Sentencia Penal Nº 118/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 641/2018 de 01 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
MAF124
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2014/0003796
Procedimiento Abreviado 641/2018
Delito: Delitos societarios
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 37/2014
Magistrado Ponente: ILMO.SR. D. JACOBO VIGIL LEVI
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de Su Majestad
El Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 118/2019
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D./Dña. MARIO PESTANA PÉREZ
D./Dña. MARIA JOSE GARCIA GALAN SAN MIGUEL
D./Dña. JACOBO VIGIL LEVI
En Madrid, a uno de abril de dos mil diecinueve.
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la presente
causa nº 641/18, procedente de las Diligencias Previas nº 37/14, tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº
29 de Madrid, por el delito de FALSEDAD, SOCIETARIO y ESTAFA, contra los acusados:
D. Paulino (DNI NUM000 ), mayor de edad, nacido en Ciudad Real el NUM001 de 1.974, hijo de
Teodulfo y Felisa , con domicilio en DIRECCION000 NUM002 NUM003 de Ciudad Real cuya solvencia
no consta, en libertad provisional por esta causa;
D. Laura (DNI NUM004 ), mayor de edad, nacido en NUM005 de 1.973, hijo de Juan Manuel y
de María , con domicilio en RONDA000 NUM006 de Montgat (Barcelona) cuya solvencia no consta, en
libertad provisional por esta causa

Ha comparecido en el procedimiento como acusación particular GENERAL TECHNOLIGIES
CONSULTING, S.L. y Dª. Paulina y el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JACOBO
VIGIL LEVI, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO -. El 25 de marzo de 2.019 se celebró juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO . A) La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos atribuidos a D. Paulino como constitutivos de delitos de a) UN DELITO CONTINUADO de ADMINISTRACIÓN DESLEAL, previsto en el artículo 295 del Código Penal (vigente al tiempo del hecho ) y 74 del mismo cuerpo legal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN b) UN DELITO CONTINUADO de ADMINISTRACIÓN DESLEAL, previsto en el artículo 295 del Código Penal (vigente al tiempo del hecho ) y 74 del mismo cuerpo legal , en concurso ideal con un delito CONTINUADO DE FALSEDAD previsto en los artículos 392.1 y 390.1 2º del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la penas de DOS AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE OCHO MESES sin expresar cuota, o, c) subsidiariamente un delito CONTINUADO DE FALSEDAD previsto en los artículos 392.1 y 390.1 2º del Código Penal solicitando la imposición de la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE OCHO MESES, accesorias legales.

Solicita así mismo la condena del acusado a indemnizar a la querellante por los daños y perjuicios causados cuya cantidad se determinará en fase de ejecución de sentencia.

B) Calificó así mismo los hechos atribuidos a Dª. Laura como constitutivos de a) UN DELITO CONTINUADO de ADMINISTRACIÓN DESLEAL, previsto en el artículo 295 del Código Penal (vigente al tiempo del hecho ) y 74 del mismo cuerpo legal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN b) un delito de ESTAFA previsto y penado en los art. 248 y 250.1 7º del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga a la acusada la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y OCHO MESES MULTA con precisar cuota c) un delito de ESTAFA INTENTADA previsto y penado en los art. 248 y 250.1 7 º Y 16 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga a la acusada la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y accesorias legales Solicita así mismo la condena de Dª. Laura a abonar a la GENERAL SOFTWARE la cantidad de 23.624,67 euros, más la cantidad correspondiente a los perjuicios causados a la querellante por el incremento de contratación de trabajadores de GENERAL SOFTWARE para que prestaran sus servicios en la entidad LAVINIA y demás daños y perjuicios cuya cantidad se determinará en fase de ejecución de sentencia y pago de las costas incluidas las generadas por la acusación particular.



TERCERO . El Ministerio Fiscal y defensa de los acusados calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido.

La defensa de D. Paulino solicitó expresamente la imposición a la querellante de las costas causadas.

