Sentencia Penal Nº 118/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1477/2018 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
R
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0272555
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1477/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid
Procedimiento Abreviado 390/2017
Apelante: D./Dña. Dimas
Procurador D./Dña. RAMON BLANCO BLANCO
Letrado D./Dña. DOMINGO JAVIER MARTIN SANCHEZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 118/19
Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª
Dª PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
Dª LOURDES CASADO LÓPEZ
Dª Mª LUZ GARCÍA MONTEYS
En MADRID, a veintiocho de febrero de dos mil diecinueve
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid,
el Procedimiento Abreviado núm. 390/18, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 20 de Madrid, seguido
por un delito contra la salud pública, contra el acusado D. Dimas , representado por Procurador D. Ramón
Blanco Blanco y defendido por Letrado D. Domingo Martín Sánchez, venido a conocimiento de esta Sección
en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por la defensa de dicho acusado, contra la
sentencia dictada por el Ilma. Sra. Magistrada de referido Juzgado, con fecha 9 de julio de 2018 , siendo parte
apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 9 de julio de 2018 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 20 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados: ' Resulta probado y expresamente así se declara que sobre las 21:15 horas del día 8 de julio de 2015, el acusado, D. Dimas , nacional de Nigeria y con N.1.E. NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables; en la calle Lagasca de Madrid, ofreció en venta al agente (le la Policía Nacional con carné profesional número NUM001 , que vestía de paisano, una bellota de resina de hachís, de 8,779 gramos de peso, valorada en 48,55 euros. El hachís es una sustancia que no causa grave daño a la salud. Al acusado se le ocuparon 145 euros en efectivo, dinero que portaba para atender a su ilícita actividad.' Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: ' Que debo CONDENAR CONDENO a D. Dimas como autor penalmente responsable de na delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: Prisión de seis mes con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de 50 euros. con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago.

Así como al pago de las costas procesales causadas.

Decomiso de la sustancia y linero intervenido.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador D. Ramón Blanco Blanco, en nombre y representación del acusado D. Dimas , exponiendo como motivos error en la valoración de le prueba; vulneración del principio de presunción de inocencia; infracción del artículo 368 CP e infracción del artículo 24 CE en cuanto al derecho de defensa en su modalidad de derecho a la prueba e indefensión.



TERCERO .- Se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a derecho, interesando su confirmación.



CUARTO .- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección 29ª, registrándose al número de rollo 1477/18 RAA, y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ.

HECHOS PROBADOS Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO . - La defensa del acusado D. Dimas interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 20 de Madrid, por la que se condena al acusado por un delito contra la salud pública del artículo. 368.1 y 2 CP de sustancia que no causa grave daño a la salud en su modalidad de menor entidad, por como motivos error en la valoración de le prueba; vulneración del principio de presunción de inocencia; infracción del artículo 368 CP e infracción del artículo 24 CE en cuanto al derecho de defensa por infracción del derecho a la prueba e indefensión.

Se hace necesario entrar a conocer en primer lugar de la infracción de derecho a la prueba, pues la estimación del motivo llevaría a la nulidad de la sentencia y del juicio para la celebración de un nuevo juicio.

Para ello es obligado recordar la doctrina del Tribunal Supremo sobre esa materia. Dice la STS 44/2016, de 3 de febrero : 'Como ya hemos recordado en ocasiones precedentes la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1 LECrim requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659 , 746.3 , 785 y 786.2 LECrim y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 793; ap.

2 de la citada Ley actual art. 786.2).

2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona.

3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio.

4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa.

5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación (...).

Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014 de 26 de junio , que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no solo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es 'necesaria' a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de 'pertinencia' que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de 'relevancia' o 'necesidad' en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

La STC 142/2012, de 2 de julio , al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE , argumenta que '...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero )'. Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero )'.

En este caso la defensa propone tres pruebas testificales. La de Julio y Lorenzo que al parecer se acercaron cuando el acusado estaba siendo detenido y la de Marino que, al parecer, fue la persona que le dejó el dinero que le fue intervenido. Es de destacar que estos testigos se propusieron en instrucción, tal como se hace ahora (sin más datos ni dirección), comprometiéndose a presentarlos el acusado, lo que era lógico pues no aportaba dirección ni dato alguno para que pudieran ser citados. La declaración no se llevó a efecto porque el letrada tenía coincidencias de señalamientos en todas las ocasiones en las fue fijada. La prueba se denegó por el Juez de lo Penal y fue reproducida en el acto del juicio, donde, sin embargo, ni trajo a los testigos ni dio datos para poder ser citados, lo que tampoco concreta en el escrito de apelación ni en la petición de prueba para la segunda instancia, donde tampoco ofrece aportarlos. Por lo que la prueba no podría en todo caso practicarse.

Por otra parte la declaración de Marino es de todo punto innecesaria pues presentado como la persona que dio al acusado el dinero que le fue intervenido en el momento de su detención, en el juicio oral dijo que el dinero se lo había dado la mujer de su cuñado, es decir una persona distinta al testigo.

En cuanto a la declaración de los amigos, los mismos no han sido vistos por ninguno de los policías en el lugar de los hechos. El acusado dijo en instrucción que ellos estaban presentes en el momento del registro, pero resulta que éste tuvo lugar en dependencias policiales, según manifestó el policía nacional núm.

NUM002 que fue quien practicó el cacheo del acusado. En el propio recurso en el desarrollo del primero motivo (error en la valoración de la prueba) se dice que el registro no se practicó in situ. De ahí que la testifical de los amigos del acusado sea innecesaria pues si vienen a contar el registro (que es lo que presencian según el acusado), no pudieron verlo porque se realizó una vez que el acusado estaba en dependencias policiales.

