ASS, lo que negaron los empresarios que dijeron no conocer dicha sociedad hasta que a la vista de la pérdida de beneficios pidieron una auditoría. La encausada manifestó que recibía autorizaciones genéricas para pagos a clientes y no individualmente para cada factura. Aprovechando el descontrol empresarial y a la vista de que el sistema funcionaba, los encausados presentaron facturas que no se correspondían a ninguna operación y percibían el precio resultante. Para ello hacían que los productos informáticos se remitieran a la sede social de FUNERARIA LA PAZ ARIDANE SL, donde tenía su puesto de trabajo, pagaba al transportista y posteriormente D. Desiderio recogía dicho material y disponía libremente de él. Ambos encausados reconocieron los pagos a transportistas, pero alegaron que eran de material para la sociedad para la que trabajaban. Para enmascarar los cargos en contabilidad, Dª Eloisa no anotaba los pagos de las facturas falsas por el concepto de clientes o proveedores y los anotaba por el concepto de 'otros mantenimientos', tal y como reconoció, manifestando sus limitados conocimientos de contabilidad, pese a los años que venía desarrollando dicha función, lo que pasaba desapercibido. A su vez Dª Eloisa declaró que la empresa hacía pagos 'en negro', tales como complementos salariales o pagas extraordinarias a los trabajadores, justificando así el descuadre de caja. Tal hecho fue negado por los empresarios, pero también por el trabajador D. Casiano , el que manifestó ser compañero y amigo de D. Desiderio y que el mismo había comprado un ordenador que Desiderio le facilitó, pero que ignoraba que actuase como una sociedad, que no conocía a COMPUTER ASS, de lo que deducía que por sus relaciones como jefe de compras había conseguido un buen precio. La defensa no propuso prueba alguna que avalara dicha afirmación.

D. Desiderio declaró que la empresa había decidido no realizar los encargos a empresas externas de papelería para la realización de esquelas y recordatorios y que para ello la sociedad necesitaba nuevos equipos informáticos y mayor gasto de suministros, como tinta, papel etc. A su vez la sociedad debía modernizarse y como además de las sedes centrales en Los Llanos y Breña Alta había muchas pequeñas oficinas para velatorios, fue necesario comprar nuevos ordenadores, impresoras y material, pues hasta entonces los empleados que se desplazaban a cada oficina para realizar el servicio debían volver a la sede para confeccionar toda la documentación y operaban con un ordenador portátil. Que por ello se debieron comprar unos 20 ordenadores y accesorios. Sin embargo el testigo D. Heraclio , empleado de FUNERARIA LA PAZ ARIDANE SL, declaró que en los velatorios nunca hubo ordenadores, que se llevaba siempre el portátil y que no conocía la sociedad COMPUTER ASS.

Por su parte, D. Desiderio , para poder girar bajo la denominación de la sociedad ficticia COMPUTER ASS, necesitaba darse de alta como cliente distribuidor. Había conocido por un amigo, D. Jose Ignacio , con el que llegó a estar en conversaciones para montar una empresa informática, que el cuñado de éste D. Ramón -personado como acusación particular- tenía un taller mecánico y que como estaba interesado en adquirir productos informáticos para su taller se había dado de alta a todos los efectos en 2.006 como 'distribuidor de productos informáticos' y que bajo dicha identificación Jose Ignacio también había comprado un ordenador para su uso personal a mejor precio. D. Desiderio se interesó por adquirir un ordenador igualmente de uso personal bajo dicha apariencia fiscal, si bien luego su amigo Jose Ignacio le advirtió que no utilizare más dicho registro porque su cuñado ya se había dado de baja. D. Jose Ignacio así lo declaró en juicio y manifestó que no supo nada de la sociedad COMPUTER ASS hasta 2.012 y con ocasión de este procedimiento. Sin embargo, en encausado D. Desiderio , aprovechando que tenía a su disposición los datos empresariales del antes citado curso el correspondiente Solicitud de Alta de Cliente Distribuidor, a nombre de D. Ramón y haciendo uso de su NIF. El encausado reconoció en juicio que falseo dicha documentación imitando la firma de D. Ramón y que igualmente había hecho unos garabatos en otros documentos. Se practicó en juicio la pericial caligráfica por orden judicial, a cargo de la perito calígrafa Dª Reyes la que concluyó, conforme a su informe obrante al folio 414 y siguientes que la firma que constaba en el documento dubitado tenía un alto índice de probabilidad de no pertenecer a D. Ramón .