HECHOS PROBADOS ÚNICO -. 1. En las fechas a las que se hará posterior referencia, la mercantil GENERAL TECHNOLOGIES CONSULTING, S.L. (en adelante GENERAL), era una sociedad dedicada a la prestación de servicios de consultoría y gestión de sistemas informáticos.

El acusado D. Paulino era Director de Medios de AXPE CONSULTING, S.L. (en adelante AXPE).

En base de la participación mayoritaria de AXPE en GENERAL, existía una dirección conjunta de ambas entidades, por lo que el acusado desempeñaba también esta función en GENERAL, desde su sede en Madrid, desplazándose con frecuencia a la sede de Barcelona. Para el desarrollo de esta actividad GENERAL otorgó el 16 de enero de 2.009 al Sr. Paulino un amplio poder que comprendía, entre otras funciones la de ' celebrar toda clase de contratos civiles, mercantiles y laborales ' y ' contraer toda clase de obligaciones; transigir ...'.

La acusada Dª. Laura era Gerente Comercial de General y desempeñaba sus funciones en la oficina de Barcelona.

2. Desde comienzos del año 2.011, GENERAL prestó servicios a la entidad LAVINIA INTERACTIVA, S.L.U (en adelante LAVINIA), que realizaba mediante personal contratado por GENERAL específicamente para el desarrollo de esta actividad.

Por causas no determinadas, LAVINIA, desde junio de 2.011, dejó de atender los pagos a los que se había comprometido con GENERAL. Pese a esta situación, D. Rafael , Director General de GENERAL, decidió continuar prestando servicios a la referida entidad. No obstante, en consideración al riesgo de impago, remitió el 21 de julio de 2.011 a la acusada Dª. Laura un correo electrónico en el que se dijo: ' Laura , María Rosario , temporalmente vamos a frenar las incorporaciones en Lavinia. Se ha estudiado la solvencia de esta compañía y se trata de una organización de riesgo. No vamos a seguir creciendo. Mantendremos un máximo de 6-7 recursos en Barcelona '; en el mismo contexto remitió un segundo correo el 12 de septiembre en el que dijo: ' Laura ten en cuenta que no van a ser aceptadas más incorporaciones en Lavinia. La orden de la DG es clara (esté o no equivocado)', correo efectivamente recibido por la acusada.

Durante los meses de julio de 2.011 a marzo de 2.012, Dª. Laura , como encargada de la cuenta de LAVINIA, seleccionó y propuso la contratación de cinco trabajadores, en sustitución de las bajas producidas en el personal asignado a LAVINIA manteniendo en todo caso un número de personas asignados a la entidad no superior a 7. Las contrataciones fueron aprobadas por la Dirección Financiera de GENERAL.

Tras el incumplimiento por parte de LAVINIA de sus pagos corrientes, GENERAL y LAVINIA alcanzaron un acuerdo transaccional el 20 de julio de 2.012, que supuso un aplazamiento de los pagos de forma periódica hasta febrero de 2.014, que fueron efectivamente satisfechos.

No resulta acreditado que Dª. Laura obrara de forma contraria a las instrucciones recibidas de GENERAL en el correo electrónico antes referido, ni que obrara con una intención distinta a la de prestar un buen servicio a la entidad dentro de los límites de asignación de personal referidos por el Sr. Rafael .

No resulta probada la intervención del acusado D. Paulino en la concreta gestión de los hechos referidos, ni su conocimiento hasta el mes de marzo de 2.012 del incumplimiento por parte de LAVINIA de sus obligaciones corrientes.

3. a) El acusado D. Paulino en el desempeño de las funciones que tenía encomendadas, en el ámbito del poder concedido por GENERAL al que se ha hecho anterior referencia, redacto y suscribió el 10 de marzo de 2.011 un documento con la rúbrica 'Incentivos y Objetivos de producción para el ejercicio de 2.011 de Laura ' y el 30 de enero de 2.012 un segundo documento con la rúbrica ' Incentivos y Objetivos de producción para el ejercicio de 2.012 de Laura ' reflejando las condiciones que fueron a su vez aceptadas por Dª. Laura .