Por tanto estamos ante una prueba innecesaria además de impracticable, dada la falta de datos de los testigos para poder ser citados, por lo que ninguna infracción del derecho a la prueba se ha producido. El motivo debe ser desestimado.



SEGUNDO .- El segundo y tercero motivo del recurso son error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia. El fundamento de ambos motivos es el mismo, a saber: estamos ante las versiones contradictorias entre un policía y el acusado, existiendo dudas que deben redundar en favor de este último.

Alegar conjuntamente, como hace el recurso, error en la apreciación de la prueba e infracción de la presunción de inocencia supone una contradicción, pues la presunción de inocencia queda desvirtuada desde que existe 'una mínima' (en el sentido de 'suficiente') actividad probatoria, de cargo (es decir, incriminatoria, relativa al hecho delictivo y a la culpabilidad o participación culpable en el mismo del acusado) y válida' ( sentencias del Tribunal Constitucional 31/1981 , 174/85 , 126/86 y 48/94, entre otras , y del Tribunal Supremo de 10/6/83 , 10/11/83 , 20 y 26/9/84 , y muchas más), por lo que si el apelante reconoce que hay una prueba válida que valorar o apreciar - según el apelante de modo erróneo-, está implícitamente reconociendo que ha quedado enervada la presunción de inocencia, quedando la valoración de la prueba extramuros de dicha presunción ( STC 21/93 , 102/94 y 120/94 ).

Dicho esto, el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución , exige que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en un recurso puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles.

Por su parte y respecto del error en la valoración de la prueba, aunque el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, en nuestro ordenamiento procesal rigen los principios de inmediación y libre valoración de pruebas. Consecuencia del principio de inmediación es la posición privilegiada del Juzgador de Instancia respecto de las declaraciones del acusado, de la víctima y de los testigos, en tanto las mismas se practican en su presencia, lo que permite una apreciación directa del testimonio y su credibilidad. Por ello, el motivo de error en la valoración de la prueba sólo permite revisar vía recurso, la ponderación que el Juzgador de Instancia hace del conjunto del acervo probatorio, de suerte que debe primar su criterio salvo que se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Nada de lo cual ocurre en este caso, en el que se ha practicado prueba de cargo, bajo los principios de contradicción inmediación y oralidad, de signo incriminatorio, suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado y concluir su participación en el delito de tráfico de drogas por el que ha sido condenado.

En el presente caso se advierte que la Magistrada de lo Penal sí que contó con material probatorio de cargo suficiente, susceptible de valoración, que se enuncia y analiza en detalle en el fundamento de derecho primero, llegando al convencimiento de que el acusado ofreció al policía nacional con número profesional NUM001 droga por la declaración firme, persistente y desinteresada de este agente, a quien le fue ofrecida la sustancia. Su declaración ha sido firme, precisa, desinteresada, tratándose de un delito infraganti en el que droga es ofrecida al propio policía, viniendo corroborada su declaración por la ocupación de la droga ofrecida en poder del acusado y 145 €, cuyo origen lícito no justifica, manteniendo el acusado versiones contradictorias sobre la supuesta persona que le dio esa cantidad de dinero.

La STS número 670/2001 de 5 de julio ya declaró que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia ( STS 284/96 de 2.4 ).

En esta dirección el art. 717 LECrim dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional.

La Sentencia Tribunal Supremo 2 de diciembre de 1998 proclamó que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios. Igualmente la STS 10 de octubre de 2005 , precisó que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE , máxime cuando no nos encontramos con supuestos en los que la Policía está involucrada en los hechos como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...), o como sujeto activo (delitos de detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, lesiones, etc.), supuestos en los que no resultaría aceptable, en línea de principio que sus manifestaciones policiales tuvieran que constituir prueba plena y objetiva destructora de la presunción de inocencia por sí mismas.

No otra cosa ha acaecido en el supuesto enjuiciado. La declaración del policía no tiene ninguna quiebra ni déficit que pudiera fundar de modo razonable una duda sobre su credibilidad. Declara que al pasar, de paisano, por delante del acusado, éste le ofrece hachís, identificándose el policía y procediendo a su retención hasta que llegaron sus compañeros uniformados que procedieron a la detención del acusado. El policía no conocía la acusado, no había tenido ninguna intervención anterior con él, no tiene relación ni interés. Su testimonio es coherente, detallado, mantenido en el tiempo y viene respaldado por el hecho de la ocupación de la droga y de dinero al acusado, quien niega que la droga fuera suya. No es verosímil que el policía tenga en su poder una bellota de hachís y atribuya falsamente su posesión a una persona que está sentada en un banco de la calle descansando sin más.

Por todo lo expuesto, los motivos no pueden ser estimados en cuanto que ha quedado acreditada la ilícita actividad de tráfico del acusado con la prueba obtenida en el plenario, con todo tipo de garantías procesales por lo que alcanzan pleno valor probatorio, siendo por tanto más que suficientes como para desvirtuar tanto el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución como el de in dubio pro reo.



TERCERO.- El último motivo del recuso lo es por infracción del artículo 368 CP por falta de apreciación del subtipo atenuado. Es un motivo infundado en cuanto que la sentencia aplica y condena al acusado precisamente por este subtipo atenuado, imponiéndole la pena mínima. Es palmaria la procedencia de la desestimación del motivo.



CUARTO - No apreciándose mala fe ni temeridad se declaran las costas de esta segunda instancia de oficio ( art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Ramón Blanco Blanco, en nombre y representación del acusado D. Dimas , contra la sentencia del Juzgado de lo Penal 20 de Madrid, de fecha 9 de julio de 2018 , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo del número 1º del artículo 849 LECRim ante el Tribunal Supremo dentro del quinto día al de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.