Declaró en juicio D. Ramón , el que manifestó haberse sentido sorprendido cuando recibió una llamada de un empresario de FUNERARIA LA PAZ ARIDANE SL interesándose por saber como constaba como suministrador de productos informáticos a su empresa. Declaró que nunca había realizado dicha actividad, que regentaba un taller mecánico y que en su día se dio de alta, en 2.006 y posterior baja a fin de poder adquirir un equipo informático para su empresa y que su cuñado Jose Ignacio compró otro para su uso personal. Manifestó no conocer al encausado D. Desiderio y no reconoció como propia la firma en el documento Solicitud de Alta de Cliente Distribuidor.

En conclusión, el posicionamiento de los encausados pasó por reconocer como cierto que se hacían facturas falsas, pero que el material informático y suministros se hacía por adquisición a COMPUTER ASS, lo que debían conocer los propietarios de la empresa porque se contabilizaba y mediante pagos en efectivo o por transferencia a sus propias cuentas, para lo que estaban debidamente autorizados. Con ello pretendían normalizar la intermediación de dicha empresa, ignorando su condición laboral y obligación de adquirir productos al mejor precio y negaron haber hecho frente a pagos por bienes o productos que no tuvieran como destinatario FUNERARIA LA PAZ ARIDANE SL. Tales hechos han quedado debidamente desmentidos por la prueba propuesta y practicada a instancias del Ministerio Fiscal y acusaciones personadas, tal y como ha quedado ya expuesto.

Del resultado de la prueba practicada y de la declaración de los propios encausados quedó acreditada la comisión del delito continuado de falsedad en documentos mercantiles, lo que a su vez asumió la defensa en el informe a sus conclusiones definitivas aceptando la autoría responsable D. Desiderio . Con independencia de la cuantificación del perjuicio ocasionado a la sociedad, ya podemos afirmar que los encausados recargaban indebidamente en cada suministro de COMPUTER ASS de un 20% a un 30% reconocido por D. Desiderio ; que cargaron a la empresa el precio de unos 20 ordenadores y accesorios y gastos del transportista, cuyo destino se ignora, pero en todo caso sin relación alguna con FUNERARIA LA PAZ ARIDANE SL; que parte del beneficio lo recibía D. Desiderio de Dª Eloisa en efectivo y otra parte mediante transferencia a cuentas propias de ambos y que igualmente se apropiaron de cantidades dinerarias que fingían corresponder a pagos salariales 'en negro'. Dicha actividad no devino de un engaño previo a su contratación, sino que se ejecutó abusando de la confianza depositada en ellos por los empresarios y en ejercicio de las funciones laborales propias, lo que les permitía disponer y controlar activos empresariales. Dichas acciones desarrolladas de forma continuada en le tiempo, constituye el delito continuado de administración desleal, ya definido en nuestro primer fundamento, tipificado en el artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 74.1 y 2 del Código Penal y sin perjuicio de la figura agravada por la cuantía ala que a continuación nos referiremos.

Sostuvo la defensa que en todo caso el engaño propio de la defraudación era un engaño burdo que excluía el engaño bastante exigido para el delito de estafa. Ya hemos dicho que los hechos declarados probados no merecen dicha calificación, pero además tenemos que rechazar que se tratar de un engaño burdo, en tendiendo como tal el que se detecta a simple vista por cualquier observador. El fraude estuvo bien organizado y exigió la manipulación de documentos y de la contabilidad, con simulación de la actuación de una empresa vendedora y un concierto interno de voluntades entre personas que gozaban de la confianza de los empresarios. Fue esa confianza la que permitió rebasar las barreras de la autoprotección. En este sentido ya el Tribunal Supremo en su sentencia 550/2016, de 22 de junio , fundamentó que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél. En el mismo sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo 132/2007, de 16 de febrero , con cita de la 1195/2005, de 9 de octubre y 11036/2003, de 2 de septiembre , se dijo que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador. Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima, porque en caso contrario, quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares, en la historia criminal), o el traspaso de aquellos resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil (generalmente, los llamados negocios criminalizados).

