Sentencia Penal Nº 118/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 1240/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000118/2019

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA-ATANCE

En Zaragoza, a 15 de marzo del 2019.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado número 46/2017, Rollo número 1240/2018, procedente del Juzgado de Instrucción número Ocho de Zaragoza por delito de APROPIACIÓN INDEBIDAcontra el acusado

Nazario, con D.N.I. nº NUM000, nacido en Zaragoza el día NUM001/1979, hijo de Severiano y de Amelia, vecino de Zaragoza, con instrucción, sin antecedentes penales computables, de solvencia no acreditada, y en libertad por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales Don Raúl Jiménez Alfaro y defendido por la Abogada Doña Ana Isabel Fernández Pomar.

Es parte acusadora pública el MINISTERIO FISCALy ejerce la Acusación Particular la mercantil O10MEDIA S.L., con C.I.F. nº B99305237, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Lorena Samper Sánchez y defendida por el Abogado Don Adrián Comín García.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mauricio Murillo y García-Atance, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de querella criminal se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número Ocho de Zaragoza las presentes Diligencias Previas número 46/2017, por delito de Apropiación Indebida, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el Procedimiento Abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO.-Formulado escrito de acusación la Acusación Particular contra Nazario, cuyos demás datos personales ya constan, y manifestar el Ministerio Fiscal que los hechos podrían ser constitutivos de un delito leve de Apropiación Indebida, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste el correspondiente escrito de Defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día trece de Marzo de 2019, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas,calificó los hechos como constitutivos de un delito leve de APROPIACIÓN INDEBIDA,previsto y penado en el artículo 253.2 del Código Penal, del que es responsable en concepto de autor Nazario,en quien no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y pidió se impusiera la pena de TRES MESES de multa con una cuota diaria de OCHO EUROS,con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal, y costas.

En cuanto a responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a O10MEDIA S.L. en el valor del móvil Iphone 5, con el abono de interés legal correspondiente.

QUINTO.-La Acusación Particular, en el mismo trámite de conclusiones provisionales elevadas a definitivas,calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de Apropiación Indebida de los artículos 253 y 250.1. 6, todos ellos del Código Penal, del que es responsable en concepto de autor Nazario, en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera la pena deUN AÑO de prisión y multa de NUEVE MESES a razón de DIEZ EUROS diarioscon la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal, más la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas.

En cuanto a responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a O10MEDIA S.L. en la cantidad de 430 euros por el valor de los móviles, debiendo asimismo indemnizar a la mercantil citada en relación a los daños y perjuicios ocasionados en relación a las redes sociales que se reclamarán en la vía civil. Procede la devolución por parte del acusado de las contraseñas de las redes sociales reseñadas en el escrito de querella.

SEXTO.-La Defensa del acusado Nazario, en trámite de conclusiones definitivas,se mostró disconformecon las calificaciones efectuadas de contrario, solicitando el dictado de una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables.

De la prueba practicada y en virtud de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha resultado probado que el acusado Nazario, mayor de edad y sin antecedentes penales, es socio de la sociedad mercantil O10MEDIA S.L., domiciliada en Zaragoza, y de la que fue administrador solidario hasta el año 2010.

Cesado como administrador fue requerido por la mercantil para que devolviera un vehículo VOLKSWAGEN GOLF propiedad de la misma, un teléfono móvil IPHONE 5 y otro más IPHONE 6, propiedad asimismo de la mercantil, procediendo el acusado a devolver el vehículo citado y el IPHONE 6, no así el IPHONE 5 que incorporó a su patrimonio.

Del mismo modo, y en su calidad de administrador, procedió a abrir cuentas en redes sociales, en concreto FACEBOOK, TWITTER y LINKEDIN, a través de las cuales se hacía propaganda y marketing de la mercantil y cuyas contraseñas controlaba el acusado, sin que al cesar en su condición de administrador proporcionara las contraseñas de las cuentas abiertas a la nueva administración de la sociedad pero permitiendo que en la red social FACEBOOK pudieran poder seguir editándose contenidos relativos a la mercantil O10MEDIA S.L.

No se han evaluado los posibles daños ocasionados a la mercantil citada al no ceder el acusado la administración de las redes sociales indicadas.

Fundamentos

PRIMERO.-Sostienen las acusaciones pública y particular la existencia de un delito de Apropiación Indebida, previsto y penado en el artículo 253 del Código Penal, si bien la Acusación Particular lo califica de continuado al amparo de lo dispuesto en el artículo 74 del Código penal, y el Ministerio Fiscal considera la existencia de un único delito de Apropiación Indebida, si bien leve, del párrafo segundo del citado artículo 253.

Las modalidades apropiatorias expuestas en el tipo delictivo entrañan un aprovechamiento abusivo, por parte del receptor del bien, de la confianza implícita en el negocio que da lugar a la entrega, y su consumación exige que se cause un perjuicio y el debate relativo a si este último constituye un empobrecimiento patrimonial (como en la estafa) o consiste meramente en la apropiación del bien, es una manifestación de la discusión general acerca del bien jurídico tutelado (patrimonio vspropiedad).