No resulta probado que dicho documento no se ajustara a las condiciones pactadas entre GENERAL y la Sra. Laura ni se apartara de las directrices impartidas por la Administración de la entidad.

b) El acusado, en el desempeño de sus funciones y en el ámbito del poder otorgado por GENERAL, suscribió un documento fechado el 15 de febrero de 2.012 en el que se dijo: ' Por la presente D. Paulino , director de medios de la comercial GEENERAL TECHNOLOGIES, S.L., certifica que a la facturación alcanzada por Dª. Laura en el año 2011 obtenida a cierre de ejercicio a través de las cuentas que esta profesional gestiona ha alcanzado la cifra de 2.333.156 euros, lo que supone un porcentaje de consecución de objetivos de un 155.54% sobre el objetivo establecido de 1.500.000 euros '.

Dicho documento fue expedido por D. Paulino a solicitud de Dª. Laura en el contexto de la reclamación de las cantidades que ésta consideraba le eran debidas en concepto de incentivos.

No resulta probado que las cantidades expresadas en el referido documento no se ajustaran a la realidad. No resulta probado que los acusados se concertaran para simular ante GENERAL la generación por parte de Dª. Laura de una facturación superior a la verdadera con el propósito de perjudicar los intereses de aquella.

4. Los mencionados documentos fueron presentados por Dª. Laura ante la Jurisdicción Social en los procedimientos que promovió para reclamar cantidades en concepto por incentivos de los ejercicios de 2.011 y 2.012.

En relación con el primero de los ejercicios se ha dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 20 de Barcelona en procedimiento 1091/12 en la que se condena a GENERAL a pagar a la demandante la suma de 23.624,67 euros.

En relación con el segundo, se tramita en el Juzgado de lo Social nº 19 de Barcelona procedimiento 384/13 suspendido hasta la resolución de la presente causa.

No resulta probado que mediante la presentación de los referidos documentos los acusados pretendieran producir fraudulentamente error en los respectivos Juzgadores en perjuicio de GENERAL

Fundamentos

PRIMERO -. Valoración de la prueba.

1. En el relato de hechos se hace en primer lugar referencia a las funciones de ambos acusados en la entidad GENERAL.

En relación con D. Paulino este extremo no resulta controvertido. Reconoce el acusado que, tal como refiere la acusación, era Director de Medios de la mercantil AXPE y que por su vinculación con GENERAL asumió también funciones directivas en esta última. Consta además en autos (f 1.069 y ss) el poder otorgado por GENERAL en los términos que se refiere en el relato de hechos probados.

Sí que resulta controvertida la función desempeñada en la entidad por Dª. Laura . Se considera probado que sus funciones correspondían a las de Gerente Comercial. Así resulta de lo referido por la propia acusada y del contrato de trabajo suscrito con la querellante (f 572 y s) donde se define su cargo. La querellante le atribuye sin embargo otras funciones más amplias y alega que era Directora de la oficina de Barcelona, lo que le atribuiría la condición de sujeto activo apto para integrar el tipo previsto en el artículo 295 del Código Penal por el que se formula acusación. Refieren que efectivamente era directora el testigo D. Rafael , Director General de la entidad, que explica que las funciones de la acusada excedían de las de gestión comercial.

También la testigo Dª. María Rosario , Gerente de la oficina de Barcelona. Sin embargo, lo referido por los dos testigos, vinculados a la querellante, contrasta con el contenido del contrato suscrito con la acusada, documento que se presenta así como un elemento de corroboración de la versión de Dª. Laura . Además es significativo que atribuyéndose a la acusada un abuso de sus funciones al contratar trabajadores, no se haya acompañado los contratos laborales de aquellos profesionales indebidamente asumidos, a fin de comprobar si la contratación la realizó la acusada o tercera persona.

La cuestión se refiere en concreto a la capacidad de Dª. Laura de realizar por si misma contrataciones.

