Sentencia Penal Nº 118/2019, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 85/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00118/2019

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA

Teléfono: 969224118

Correo electrónico:

Equipo/usuario: HMC

Modelo: SE0200

N.I.G.: 16078 41 2 2013 0045124

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000085 /2019

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de CUENCA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000218 /2018

Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Africa, Anibal

Procurador/a: D/Dª ENRIQUE RODRIGO CARLAVILLA, ENRIQUE RODRIGO CARLAVILLA

Abogado/a: D/Dª GONZALO JIMENEZ FERRANDIS, GONZALO JIMENEZ FERRANDIS

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, COMUNIDAD PROPIETARIOS AVENIDA000 NUM. NUM000 DE CUENCA

Procurador/a: D/Dª , ROSA MARIA TORRECILLA LOPEZ

Abogado/a: D/Dª , LUIS MIGUEL SEQUI MUÑOZ

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.

APELACIÓN PENAL Nº 85/2019.

Juicio Oral 218/2018, (dimanante del Procedimiento Abreviado 79/17 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Cuenca).

Juzgado de lo Penal número 1 de Cuenca.

Ilmos. Sres.:

Presidente Acctal:

D. Ernesto Casado Delgado.

Magistrados:

Dª María Pilar Astray Chacón.

D. Javier Martín Mesonero (Ponente)

S E N T E N C I A Nº 118/2019

En la ciudad de Cuenca, a veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Oral nº 218/2018, (que dimanan del Procedimiento Abreviado 79/17 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Cuenca), procedentes del Juzgado de lo Penal número 1 de Cuenca, en virtud de recurso de apelación interpuesto por Africa y Anibal, representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodrigo Carlavilla y defendidos por el Letrado Sr. Jiménez Ferrandis, contra la Sentencia pronunciada por dicho Juzgado de lo Penal en fecha 2 de mayo de 2019; figurando como parte apelada el MINISTERIO FISCAL y la Comunidad de Propietarios del edificio sito en Cuenca, AVENIDA000 nº NUM000, representada por la Procuradora Sra. Torrecilla López y asistida del Letrado Sr. Sequí Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cuenca se dictó Sentencia, en fecha 2 de mayo de 2019, en la que se declaran los siguientes hechos probados:

I. 'Ha resultado probado, como consecuencia de los medios de prueba practicados en el Plenario, y así se declara expresamente que la acusada D.ª Africa, sin antecedentes penales, es la propietaria del piso sito en la C/ AVENIDA000 nº NUM000, NUM001 de Cuenca, la cual asumió el cargo de presidenta de esta comunidad de propietarios con fecha 24-9-09, manteniéndose en el mismo hasta el 2-9-12, si bien era el acusado D. Anibal, con un antecedente penal susceptible de cancelación, su marido, quien administró de hecho la comunidad durante el mandato de su esposa, así contrató los servicios de la mercantil ' DIRECCION000 C.B' para realizar unas obras acordadas por la comunidad en el tejado, escaleras y pintura de la fachada, trabajos por los que esta empresa giró a la comunidad la factura nº NUM002 de fecha 23-11-09 por importe de 12.583,58 euros y la factura nº NUM003 de fecha 16-3-10 por importe de 12.415,48 euros, lo que hace un total de 25.000 euros(IVA incluido en ambos casos), si bien la comunidad abonó a la mercantil la cantidad de 24.599,06 euros, siéndole concedida a la comunidad por la Consejería de Fomento de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha con fecha 25-3-10 una subvención para la ejecución de esas obras por importe de 1.981,34 euros, cantidad que fue ingresada con fecha 3-8-10 en la cuenta de la comunidad en la entidad Caja Castilla La Mancha nº NUM004, transformada posteriormente en la cuenta nº NUM005 de la entidad 'Liberbank', sucesora de aquélla; el resto de gastos justificados realizados por los acusados mientras administraron la comunidad ascendió a 1.784,76 euros; sin embargo se emitieron cheques al portador con las firmas mancomunadas de la acusada y del tesorero de la comunidad D. Gregorio, que no pedía explicaciones porque confiaba en los acusados, por importe total de 34.892,01 euros, buena parte de los cuales fueron cobrados por los acusados y por Dª Juliana, hermana de la acusada, siendo otros cobrados por D. Inocencio, legal representante de la mercantil ' DIRECCION000 C.B', aprovechando los acusados las facilidades para disponer de esa forma de los fondos de la comunidad (mediante cheques al portador con la firma de la acusada que era la presidenta de la comunidad), con la excusa de haber adelantado pagos en metálico tanto a cuenta de la obra que estaba realizando la mercantil ' DIRECCION000 C.B' como a otros supuestos acreedores de la comunidad, para así distraer de la referida cuenta de la comunidad un total de 8.131,03 euros, de los cuales 2.058 euros correspondían unos servicios de fontanería realizados en el local en el que el acusado explotaba el bar 'La Familia' para conectar sus aguas residuales a la arqueta de la comunidad denunciante cuando la comunidad mantiene que dicho local no forma parte de la misma (edificio nº NUM000) sino de la comunidad colindante (edificio nº NUM006), cantidad ésta última que el acusado reconoció adeudar a la comunidad en el acta de la reunión celebrada el día 2-8-12, pero que no ingresó en la cuenta de la comunidad sino con fecha 14-11-17, lo que reduce la cantidad que pasó de la cuenta de la comunidad denunciante al patrimonio de los acusados a 6.073,03 euros, cantidad que los acusados, que procedieron en la ejecución de los hechos anteriormente relatados con el común ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, no han devuelto a la comunidad hasta la fecha.

