Sentencia Penal Nº 118/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 741/2017 de 14 de Mayo de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 118/2018
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA
Magistrados/as
D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO
D.ª MARIA BEGOÑA ARGAL LARA (Ponente)
En Pamplona/Iruña, a 14 de mayo del 2018.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los/as Ilmos/as. Sres/as.
Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Procedimiento
Abreviado nº 741/2017 , derivado de los autos de Procedimiento Abreviado nº 1538/2015 del Juzgado de
Instrucción Nº 3 de Pamplona/Iruña, por un delito de apropiación indebida, contra el acusado :
D. Ángel Jesús , nacido el NUM000 del 1970, en SAN SEBASTIÁN, (GUIPÚZCOA) hijo de Amadeo
y de Virginia , con NIF nº NUM001 , domiciliado en AVENIDA000 , NUM002 - NUM003 - NUM004
de ZARAGOZA C.P.50013, sin antecedentes penales, insolvente, en libertad provisional por esta causa,
representado por el Procuradora D.ª ANA MUÑIZ AGUIRREURRETA y defendido por el Letrado D. JOSÉ
LUIS BEAUMONT ARISTU.
Ejerce la acusación pública el MINISTERIO FISCAL.
Ejerce la acusación particular MAPFRE INVERSIÓN SOCIEDAD DE VALORES S.A. Y MAPFRE VIDA
S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representadas por la Procuradora D.ª MERCEDES HERMOSO DE
MENDOZA ERVITI y defendidas por el Letrado D. IGNACIO BRUN GARISOAIN.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. MAGISTRADA, Dña. MARIA BEGOÑA ARGAL LARA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instrucción N.º 3 de Pamplona/Iruña tramitó Procedimiento Abreviado n.º 1538/2015, por un delito de estafa, de falsedad documental y de apropiación indebida, contra el acusado.

Remitidas por el referido Juzgado las citadas diligencias a la Audiencia Provincial de Navarra correspondió su conocimiento, por turno de reparto a esta Sección Primera formándose el Rollo de Procedimiento Abreviado n.º 741/2017, señalándose para celebración de juicio oral el día 2 de mayo de 2018.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, modificó sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como de un DELITO DE ESTAFA del Art 248 y 249 y 250.1.6º CP y un DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL CONTINUADO del Art 392 en relación Art 390.1.(2 y 3 ) CP y Art 74 CP , de los expresados delitos es responsable en concepto de autor el acusado.

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la PENA DE DOS AÑOS DE PRISIÓN y multa de 9 meses con una cuota diaria de 10 euros, accesorias legales, por el DELITO DE ESTAFA Y DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN por el DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL accesoria para ejercicio sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de diez meses a razón de una cuota diaria de diez euros con arresto subsidiario en caso de impago y costas.

El acusado deberá indemnizar a Mapfre Vida SA y Mapfre Inversión Sociedad de Valores SA en 20.000 euros.

En cuanto a las indemnizaciones que se reconozcan en la sentencia, se estará a lo dispuesto en el Art.

576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO.- La acusación particular elevó sus conclusiones a definitivas calificando los hechos como constitutivos de los siguientes delitos: - Un delito de apropiación indebida previsto y penado en el actual articulo 253.1 del Código Penal , habiéndose cometido éste mediando la circunstancia referida en el apartado 6° del artículo 250.1 del mismo Código Penal , es decir, aprovechándose el acusado de su credibilidad profesional ante la Sra. Pura y todo ello en relación a la apropiación de la cantidad de 20.000 € que el acusado recibió de la Sra. Pura en metálico y en mano el día 28 de noviembre de 2008 para destinarlo a la contratación de un producto de ahorro ofrecido por la Compañía Mapfre.

-Un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el artículo 392 del Código Penal , en relación con lo dispuesto en el artículo 390.1.2 °, 3 ° y 4 °; y artículo 74.1 de la misma Norma , al haber utilizado el acusado varios documentos mercantiles simulando la contratación de un producto de inversión de la Compañía Mapfre y con ello induciendo a error sobre su autenticidad, suponiendo la intervención de personas que no la tuvieron y, por supuesto, faltando a la verdad en la narración de los hechos.

Todo ello referido a los documentos aportados junto a la querella con n° 8, 9 y 10.

De los expresados delitos es autor el acusado.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por el delito de apropiación indebida, procede imponer al acusado la pena de 18 MESES de prisión.

Por dicho delito procede asimismo imponerle una multa de 9 meses con una cuota diaria de 15 euros. Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, procede imponer al acusado la pena de 21 MESES de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 15 euros.