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, única acusación que sostuvo de forma alternativa la comisión del delito de administración desleal, formuló igualmente acusación conforme a los dispuesto en el artículo 250.1, 5º y 6º, por los que el delito se cualifica por la cuantía defraudada, al superar los 50.000 euros y por abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional. No concurre en el caso que nos ocupa el apartado 6º citado, ya que la relación de confianza no actuaba como preexistente de tal modo que pos dicha relación especial, los perjudicados decidieran poner al servicio de los defraudadores la administración de su patrimonio. Loas encausados, como consecuencia de la relación laboral tenían ya encomendada dicha función administradora, con el control de la caja de la empresa, la contabilidad y las compras de los productos informáticos y accesorios. Los encausados lo que hicieron fue aprovechar esa situación privilegiada en la empresa para poder cometer el delito, de tal forma que la relación de confianza no operó como un plus de antijuricidad requerido por la norma, sino que fue lo que posibilitó su comisión.

En relación a la cualificación del delito por la cuantía defraudada se practicó prueba pericial de las economistas Dª Nicolasa , que analizó la contabilidad empresarial y la también economista Dª Carla , la que además llevaba la asesoría externa de la empresa a efectos fiscales. La defensa no propuso prueba alguna de descargo y se limitó a elevar conjeturas que no tuvieron sostén alguno y que fueron rechazadas por las peritos. De la declaración de ambas peritos el Tribunal pudo concluir igualmente que la contabilidad de la empresa había sido amañada para ocultar la distracción dineraria objeto de la acusación.

Dª Nicolasa examinó todas las facturas giradas por COMPUTER ASS a FUNERARIA LA PAZ ARIDANE SL y concluyó que todas eran abonadas a cuentas bancarias cuyo titular era D. Desiderio ; que no siempre había facturas que justificasen el pago a COMPUTER ASS; que en ocasiones se pagaba más cantidad de la facturada; no todas las facturas estaban contabilizadas aunque si encontró el documento físico. Las facturas de COMPUTER ASS no constaban contabilizadas donde debían como mayorista, no tenían una cuenta específica y así no se informaba a la Administración Tributaria al no superar los 3.000 euros y no detectaba a la sociedad COMPUTER ASS; no había albarán de entrega de mercancía y sólo estaba la factura de COMPUTER ASS y en el justificante de pago no constaba el concepto. Que a veces se le hacían pagos por conceptos que no tenían nada que ver con al informática, tales como vacaciones, tarjetas de Navidad y otros.

Al rehacer la contabilidad pudo comprobar que al no contratarse a empresas externas, parte del material se debía hacer en la empresa, por lo que debía hacerse un cálculo basado en una evaluación de los gastos habituales de la empresa por los distintos conceptos a fin de poder justificar los gastos reales generados por la actividad empresarial y excluir los no justificados.

A insistentes preguntas de la defensa declaró que la fecha de la compra no tiene nada que ver con la de saldos debidos, pues esta recoge los saldos deudores a la fecha y que para conocer la fecha en la que se generó la deuda habría que acudir al Mayor; ver el saldo de apertura y comprobar cuando se genera el saldo con aportaciones de otros años.