II.-La denunciante Dª Rosario sucedió a los acusados en el cargo de presidente/a de la comunidad de propietarios de la C/ AVENIDA000 nº NUM000, en virtud de acuerdo adoptado por la junta de propietarios en la reunión celebrada el día 2-8-12, perteneciendo la vivienda del NUM007 a su padre y a su tío, acordándose en reunión celebrada el día 8-11-12el ejercicio de acciones judiciales 'QUE CONSIDEREN BENEFICIOSAS PARA LA COMUNIDAD', acuerdo en virtud del cual Dª Rosario otorgó poder para pleitos con fecha ... a favor de la Procuradora ....siendo ella a su vez sucedida en el cargo por D. Romualdo en virtud de acuerdo adoptado por la junta de propietarios en reunión celebrada el30-1-13, sin que conste la posterior adopción de un acuerdo de renuncia de la comunidad al ejercicio de las acciones penal y civil derivadas de los hechos objeto de enjuiciamiento en la presente causa penal'.

SEGUNDO-. En el FALLO de la Sentencia recurrida se establece lo siguiente:

'Que deboCONDENAR Y CONDENOa D. Anibal y D.ª Africa como coautores penalmente responsables de un delito continuado de apropiación indebida de los art. 74.1.2, 252 (actual art. 253.1) y 249 del Código Penal, a las penas UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, cada uno de ellos, así como a que indemnicen, conjunta y solidariamente, a la comunidad de propietarios denunciante en la cantidad de 6.073,03 euros, que devengará los intereses establecidos en el art. 576 LEC, y al pago de las costas procesales'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, la representación procesal de D. Anibal y D.ª Africa interpuso recurso de apelación contra la referida Resolución, en el que solicitaba su revocación y su sustitución por otra de signo absolutorio.

CUARTO.- El MINISTERIO FISCAL y la acusación particular presentaron sendos escritos impugnando el recurso formulado, interesando la confirmación de la Sentencia recurrida.

QUINTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, por la Sala se procedió a la formación del pertinente rollo, al que correspondió el número 85/2019. Se señaló deliberación, votación y fallo para el 26 de noviembre de 2019.

Se aceptan los hechos probados de la Resolución recurrida, con la sola salvedad de que en el hecho probado segundo donde consta 30 de enero de 2013, debe constar 30 de enero de 2014.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la Resolución recurrida.