Ha quedado acreditado, y así se vino a admitir por la propia Acusación Particular, que el acusado señor Nazario devolvió a la mercantil el turismo Volkswagen Golf que utilizaba en su condición de administrador así como unas llaves y un Ipad, debiendo ello extenderse al smartphone IPPHONE 6 que recibió en tal condición, toda vez que en las reclamaciones que se le efectúan por escrito y que obran a los folios 45 y 50 de las actuaciones, el mismo no se reclama, reclamándose únicamente el IPHONE 5 que el propio acusado reconoce tener en su poder si bien manifiesta al respecto que el mismo le pertenece por habérselo regalado la mercantil en su condición de socio, y ser ello la política de la citada, debiendo tenerse en cuenta que el coste del mismo es cero al haber sido entregado en tal concepto y circunstancia por la compañía telefónica que proporciona las líneas a la mercantil.

El propio acusado reconoce que devolvió un IPHONE 6 a la mercantil, que le fue entregado en el mismo concepto que el IPHONE 5 que obra en su poder, y aunque haya invertido dinero en el mismo como es la compra de accesorios, tal y como se documenta, lo cierto es que la titularidad del IPHONE 5 es de la mercantil, y aunque el coste a la misma haya sido cero euros, lo cierto es que el mismo tiene un valor tasado en ciento ochenta euros (folio 242 de las actuaciones), por lo que incorporado al patrimonio del acusado y teniéndolo en depósito, se cumple el tipo delictivo del artículo 253.2 del Código Penal por el que debe de ser objeto de punición.

En cuanto a la acusación formulada por el mismo tipo delictivo de la Apropiación Indebida en cuanto al hecho de tener en su poder el acusado las contraseñas y administración de las redes sociales a través de las cuales la mercantil realiza parte de su negocio, es de ver que O10MEDIA puede editar contenidos a través de la red social FACEBOOK, reconociendo uno de los socios, el señor Belarmino, que la red social LINKEDIN no es empleada por la mercantil, no constando nada en cuanto TWITTER, por lo que entendemos, al no existir prueba suficiente al respecto, que la mercantil puede seguir usando las redes sociales, al menos en cuanto a FACEBOOK, si no como administradora, al menos sí como editora de contenidos.

No existe ninguna valoración en cuanto al perjuicio alegado por la mercantil en cuanto a tal situación, y ni siquiera se ha tenido acceso al documento por el que las partes en litigio habían llegado a un preacuerdo por el que finiquitaban la situación de disputa entre ambos y donde se podría haber evaluado tal perjuicio, preacuerdo que no llegó a buen término en palabras del socio señor Fructuoso, por las condiciones de pago que se exigían por el acusado.

Deberá tenerse por otro lado que fue el propio acusado el que creó las cuentas en las redes sociales, y no se le entregan las mismas en depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca obligación de devolverlos, por lo que la no entrega de las contraseñas, que no se discute no puedan producir un perjuicio económico, deberá evaluarse y exigirse por otros medios previstos en derecho pues no constituyen un delito de Apropiación Indebida.

No puede aceptarse por otro lado la circunstancia de agravación alegada del artículo 250.1.6 del Código Penal de abuso de relaciones personales por cuanto la misma queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantarse una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo ( STS 663/2016, de veinte de Julio).

Procederá la absolución por el delito continuado por el que acusa el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Los hechos así descritos son constitutivos de un delito de Apropiación Indebida, previsto y penado en el artículo 252.2 del Código Penal, del que es responsable en concepto de autor el acusado Nazario, ex artículos 27 y 28 del Código Penal, al realizar directa y personalmente los hechos que se describen en el histórico de esta sentencia y sobre el razonamiento previamente desenvuelto.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por lo que procede la imposición de una pena de un mes de multa, la menor posible del arco penológico del tipo delictivo a tenor del valor residual del móvil en cuestión, con una cuota diaria de seis euros, pues no habiéndose investigado la solvencia económica del acusado, la imposición de una cuota de multa como la citada no requiere de una especial investigación conforme a la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de veinte de Noviembre de 2000.

CUARTO.-Conforme se establece en el artículo 116 del Código Penal los responsables criminalmente de un delito, lo son también civilmente, y en el caso presente, la cuantía indemnizatoria derivada del delito ha quedado fijada en 180 euros, cantidad que devengará el interés legal oportuno aplicando los criterios legales establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, salvo que el móvil sea devuelto a la mercantil.

QUINTO.-Conforme a lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas se impondrán a los criminalmente responsables de todo delito.

VISTASlas disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y los de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL,por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

CONDENAMOS al acusado Nazario, en quien no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, como autor criminalmente responsable de un delito leve de Apropiación Indebida,ya definido, a la pena de UN MES de multacon una cuota diaria de SEIS EUROS,y al abono de las costas procesales.

ABSOLVEMOS a Nazario del delito continuado de Apropiación Indebida por el que venía siendo acusado por la Acusación Particular ejercida por la mercantil O10MEDIA S.L.

En cuanto a responsabilidad civil deberá indemnizar a la mercantil O10MEDIA S.L. en la cantidad de ciento ochenta euros más el interés legal oportuno, o bien se proceda a la devolución del Smartphone IPHONE 5 a O10MEDIA S.L.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de apelaciónante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, anunciado ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de diez díascontados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.