En este punto la acusada ha referido que como encargada de determinadas cuentas, y más en concreto de la de LAVINIA podría tomar ciertas decisiones en orden a la selección y contratación de personal, pero que en todo caso la contratación debía ser autorizada por el Departamento Financiero. Así lo han referido también los testigos D. Rafael y Dª. María Rosario que refieren que si bien Dª. Laura proponía las contrataciones, éstas debían ser supervisadas por D. Paulino y en último término autorizadas por la entidad. En cualquier caso, en el relato de hechos, nos atenemos a las condiciones que figuran en el contrato de trabajo de la acusada.

2. Se atribuye a la acusada Dª. Laura la contratación de trabajadores para el desarrollo del contrato con LAVINIA, incumpliendo las directrices de la empresa, con la finalidad de incrementar su cifra de contratación y lograr así una mejor retribución por incentivos, en perjuicio de los intereses de la sociedad, derivado del posterior incumplimiento por parte de LAVINIA de sus obligaciones.

No se considera probado el extremo. Es un hecho no controvertido que GENERAL contrató con LAVINIA la prestación de determinados servicios que se realizaban mediante determinado personal contratado por GENERAL asignado a dicha actividad. También que LAVINIA entró en una particular situación financiera tras ser absorbida por una tercera entidad, tal como nos refiere el testigo D. Anselmo , que era Director General del grupo empresarial en el que LAVINIA formaba parte, que explica la situación y reconoce que se dejaron de atender pagos desde los primeros meses de 2.011.

Debe sin embargo precisarse que el testigo D. Rafael reconoce que, pese a esta situación, decidió que los servicios a LAVINIA se continuaran prestando, tal como efectivamente se hizo en los meses sucesivos.

También que la situación se resolvió mediante una acuerdo transaccional entre ambas compañías de 20 de julio de 2.012 (f 86), lo que no supuso una quita de la deuda, aunque si una moratoria en su pago.

En este contexto se remitió a la acuda los correos electrónicos que se documentan a los folios 82 y 84. Se trata de dos comunicaciones, la primera de 21 de julio de 2.011 en la que se dice: ' Laura , María Rosario , temporalmente vamos a frenar las incorporaciones en Lavinia. Se ha estudiado la solvencia de esta compañía y se trata de una organización de riesgo. No vamos a seguir creciendo. Mantendremos un máximo de 6-7 recursos en Barcelona '; y la segunda de 12 de septiembre en el que dijo: ' no van a ser aceptadas más incorporaciones en Lavinia. La orden de la DG es clara (esté o no equivocado) '. Se considera probado que la acusada recibió ambos correos.

Se acredita por otra parte que, tal como reconoce la acusada, durante los meses de junio de 2.011 a marzo de 2.012 Dª. Laura propuso, y la empresa autorizó, la contratación de trabajadores en sustitución de los que cesaron por distintas causas, sin sobrepasar nunca el número de 7. Así resulta de la relación de trabajadores aportada por la querellante (f 837), que la testigo Dª. María Rosario reconoce haber elaborado, y Dª. Laura reconoce que se corresponde a la realidad.

El problema es que la interpretación de ambas comunicaciones no es pacífica. Así Dª. Laura refiere que interpretó que no podía realizar nuevas contrataciones para superar los 6 o 7 recursos que se refiere en el primer correo, pero sí que podía hacer los contratos de sustitución de las bajas de personal que se fueran produciendo para mantener el servicio. Por el contrario los testigos D. Rafael y Dª. María Rosario refieren que la orden de no contratar era absoluta, y que no se podían realizar nuevas contrataciones. Concluimos que Dª. Laura obró al considerar que la empresa le autorizaba a contratar sin que el número de trabajadores asignados a LAVINIA pasara de 7. Esta interpretación, referida por la acusada, no resulta absurda, puesto que aparece en un contexto en el que la prestación del servicio a LAVINIA debía, por decisión de la dirección, continuar prestándose con regularidad (y obviamente cobrándose). La reducción de personal hubiera podido comprometer el compromiso mantenido por GENERAL en la cuenta de la que era la acusada responsable.