PRIMERO.- Los acusados, condenados en primera instancia por un delito continuado de apropiación indebida en los términos reproducidos en los antecedentes de la presente resolución, cuestionan en primer lugar la legitimación de la Sra. Rosario, persona que, en representación de la Comunidad de Propietarios, interpuso la denuncia que dio origen a la presentes actuaciones. Se alega en este sentido que su nombramiento como presidenta es nulo al no ostentar la condición de propietario; se impugna asimismo la junta en la que se le facultó para el ejercicio de acciones judiciales al no reunir el acta los requisitos legales; se afirma que la autorización para el ejercicio de acciones no comprendía la penal que aquí nos ocupa; y finalmente se incide en que en el momento de presentación de la denuncia y otorgamiento de poder la Sra. Rosario ya no era presidenta.

Visionada la grabación, se constata que ninguna de tales alegaciones se hizo valer en el trámite de cuestiones previas, que sería el trámite adecuado al efecto, y en el que ninguna objeción se planteó por la defensa a la legitimación de la acusación particular.

En todo caso debe indicarse, como ya indicó esta Audiencia Provincial en su auto de 6 de marzo de 2018, que nos encontramos en presencia de un delito público perseguible de oficio, habiendo mantenido su acusación el Ministerio Fiscal, parte legitimada a todos los efectos. Respecto de la Comunidad de Propietarios, su condición de perjudicada es diáfana vista la naturaleza de los hechos objeto de enjuiciamiento (detracción de fondos comunitarios), y su personación en autos a través de Letrado y Procurador es procesalmente correcta, habiendo sido presentada la denuncia y otorgado el poder cuando la Sra. Rosario todavía era presidenta pues su cese, según se comprueba con un examen atento del Libro de Actas incorporado a las actuaciones, no se produjo hasta el día 30 de enero de 2014 y no 2013 como se consigna en el hecho probado segundo de la sentencia apelada; no siendo el presente procedimiento penal el adecuado para impugnar su nombramiento de presidente ni tampoco para impugnar Juntas de Propietarios, apareciendo facultada la citada señora para el ejercicio de acciones en beneficio de la comunidad, y sin que procedan a los efectos aquí examinados interpretaciones restrictivas sobre el alcance de la autorización al tratarse la Comunidad de la víctima directa del delito debiendo favorecerse la efectividad del derecho consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución . Todo ello bajo el principio 'pro actione' que rige en el proceso penal, reforzado tras las últimas reformas procesales cuando de la víctima del delito se trata.

SEGUNDO.- En segundo lugar, los apelantes vienen a discrepar de la valoración probatoria contenida en la sentencia apelada, pero para ello se limitan a oponer su propia valoración, legítima pero parcial y subjetiva, de la prueba practicada, que no puede prevalecer sobre la objetiva e imparcial de la juzgadora de instancia.

Constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los arts741 y 973 de la LECrim ,y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.T.C. de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia , o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Labor de rectificación esta última que será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia. Si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quemno debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el juzgador a quoen la valoración de la misma.

En este caso, la Juez de lo Penal ha escuchado las explicaciones de los acusados y de los testigos, junto con la documental aportada, y ha valorado todo este material probatorio de acuerdo con las reglas de la lógica y la experiencia y lo ha argumentado de forma cumplida y ciertamente exhaustiva. Esta valoración se comparte por el Tribunal y no hay razón alguna para modificarla. Se constata la disposición por los acusados de fondos pertenecientes a la Comunidad de Propietarios mediante cheques al portador por un importe total de 34.892,01 euros, resultando que una parte del mismo, algo superior a los 8000 euros, no consta que fueran aplicados a los fines previstos (atenciones propias de la Comunidad de Propietarios). En este sentido, los recurrentes se quejan de que la justificación íntegra de las cantidades por ellos dispuestas constituye una 'prueba diabólica' pues ya no disponen de la documentación de la Comunidad, que pasaba del presidente saliente al entrante en una bolsa de plástico, y que el desfase obedece a una contabilidad deficiente de la Comunidad y no por actos de disposición.