La perito Dª Carla declaró que actuó como asesor externo y a los fines fiscales, pero no asesoraban sobre la contabilidad en general, por conceptos, pero no sobre cuenta a cuenta y que era Eloisa la que le facilitaba los datos. Que el asesoramiento era por teléfono y que cada tres meses giraba una visita a la empresa. Que posteriormente pudo comprobar que COMPUTER ASS aparecía como persona física y no sociedad y que sus facturas se contabilizaban en una partida denominada 'otros gastos'. Que los demás proveedores estaban debidamente contabilizados. Que muchas de las facturas pagadas a COMPUTER ASS se hacían en efectivo o por transferencia; que la fecha de pago en ocasiones era anterior a la fecha de la factura; que no había cuenta bajo la denominación COMPUTER ASS o Ramón ; que no había albaranes de entrega a COMPUTER ASS, solo facturas; que el pago se hacía por transferencias a cuentas bancarias de los encausados. Declaró la perito que en 2007 se disparó el gasto llegando a contabilizarse en un ejercicio 25.000 euros, cuando la media anterior era 14.000 euros, gasto que por dicha cantidad se contabilizó tras el cese de los encausados.

Declaró la perito Dª Nicolasa , que entre los ejercicios 2.007 y 2.012 COMPUTER ASS facturó a FUNERARIA LA PAZ ARIDANE SL el importe total de 156.844,44 euros, que desglosó por ejercicio, de los cuales corresponde a material de oficina 117.632,32 Euros, por equipos informáticos 24.587,73 Euros y por otros conceptos 14.624,39 Euros.

Las peritos cuantificaron la defraudación en 126.319,94 Euros, a lo que adicionaron un perjuicio por regularización fiscal que por intereses y sanción debía ascender en los ejercicios del 2.007 al 2.012 en 33.972, 33 euros, pero que al estar prescritos los ejercicios hasta el 2.011, por el 2.012 ascendería el total del perjuicio a 163.262,57 a la fecha de la peritación, por lo que habría que adicionar los devengos posteriores a dicha fecha y por los conceptos señalados.

Pese a que la sociedad no reconoce el ingreso de dicho material en la empresa, la perito deduce de dichos importes la cantidad que previsiblemente se debió dedicar a consumo de la actividad de empresa, teniendo en cuenta para ello el promedio de gastos de ejercicios anteriores y posteriores y la actividad de los encausados, analizando para ello el periodo contable entre 2000 y 2006 y entre 2013 y 2014, extraídos de los Balances de Sumas y Saldos. Para ello la perito se sirvió del denominado 'Test r de Spearman' de la herramienta estática, concluyendo que descontando los productos que se facturaron por COMPUTER ASS y analizando los gastos de empresa, se deduce que el gasto de material de oficina en el que debió incurrir la misma para la generación de los ingresos debió ser superior al resultado obtenido. Siguiendo dicho método alcanzó un total de gasto de previsible en los seis ejercicios, debidamente desglosado, de 56.306,59 Euros para la obtención de unos ingresos contabilizados de 7.520.860,46 Euros. Al facturarse por este concepto por la empresa a COMPUTER ASS el importe de 117.632,32 Euros y constar pagado a otros proveedores 25.782,09 Euros, sólo podía corresponder a gasto efectivo suministrado por COMPUTER ASS el importe de 30.524,50 Euros, por lo que el resto de 87.107,82 Euros abonada a COMPUTER ASS carece de toda justificación.

Por el concepto de gastos de equipos informáticos los empresarios de FUNERARIA LA PAZ ARIDANE SL no reconocieron ninguna adquisición, no habiéndose practicado prueba que acreditara lo contrario. En el periodo comprendido entre 2.006 y 2016 consta como único proveedor, junto a COMPUTER ASS la sociedad DAMASE ELECTRÓNICA SL, salvo una fotocopiadora adquirida a TECNISUR CANARIAS SL, por lo cual no se puede justificar el gasto en equipos informáticos por importe de 24.587,73 Euros que facturó COMPUTER ASS. Si ha dichos importes se adiciona el gasto no justificado por 'otros conceptos' en 14.624,39, arroja un total no justificado en gastos facturados por COMPUTER ASS a FUNERARIA LA PAZ ARIDANE SL por importe de 126.319,94 Euros.