Por otra parte, los contratos realizados supuestamente con infracción de las instrucciones dadas fueron asumidos por la querellante, lo que indica que los aceptó. GENERAL conoció los contratos a medida que se fueron realizando y no emitió órdenes expresas para que no se asumiera ningún trabajador en términos absolutos, no oponiéndose a la sucesiva contratación de trabajadores en relevo de las bajas producidas durante el periodo comprendido entre junio de 2011 y marzo de 2012, lo que abunda en nuestra interpretación, y en la interpretación de la acusada, respecto del sentido de las órdenes impartidas por el Sr. Rafael .

De esta forma, no resulta que Dª. Laura obrara persiguiendo un interés propio en perjuicio de la compañía. Es razonable que la acusada quisiera el buen funcionamiento del servicio y, lógicamente, buscara proteger su incentivo. Pero en este caso, tal interés no consta fuera contrario al de la compañía, obligada contractualmente con LAVINIA a prestar un servicio que, como decimos facturó y cobró, o al menos no resulta que este perjuicio fuera conocido y asumido por la acusada que creía razonablemente obrar dentro de las instrucciones recibidas.

Poco o nada se ha referido en relación con la intervención del acusado D. Paulino en estos particulares.

3. Se atribuye por la querellante a ambos acusados el haberse concretado para la emisión por D. Paulino de tres documentos falsos, para aparentar a favor de Dª. Laura el derecho a ciertas cantidades en concepto de incentivos de los ejercicios de 2.011 y 2.012, en perjuicio de GENERAL, así como la aportación de dichos documentos en sendos procedimientos tramitados por Dª. Laura ante la Jurisdicción Social, logrando así en uno de los referidos procedimiento e intentado en el segundo, obtener fraudulentamente una sentencia favorable.

Hemos distinguido los documentos supuestamente falsificados en dos apartados.

En el primero se hace referencia a los documentos emitidos por el acusado el 10 de marzo de 2.011 con la rúbrica 'Incentivos y Objetivos de producción para el ejercicio de 2.011 de Laura ' (f 422) y el 30 de enero de 2.012 con la rúbrica 'Incentivos y Objetivos de producción para el ejercicio de 2.012 de Laura ' (f 431). No acierta la Sala a entender a qué tipo de falsedad se refiera la querellante en este punto, sin que de su escrito de acusación se pueda deducir este extremo. El documento en todo caso fue suscrito por el propio D. Paulino , que es a quien se atribuye. No resulta que su contenido no se ajuste a las condiciones pactadas por GENERAL con Dª. Laura , circunstancia que ni tan siquiera se alega. No resulta que en el mismo se hiciera alteración o enmienda. Se sugiere por la acusación que D. Paulino no estaba autorizado para emitir estos documentos, pero constan en autos otros de la misma naturaleza también suscritos por el acusado, lo que parece desvirtuar esta alegación (por ejemplo f 427).

Se menciona también un tercer documento, respecto del cual la acusación ha centrado su interés. Se trata de un documento suscrito por D. Paulino fechado el 15 de febrero de 2.012 en el que se dijo: ' Por la presente D. Paulino , director de medios de la comercial GEENERAL TECHNOLOGIES, S.L., certifica que a la facturación alcanzada por Dª. Laura en el año 2011 obtenida a cierre de ejercicio a través de las 5 Laura ten en cuenta que cuentas que esta profesional gestiona ha alcanzado la cifra de 2.333.156 euros, lo que supone un porcentaje de consecución de objetivos de un 155.54% sobre el objetivo establecido de 1.500.000 euros ' (f 90).

Tal como se refiere por ambos acusados, dicho documento fue expedido por D. Paulino a solicitud de Dª. Laura en el contexto de la reclamación de las cantidades que ésta consideraba le eran debidas en concepto de incentivos.

El documento es relevante para la querellante, puesto que soportaría la acusación por los delitos de falsedad, administración desleal y estafa procesal. Sin embargo, todas estas posibles implicaciones del mismo pasan por su falsedad, que no se ha acreditado.

Se sostiene por la acusación que la cantidad que se dice generada en concepto de incentivo no se ajusta a la realidad. Aunque se trataría de una falsedad ideológica en este caso impune ( art. 395 y 390.1 4ª del Código Penal ), el hecho sería relevante para considerar la existencia de un acto de administración desleal o de estafa procesal por el que se formula acusación.