Es cierto que el acusado no viene obligado a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, pero no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999: 'cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado. Consecuentemente con ello lo que dispensa o 'libera' de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81 , 17/84 y 303/93 - ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrario -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión'.

El Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2002 señala: 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones'.

En el presente caso, acreditada la disposición mediante cheques al portador de fondos comunitarios, la falta de justificación sobre la aplicación de parte de esos fondos a su finalidad propia y la conclusión consiguiente de la incorporación al patrimonio de los acusados no se presenta lesiva del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues ciertamente los acusados podían haber acreditado su correcta disposición sin que puedan escudarse en la deficiente, a su juicio, contabilidad de la comunidad, pues los hechos se produjeron en el periodo en que ellos la dirigían, con la consiguiente posibilidad de haber dejado adecuado rastro documental de la aplicación de sus disposiciones.

Tampoco pueden tener favorable acogida los alegatos relativos a la infracción del principio de tipicidad por aplicación indebida del art. 253 CP, pues los hechos declarados probados, los cuales, por asentarse, como se indicó, en una valoración racional de la prueba, deben ser mantenidos en esta alzada, son constitutivos del delito de apropiación indebida, tal y como se explica de manera detallada en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Por el contario, el recurso debe prosperar en el último de sus motivos en el que se impugna la aplicación de la circunstancia agravante del abuso de confianza.

Dice sobre ella la Sentencia núm. 1017/09 de 16 de octubre , con cita de otras muchas, que para la para la concurrencia de esta agravación, aplicable a los delitos de estafa (y también a los de apropiación indebida), a fin de no lesionar el principio 'non bis in idem', es preciso que haya un algo más que añadir a la infracción penal de que se trate, un plus a sumar a la ilicitud propia del tipo base. Exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo; relación personal previa de confianza que pudiendo ser de muy variada naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio.

En el presente caso nos hallamos ante la comisión de un delito de apropiación indebida cometido por quien era la presidenta de la comunidad de propietarios y su esposo. No existe, ni tampoco se describe en el factum de la sentencia recurrida, ese plus de defraudar la confianza que exige la aplicación de la agravante, pues ésta se encuentra implícita en la encomienda que los vecinos realizan al presidente para la gestión de los asuntos comunes, quien de otro modo no hubiera podido acceder a los fondos de los que luego se apropió, suponiendo la aplicación de la agravante un bis in idem en contra del reo , tal y como se pronuncia una reiterada y constante jurisprudencia.

La eliminación de la agravante tiene repercusión en la pena a imponer, pues reconocida en la sentencia la existencia de dos atenuantes, el art. 66 CP impone rebajar la pena en uno o dos grados. En el presente caso, se considera procedente la rebaja en un solo grado atendido el número de atenuantes (2) y su naturaleza (dilaciones indebidas y reparación parcial del daño). Hallándonos en un delito continuado, la pena debe imponerse en su mitad superior, por lo que nos situaríamos en un arco punitivo de 21 a 36 meses de prisión. Con la rebaja de grado reseñada, y siguiendo los propios parámetros de la juzgadora de instancia, se considera procedente imponer a ambos acusados una pena de un año de prisión, próxima al mínimo legal.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

QUINTO.- Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno, al haberse incoado la presente causa con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, siendo que el régimen legal aplicable al recurso de casación era el vigente al momento de incoarse la presente causa, esto es, el derogado art. 847 de la LECRIM que solo prevé el recurso de casación contra las sentencias dictadas por las Audiencias en juicio oral y única instancia (criterio que se ha plasmado en el Auto de 21 de junio de 2016 dictado por la Sala 2ª del TS en el Recurso de Queja nº 20379/2016 , y Auto de 5 de abril de 2018 en el Recurso de Queja nº 20050/2018).

Fallo

Estimando parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Anibal y D.ª Africa, debemos revocar y revocamos la sentencia de fecha 2 de mayo de 2019 en el único particular de excluir la agravante de abuso de confianza y modificar la pena fijando ésta para ambos acusados en un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; manteniendo los pronunciamientos sobre responsabilidad civil y costas fijados en la resolución recurrida

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se unirá por certificación al Rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.