Procede asimismo la imposición de las penas accesorias y costas, incluidas las de esta acusación particular.

El acusado, en concepto de responsabilidad civil derivada del delito de apropiación indebida del que se le acusa, indemnizará a la Compañía Mapfre y más concretamente a la sociedad Mapfre Vida S.A. en la cantidad de 20.000 €, con sus intereses legales calculados desde el 17 de julio de 2014 (fecha de restitución a la Sra. Pura del importe apropiado por el acusado).



CUARTO.- En el acto del juicio oral, la defensa del acusado D. Ángel Jesús , elevó a definitivas sus conclusiones solicitando la libre absolución de su representado con toda clase de pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que el acusado Ángel Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, prestaba sus servicios para la compañía Mapfre, y desde el año 2007 con un contrato de agente de seguros exclusivo hasta el 30 de septiembre de 2010. En el desempeño de sus funciones entabló relación profesional con la clienta de la citada mercantil, doña Pura , quien exclusivamente trataba las cuestiones relativas a las inversiones con el acusado.

Con la finalidad de obtener un enriquecimiento ilícito, el acusado se aprovechó de su condición de agente urdiendo un plan consistente en convencer a la Sra. Pura de que le entregara 20.000 € para invertirlo en una póliza denominada 'millón vida' a un año de vencimiento y con un interés técnico garantizado del 4,5%, sabiendo desde ese primer momento que no iba a realizar la mencionada inversión.

Tras hablar por teléfono con la clienta y decirle ésta que tenía el dinero invertido en un plazo fijo en una entidad bancaria, se ofreció el acusado para ir a Zizur, y acompañarle para la cancelación del referido depósito y recoger el dinero, lo que sucedió el día 28 de noviembre de 2008.

El acusado entregó un recibo a la señora Pura de los 20.000 € tras recibir dicha cantidad en metálico sin que conste que el dinero fuera destinado a la inversión indicada, e incorporando el capital a su patrimonio.

La Sra. Pura llamaba por teléfono al acusado para interesarse por sus productos, a lo que éste le contestaba siempre que todo iba bien.

Para dar apariencia de que había invertido el capital en aquel producto, redactó de su puño y letra un impreso de la empresa MAPFRE Inversión denominado orden de compra de valores, en donde puso los datos de la Sra. Pura y el importe en euros de 22.079, 60, haciendo constar que es reinversión de otro producto, y fechado el 20/1/2010, no ha dado razón alguna del destino dado a ese dinero y no ha devuelto su importe a la Sra. Pura , ni a Mapfre.

Tras la reclamación efectuada por la Sra. Pura a MAPFRE, y constató ésta que el agente acusado no había realizado ninguna contratación del producto para el que había recibido el dinero, ni tampoco su reinversión, por lo que indemnizó en 20.000 € a la clienta.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba en conciencia conforme a lo prevenido en el artículo 741 LECriminal .

Ha reconocido el acusado en su declaración que como agente de MAPFRE tenía una relación profesional y de confianza con la señora Pura , y que le pidió una cantidad de dinero para invertirlo en un producto, por lo que le entregó la clienta la cantidad de 20.000 € para dicho fin. Negó haber emitido el recibo justificante obrante al folio 127 de los autos, pero reconoce haber rellenado el impreso de orden de compra de valores del folio 128. Afirmó que debió de entregar en Caja Madrid el capital recibido o depositarlo en MAPFRE (sin aportar justificación documental de dicho extremo), después de que lo recibiera el 28 de noviembre de 2008 en efectivo en la localidad de Zizur, en donde reside la señora Pura , que fue la persona que se lo entregó.

De la documental obrante en el expediente se ha acreditado que el citado capital nunca tuvo entrada en MAPFRE, ni se comercializó la póliza para la que le fue entregado el capital, ni tampoco se tramitó la orden de compra de valores rellenada por el acusado el 20 de enero de 2010, que entregó o hizo llegar a la señora Pura .

De la declaración reiterada de la víctima Sra. Pura sin contradicciones relevantes, no se aprecia en la misma la concurrencia de móviles espurios, y su relato está corroborado tanto por la documental de MAPFRE que justifica la inexistencia del producto para el que recibió el acusado el capital, como por la documental que le entregó el propio acusado, en concreto el recibo justificativo de los 20.000 €, pues aunque ha sido negada la autoría del documento por el acusado, sin embargo ello se concluye por que obedece a la realidad reconocida por el acusado de que le entregó el dinero la Sra. Pura , y la testigo víctima afirmó que le entregó el citado recibo.