Apoyaría la tesis de la acusación el testigo D. Rafael que asegura que la cantidad que se certifica corresponde a toda la facturación de la sede de Barcelona y, por tanto, no toda ella correspondía a Laura . Menos precisa es la testigo Dª. María Rosario , que recordemos era la Gerente de Barcelona, que se contradice repetidamente. Explica que no toda la facturación de la oficina de Barcelona correspondía a Laura , pero cuando se le pregunta directamente en relación con el contenido del documento afirma que 'puede ser', que no recuerda las cifras, si bien después afirma que la cifra reflejada era la de toda la facturación de Barcelona.

Desde el momento que los acusados sostienen que la cifra era exacta y correspondía a lo que se dice en el documento, debemos considerar que la acusación no ha aportado prueba bastante para concluir lo contrario.

Nótese que la facturación generada por la acusada debía ser perfectamente conocida por la querellante, que hubiera podido aportar documentos contables o facturas que reflejaran la cantidad efectivamente facturada por Laura . La omisión de esta actividad probatoria, en un ámbito en el que la prueba documental era posible y estaba a disposición de la acusación, nos impide asumir los testimonios aportados, especialmente imprecisos en el caso de Dª. María Rosario , quien ejercía directamente la Gerencia de la oficina de Barcelona.

Otra cuestión planteada por la acusación es la falta de facultades de D. Paulino para emitir el citado documento.

De la prueba practicada se deduce que, una vez acordada por la empresa con el trabajador sus condiciones para el percibo de incentivos, en documentos como aquellos a los que se ha hecho anterior referencia, debían ser la dirección financiera la que precisara la concreta cifra a percibir. Así lo ha referido en el plenario Dª. Crescencia . La testigo refiere y reitera que D. Paulino no podía expedir el referido documento.

Sin embargo, parece decir en realidad la testigo que no correspondía a D. Paulino determinar la cifra a percibir en concepto de incentivos, pero en el documento lo que en realidad se hace es referir la facturación obtenida por la trabajadora. Por otra parte D. Paulino era apoderado de la entidad, tal como hemos referido, con poderes amplísimos que fácilmente comprenden la emisión del documento.

Se ha incidido además en el plenario en el hecho de que la expedición de un documento como el que nos ocupa fue del todo excepcional, lo que se asume por la defensa. Sin embargo, lo cierto es que su emisión le fue expresamente pedida por Dª. Laura en el contexto de la discrepancia que mantenía con la empresa por el pago de sus incentivos, lo que hace razonable que se expidiera.

Al no haberse acreditado que el dato referido en el documento no se ajustara a la realidad, no puede considerarse el concierto de ambos acusados para perjudicar a la sociedad con abuso de las funciones a cada uno encomendadas.

4. Se considera finalmente probado, en tanto que no controvertido, que los mencionados documentos fueron presentados por Dª. Laura ante la Jurisdicción Social en los procedimientos que promovió para reclamar cantidades en concepto por incentivos de los ejercicios de 2.011 y 2.012.

En relación con el primero de los ejercicios se ha dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 20 de Barcelona en procedimiento 1091/12 en la que se condena a GENERAL a pagar a la demandante la suma de 23.624,67 euros. Consta la sentencia al folio 128 y ss. En relación con el segundo, se tramita en el Juzgado de lo Social nº 19 de Barcelona procedimiento 384/13 suspendido hasta la resolución de la presente causa.

No resulta sin embargo acreditado que mediante la presentación de los referidos documentos los acusados pretendieran producir fraudulentamente error en los respectivos Juzgadores en perjuicio de GENERAL. Esta conclusión es un corolario que deriva de la falta de prueba de la inautenticidad del documento o de la falta de correspondencia con la realidad de lo que en el mismo se afirma.



SEGUNDO -. Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos descritos no son constitutivos de infracción penal.

1. Se atribuye en primer lugar a los acusados un delito de administración desleal previsto en el artículo 295 del Código Penal .