A dicho perjuicio, las peritos adicionan un daño patrimonial por importe de 37.942, 63 euros resultante de la regularización fiscal, intereses por mora y multas en los ejercicios 2007 a 2012. Sin embargo, teniendo en cuenta la prescripción fiscal, a excepción del último ejercicio y que dicha liquidación fiscal no se ha practicado, el perjuicio por dichos conceptos solo se podrá cuantificar, en su caso en ejecución de sentencia

Frente a dichas periciales, la defensa no propuso prueba contradictoria alguna, tal y como ya habíamos manifestado y ni siquiera aportó documentación de COMPUTER AS o de D. Desiderio , incluidas las declaraciones fiscales, que pudiera contradecir el resultado de dicha pericias, las que a juicio del Tribunal están debidamente ponderadas, y sin perjuicio de que se debió aportar a los autos prueba de la relación de bienes existentes en la empresa, con antelación a los hechos enjuiciados y con posterioridad a la salida de los encausados, correspondiendo a los encausados a la vista de la prueba de la acusación aportar otros medios probatorios susceptibles de cuestionar inequívocamente dicho resultado.

CUARTO.- El delito de administración desleal del artículo 250.1 , 5º concurre con el delito de falsedad documental en concurso ideal, tipificado en el artículo 77.1 y penado en el apartado 2 del Código Penal , sin que se pueda aplicar la tesis de la consunción, por absorción, al tratarse de distinto bien jurídico y ser delitos autónomos, pero la falsedad documental se practicó para facilitar la administración desleal, de modo que la indebida detracción de cantidades dinerarias de la empresa para pagos fraudulentos a terceros se justificaran por la documentación falseada, tanto en la utilización del NIF de tercero, falseando su firma, como con la confección de las facturas falsas, generando por tanto una documentación falsa que afecta a la seguridad en el tráfico mercantil.

QUINTO.- El sujeto activo del delito es el administrador de hecho o de derecho, en definitiva cualquiera que reciba fondos o los tenga a su disposición con la finalidad de administrarlos lealmente conforme a la finalidad encomendada.

El Tribunal Supremo apreció la comisión del delito en el supuesto de un contable, como responsable de los pagos a proveedores, del cobro a clientes.desbordó el ámbito definido por el título jurídico que le habilitaba para la administración del metálico, disponiendo para sí de las cantidades dinerarias que deberían haber sido ingresadas en el patrimonio de la entidad para la que trabajaba ( STS 912/07, de 6 de noviembre ). Igualmente en el supuesto del empleado que se ha aprovechado de la posibilidad de disponer del dinero de la cuenta corriente de la entidad para la que trabajaba para hacer pagos propios, ajenos a esa empresa y ha hecho suyas sumas recibidas para servicios a realizar para la entidad en la que trabajaba, en lugar de destinarlas parta el fin para el que las recibió ( STS 222/06, de 13 de febrero ).

El tercero participa como inductor, cooperador necesario o cómplice, pues la autoría se predica únicamente de quien ha recibido el bien por cualquiera de los títulos del precepto y con la finalidad de administrar. El cooperador necesario debe realizar un aporte sin el cual el hecho no se hubiera podido cometer tal y como sostiene el Tribunal Supremo en su sentencia 37/06, de 25 de enero y ello concurre cuando dentro del plan preconcebido el encartado actúa como receptor final de los fondos ( STS 71/04 de 2 de febrero ).

Conforme al relato de hechos, tal y como los hemos fundamentado, son autores responsables D. Desiderio y Dª Eloisa , en los términos del artículo 28 del Código Penal . Ambos tenían capacidad de administrar en sus respectivos ámbitos laborales y ambos idearon y ejecutaron conjuntamente el plan de desvío de fondos empresariales a su favor, a las cuentas de las que ambos son titulares, tal y como obra documentado en autos y cuya titularidad reconocieron en juicio y en todo caso siempre mediaría la cooperación necesaria de D. Desiderio a Dª Eloisa , como responsable de caja, banco y pagos. Igualmente se predica de la autoría de la falsedad documental ideada por ambos encausados para justificar la apariencia contable de la detracción desleal de fondos empresariales, sin perjuicio de que el autor material fuera D. Desiderio , actuando Dª Eloisa como autora mediata.