En todo caso el reconocimiento del acusado de la recepción del dinero es prueba suficiente para estimar acreditado dicho extremo, junto con la declaración de la víctima. Y la orden de compra de valores del folio 128, que la Sra. Pura presentó a MAPFRE, fue rellenado expresamente por el acusado, así lo reconoció.

Lo expuesto permite concluir que en este supuesto nos encontramos ante la celebración de un contrato en el que una de las partes (clienta), entrega a la otra (agente acusado), una determinada cantidad de dinero para su inversión en un producto financiero, sin que hubiera dado al dinero el destino pactado.

La inexistencia de voluntad del acusado desde el inicio de cumplir lo convenido, es decir, de invertir el capital en el producto financiero ofertado mediante engaño a la Sra. Pura , no entregando la citada cantidad a MAPFRE para la contratación del producto, permite concluir que él mismo se quedó con el capital recibido no destinándolo al fin pactado, incorporándolo a su patrimonio, por lo que estamos en presencia de lo que se ha denominado por la jurisprudencia como contrato civil criminalizado.

Lo expuesto aparece justificado por el hecho de que el acusado rellenara el impreso obrante al folio 128 de los autos, orden de compra de valores por importe de 21.079,60 €, reinversión de vencimiento de otro producto, en el que hace constar su propio nombre, Ángel Jesús , documento que fue entregado o remitido por correo a la Sra. Pura , pues si el acusado hubiera entregado efectivamente el capital en MAPFRE para la contratación del producto, tal y como pone de manifiesto en su declaración, no hubiera necesitado mantener la apariencia de existencia de la contratación del producto a través de la elaboración del mencionado documento de reinversión, lo que permite inferir que el acusado se quedó con el capital, y que, ante las llamadas de la denunciante para interesarse sobre el estado de la inversión, elaboró aquel documento cuyo contenido no responde en absoluto a la realidad.

En relación a los documentos obrantes a los folios 129 y 130, impresos de Mapfre automóviles, no existen indicios de que el acusado los hubiera confeccionado con la finalidad de seguir manteniendo el error de la denunciante respecto a la inversión no contratada.



SEGUNDO.- Tipicidad de los hechos.

Se ha imputado por la acusación particular un delito de apropiación indebida y por el Ministerio Fiscal un delito de estafa. Son dos tipos penales que se excluyen entre sí, de tal forma que si concurren los requisitos de la estafa, no puede existir apropiación indebida, dado que la estafa presupone un engaño previo que provoca el desplazamiento patrimonial, lo que no concurre simplemente en la apropiación indebida.

En el delito de estafa denominado negocio jurídico criminalizado el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales. De este modo el infractor se aprovecha de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyendo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio y desplegando una actuación que desde que se concibe y planifica, prescinde de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12 de mayo de 1998 , 2 de noviembre de 2000 , 16 de octubre de 2007 ).

En el presente caso, de la valoración de la prueba realizada se concluye que los actos previos, coetáneos y posteriores al acto dispositivo realizado por la denunciante acreditan la concurrencia de un engaño previo por parte del acusado como mediador de inversiones (ofertar la inversión en un producto rentable a sabiendas de que no lo iba a contratar) que produjo en la víctima un error al confiar en la realidad de la inversión, con efecto causal (desplazamiento patrimonial) y consiguiente incumplimiento de la obligación contraída al no dar al capital el destino para el que había sido entregado; por lo que los hechos son subsumibles en el tipo penal de estafa del artículo 248 del Código Penal y no en el de apropiación indebida, por razón del engaño bastante, previo o antecedente existente, que fue capaz de mover la voluntad de la víctima, quien, ante el requerimiento del agente, aportó el capital para realizar la inversión que le recomendó; .

Igualmente, los hechos son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil tipificado en los artículos 390.1. 2 º, y 392 del Código Penal , por razón del documento confeccionado en su integridad por el acusado en un impreso de Mapfre, obrante en el folio 128 de la causa, de fecha 20/1/2010.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido que se deben incardinar en esta modalidad delictiva ' aquellos supuestos en que la falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en el documento, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación o situación jurídica inexistente' ( SSTS 1 de junio de 2011 , 10 de octubre de 2008 , 27 de marzo de 2009 , 7 de mayo de 2010 ).

El documento referido incurre en una falta de autenticidad objetiva ya que recoge un acto o relación jurídica inexistente, es un documento que no obedece al origen objetivo en cuyo seno aparentemente se creó.



TERCERO. -Circunstancia agravatoria del artículo 250.1.6 Código Penal .