El artículo 295 del Código Penal , castiga a los Administradores de hecho o de derecho, o a los socios de una entidad, que, abusando de las funciones de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad, causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a los socios.

El delito se entiende cometido en tanto que los acusados, ejerciendo facultades de administración, habrían contratado trabajadores en contra de las expresas instrucciones de la mercantil, con abuso por tanto de las funciones de su cargo y causando un perjuicio a la sociedad.

Constituye una línea jurisprudencial constante la que considera que el delito de administración desleal en la modalidad prevista en el ya derogado artículo 295 del Código Penal abarcaría dos supuestos diferentes: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador (Por todas STS 643/18 13 de diciembre Pte Magro Servet).

En primer lugar, no puede reconocerse en la acusada Dª. Laura la condición de sujeto activo del delito, puesto que no resulta probado que pudiera celebrar contratos de trabajo con terceros. Ha quedado probado que ella se limitaba a proponer la contratación y que ésta debía ser aprobada por los órganos competentes de la entidad.

Falta además el elemento esencial del tipo, puesto que no se ha apreciado abuso de las facultades propias del cargo de los acusados. Respecto de Dª. Laura , porque la contratación que habría de constituir el acto abusivo, no estaba dentro de sus atribuciones y no consta que fuera por ella realizada; respecto de ambos acusados, en tanto que no consta que la contratación se hiciera de forma abusiva, es decir, contraviniendo los intereses y las instrucciones recibidas de la empresa. En este sentido los trabajadores realizaron efectiva su actividad al servicio de GENERAL, que facturó a su cliente el servicio prestado y finalmente lo cobró.

No habría así tampoco perjuicio a la mercantil económicamente evaluable. 'Económicamente evaluable' significa que para nuestra jurisprudencia que ' se pueda concretar el valor de dicho perjuicio en dinero, bien constatando documentos, bien mediante un informe pericial ' ( STS 1226/18 de 4 de octubre Pte Marchena Gómez). En este caso no puede reconducirse el perjuicio al coste de los contratos realizados, puesto que, como se ha dicho, la empresa recibió como contraprestación el servicio del trabajador y, a su vez, lo facturó y cobró de su cliente. Tampoco puede atribuirse a los acusados el perjuicio derivado del pago tardío por parte de LAVINIA, debido a la propia deudora.

2. Se atribuye al acusado D. Paulino un segundo delito societario de la misma naturaleza. En este caso el delito se habría cometido al haber suscrito el acusado varios documentos mendaces, en perjuicio de la querellante.

De nuevo el hecho no se considera probado, puesto que no se ha acreditado que el acusado expidiera documentos en los términos referidos. Dichos documentos, en tanto que no se ha acreditado que no fueran ajustados a la realidad, no pueden considerarse un acto de disposición ni causante de un perjuicio económicamente evaluable ni, en fin, un acto abusivo.

3. Se atribuye al acusado D. Paulino un delito de falsedad en documento mercantil en la modalidad prevista en el artículo 392 y 390.1 2º del Código Penal .

Se refiere el precepto a la simulación en todo o en parte de un documento y se asocia por nuestra jurisprudencia a la falsedad que consiste en generar una mera apariencia documental, referida a relaciones o circunstancia inexistentes.

En el caso que nos ocupa el acusado es el autor del documento, lo que no se ha puesto en duda. Los mismos refieren una relación laboral real existente entre Dª. Laura y GENERAL, y hace referencia, en el caso de los documentos fechados el 10 de marzo de 2011 y el 30 de enero de 2012, a condiciones efectivamente pactadas entre Dª. Laura y GENERAL. El documento fechado el 15 de febrero de 2012 es también auténtico en tanto que emitido efectivamente por D. Paulino y lo es también por cuanto se refiere al contenido relativo a la existencia de una facturación por parte de Dª. Laura y un compromiso de pago de incentivos. No se ha probado que la cifra de facturación en dicho documento referida no se ajustara a la real, pero aun de ser así nos encontraríamos ante una falsedad prevista en el artículo 390.1 4ª en este caso impune.