SEXTO.- No concurre en ninguno de los encausados circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, lo que no ha sido objeto de litigio en el enjuiciamiento.

SÉPTIMO.- La pena a imponer por el delito de administración desleal sería al correspondiente al artículo 250.1 , 5º, por el principio de especialidad frente a la del delito continuado del artículo 252. La pena correspondiente a los dos delitos viene determinada por el concurso normativo en el artículo 77.1 del Código Penal en relación con la prevista en el artículo 250.1 , 5º y el 392 del Código Penal , debiendo penar por separado por ser más beneficioso para los encausados. La pena privativa de libertad por el primer delito se impondrá dentro del mínimo legal, si bien valorando que la cuantía defraudada supera con creces la cantidad básica del precepto, no concurriendo circunstancias subjetivas, ni otras objetivas que justifiquen mayor agravamiento dedl impuesto. La pena por el segundo delito se impondrá en el mínimo legal. La pena de multa vendrá acompañada por la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53.1 y con una cuota diaria de cuatro euros, teniendo en cuenta que los encausados ya fueron despedidos y no se ha documentado la obtención o pertenencia de rentas.

La pena accesoria se impondrá conforme previene el artículo 56.1 , 2ª del Código Penal .

OCTAVO.- El Código Penal dispone en su artículo 116.1 que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios. El Código Civil dispone en el artículo 1.089 que los actos y omisiones ilícitos son fuentes de obligaciones. Los perjudicados reclamaron expresamente al resarcimiento de los daños y perjuicios causados.

Ya hemos explicitado y fundamentado, a la vista de lo alegado en la prueba testifical y probado en particular por la pericial que los perjuicios en gastos indebidos facturados por COMPUTER ASS a FUNERARIA LA PAZ ARIDANE SL ascendieron al importe de 126.319,94 Euros. A dichos gastos podría adicionarse un perjuicio económico fiscal, el que se deberá en su caso cuantificar en trámite de ejecución de sentencia, sobre los parámetros recogidos en el fundamento tercero de la presente resolución.

En relación a la reclamación formulada por D. Ramón por daños y perjuicios y daño moral que resulte procedente, al ejercitarse una acción civil, la cantidad a reclamar debe estar totalmente determinada en la pretensión o ser susceptible de determinación, requisito que no concurre en el caso de autos. Por otro lado, el delito de falsedad no genera un daño moral resarcible adicional, más allá de la responsabilidad que se debe imponer por él al encausado responsable.

NOVENO.- Se deben imponer las costas de este juicio por mitad a cada uno de los encausados, con base en lo estipulado en el artículo 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Las costas de la acusación particular FUNERARIA LA PAZ ARIDANE SL, se impondrán por mitad, al ser desestimada parcialmente su pretensión de condena por los delitos por ella imputados y parcialmente la responsabilidad civil. Las costas de de la acusación particular de D. Ramón , se impondrán igualmente por mitad al ser desestimada su pretensión resarcitoria civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos condenar y condenamos a D. Desiderio y Dª Eloisa como autores responsables del delito de administración desleal cualificado en concurso con el delito continuado de falsedad documental, objeto de enjuiciamiento, ya definidos, a la pena, a cada uno de ellos, por el primer delito la pena de prisión de dos años y multa de siete meses, con una cuota diaria de cuatro euros y responsabilidad personal en caso de impago y por el segundo delito a la pena de prisión de un año y nueve meses y multa de nueve meses y un día, con una cuota diaria de cuatro euros y responsabilidad personal en caso de impago e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena y a que en concepto de responsabilidad civil indemnicen conjunta y solidariamente a FUNERARIA LA PAZ ARIDANE SL en la cantidad de 126.319,94 Euros, con el interés del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a la cantidad que se cuantifique en ejecución de sentencia, en su caso, conforme a los perjuicios fiscales devengados por la regularización fiscal, intereses de mora y multas fiscales pudieran ocasionarse a dicha sociedad, conforme al fundamento tercero y octavo de la presente resolución y les condenamos al pago de las costas devengadas, por mitad las correspondientes a las acusaciones particulares.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública. Doy fe.