Tanto la acusación como el Ministerio Fiscal consideran aplicable la circunstancia 6ª del artículo 250.1 CP , por entender que el acusado se aprovechó de su credibilidad profesional ante la señora Pura para la perpetración del engaño del delito de estafa.

Tanto el acusado como la víctima reconocieron en el acto del juicio oral que la relación que tenían ambos era estrictamente profesional, y la Sra. Pura afirmó que el acusado era el único agente de Mapfre con el que trataba los temas de las inversiones financieras, a quien siempre llamaba por teléfono para que le pusiera al día de su situación, no acercándose para ello a la oficina.

En relación a la circunstancia expuesta, es decir, 'se cometa abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional' , la jurisprudencia considera que el aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional hace referencia 'no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades de sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa' ( SSTS 7 de abril de 2011 ). Es decir, el sujeto activo 'se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario' En todo caso, al igual que en el caso de abuso de relaciones personales, el aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional por parte del sujeto activo ha de suponer un desvalor adicional, más allá de los elementos configuradores del tipo penal de estafa o de apropiación indebida, evitándose así la conculcación del principio de 'non bis in idem'.

En el presente caso, dado que la relación de confianza existente entre acusado y víctima derivaba de la relación profesional en la que se sustentaba, como consecuencia de ser el acusado agente de MAPFRE, no resulta aplicable la agravación interesada, ya que el engaño fue perpetrado precisamente gracias a dicha relación profesional que había entre las partes, agente y víctima, y ello facilitó la efectividad del engaño que de otra manera no hubiera podido perpetrarse.



CUARTO.- Prescripción del delito Se ha alegado por la defensa del acusado la prescripción de los delitos, tanto del delito de estafa como del delito de falsedad documental.

.- Prescripción del delito de estafa.

En el presente supuesto nos encontramos ante un delito de estafa consumado, ya que de conformidad con la teoría de la 'illatio', la consumación se produce desde el momento en que el defraudador ha tenido la posibilidad de disponer de la cosa ajena, quedando en su poder los fondos desplazados, lo que ha ocurrido en el presente caso el 28 de noviembre de 2008.

El Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010 adoptó el siguiente Acuerdo: 'Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que han sido rechazadas por el tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degradan de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado.' La pena en abstracto para el cómputo de la prescripción es la que correspondería al tipo básico del delito de estafa, al no ser aplicable la agravación específica interesada.

La pena en abstracto para estos delitos tiene un límite máximo de tres años de prisión, por lo que conforme al artículo 33 del Código Penal antes y después de la reforma del Código Penal por la Ley Orgánica 15/2003, la pena de prisión de hasta tres años era una pena menos grave, por lo que el plazo prescriptivo del artículo 131 CP era de tres años.

De acuerdo con lo expuesto, teniendo en cuenta que el procedimiento se dirigió frente al culpable tras la presentación de la querella criminal el 5 de marzo de 2015, los hechos constitutivos del delito de estafa están prescritos.Al igual que el delito de apropiación indebida.

Respecto del delito de falsedad en documento mercantil, se ha concluido que el único documento cuya falsedad se ha acreditado es el documento folio 128 de los autos, de fecha 20/1/2010.

El inicio del término de prescripción se computa, ex artículo 132.1º CP , desde el momento en que se haya cometido la infracción punible. Dado que se ha descartado la existencia de un delito continuado, el falseamiento del documento se produjo en la fecha que consta en el mismo. La pena correspondiente ex artículo 392 CP es la de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a 12 meses. La pena de hasta tres años de prisión del artículo 33, antes y después de la reforma de la LO 15/2003 , constituía una pena menos grave, por lo que el plazo de prescripción del artículo 131CP era de tres años.

Tenido en cuenta la fecha de la presentación de la querella, 5 de marzo de 2015, determina que el delito de falsedad documental perpetrado el 20 de enero de 2010 está prescrito.

En atención a lo expuesto, por aplicación de lo prevenido en el artículo 130.6º CP , que establece que la responsabilidad criminal se extingue por la prescripción del delito, procede decretar la absolución del acusado de los delitos de estafa y falsedad documental con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales causadas, sin perjuicio del derecho de los perjudicados a ejercitar las pertinentes acciones civiles para reclamar los daños y perjuicios irrogados.

Con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala Acuerda: -. Absolvemos a Ángel Jesús de los delitos de estafa y falsedad documental y apropiación indebida de los que estaba acusado por prescripción, declarando extinguida su reponsabilidad criminal.

-. Declaramos de oficio las costas procesales causadas.

La presente resolución no es firme , y contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo ante esta Audiencia en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.