4. Finalmente se atribuye a Dª. Laura una estafa procesal prevista en de los artículos 248 y 250.1 7ª del Código Penal por la presentación en juicio de tales documentos.

La peculiaridad de la estafa procesal radica, como ha señalado la Jurisprudencia, en que el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano jurisdiccional a quién, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada.

Excluida la falsedad de los documentos en cuestión, no cabe apreciar engaño en la conducta de la acusada al presentarlos para hacer valer su derecho.



TERCERO -. Costas procesales.

El art 123 del Código Penal dispone que ' las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta'.

Por su parte la LECr establece, en su art 239 que 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes, deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales', disponiendo el art. 240 que ' esta resolución podrá consistir (...) 3º En condenar a su pago al querellante particular o actor civil. Serán éstos condenados al pago de costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe'.

En relación con lo que ha de entenderse por ' temeridad o mala fe ' la STS 842/09 de 7 de julio (Pte Sánchez Melgar) ha señalado que ' ante la ausencia de una definición auténtica de lo que haya de entenderse por temeridad o mala fe, ha de reconocerse un margen de valoración subjetiva al Tribunal sentenciador, según las circunstancias concurrentes en cada caso, ponderando a tal fin la consistencia de la correspondiente pretensión acusatoria, teniendo en cuenta, por un lado, la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales, pero sin olvidar que el que obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación le ha originado, salvo limitadas excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho; siendo generalmente válida, a estos efectos, una referencia a la actuación del Ministerio Fiscal, por el carácter imparcial de la Institución, de tal modo que alguna sentencia de esta Sala ha llegado a decir que existe temeridad cuando la pretensión de la acusación particular supera ampliamente tanto la petición del Fiscal como la considerada ajustada a Derecho por el Tribunal. Resta por decir que la temeridad o la mala fe pueden aparecer en cualquier momento de la causa, sin que sea preciso que se aprecien desde el inicio de la causa (v. SSTS de 18 de febrero , 17 de mayo , 5 de julio , 19 de junio de 2004 y de 25 de enero de 2006 , entre otras, como la más reciente STS 899/2007, de 31 octubre '.

2. Otro argumento que no puede ser relegado en una interpretación de la norma conforme a la realidad social del tiempo den el que ha de ser aplicada, es el de que la tramitación de una causa penal ha generado para el imputado absuelto unos costes, en ocasiones cuantiosos, que sin embargo no puede repercutir en quien le ha indebidamente acusado. Esta situación es en sí misma injusta, en tanto que grava a quien se ha visto abocado, sin fundamento, a un procedimiento penal. Desde otra perspectiva no es adecuado que quien promueve un procedimiento penal sin indicios suficientemente sólidos no deba asumir, al menos, los costes generados para la contraparte, porque esta situación favorece la proliferación de causas penales infundadas y a través de la que se persiguen fines no siempre coincidentes con los que son propios de esta jurisdicción.

En este sentido, la LEC, cuyo art 4 establece expresamente el carácter supletorio de sus disposiciones, dispone en su art. 394.1 que ' en los procesos declarativos, las costas de la primerainstancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

3. En el caso que nos ocupa la acusación particular ha mantenido su imputación pese a la pretensión absolutoria del Ministerio Fiscal. Además lo ha hecho en ausencia de cualquier base probatoria y pese a que el resultado de la prueba practicada en el plenario era ya previsible durante la instrucción misma. Incluso después de practicada la prueba, se ha mantenido la acusación, pese a que el resultado de la misma se reveló claramente favorable a la defensa.

Consta además, en virtud de la propia alegación de la querellante que, en virtud de la tramitación de la presente causa se ha paralizado un procedimiento ante la Jurisdicción Social que pudiera serle desfavorable.

Por las razones expuestas procede imponer a la querellante el pago de las costas procesales.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los acusados D. Paulino y D. Laura , de los delitos de los que han sido acusados, con todos los pronunciamiento favorables, y con expresa condena a la acusación particular GENERAL TECHNOLIGIES CONSULTING, S.L. y Dª. Paulina al pago solidario de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación, del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse, en forma legal, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.