Sentencia Penal Nº 118/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 118/2019 de 31 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIADE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SECCION DE APELACION DE LA SALA CIVIL Y PENAL
NIG Nº 46190-41-1-2016-0005020
Rollo penal de apelación nº. 118/2019
Sección 10ª Audiencia Provincial de Valencia. P.A. 40/2019.
Juzgado de Instrucción nº. 3 de Paterna. Procedimiento Abreviado nº. 21/2018
SENTENCIA Nº 118/2019
Ilmo. Presidente
D. Antonio Ferrer Gutiérrez
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. Carmen Llombart Pérez
D. Vicente Torres Cervera.
En la Ciudad de Valencia, a treinta y uno de julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia
núm. 40/2019 de fecha 16 de enero dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera , en el
rollo de Sala núm. 21/2018 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 415/2016, instruido por el Juzgado
de Instrucción número 6 de Paterna.
Han sido partes en el presente recurso: como recurrente D. Jorge acusado y condenado en la instancia,
representado por la Procuradora Dª. M. José Balsera Romero y defendido por el Letrado D. Ferrán Peñafort
Praga. Y D. Lázaro acusado y condenado en la instancia, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª
Carolina Cubells Dolz y defendido por el Letrado Dª María Trinidad Piquer García, y como adherido el Ministerio
Fiscal y como partes recurridas, y por tanto en concepto de apeladas, D. Marcelino en calidad de Acusación
Particular, representados por la Procuradora Dª. Carmen Navarro Ballester y dirigidos por el Letrado D. Víctor
Manuel Puig Yñíguez.
Ha sido ponente el Ilma. Sra. Magistrada Dª. Carmen Llombart Pérez

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección 3ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, se dictó, la Sentencia núm. 40/2019, de fecha 16 de enero, en la que se declararon probados los siguientes hechos: 'Tras diversas negociaciones llevadas a efecto a partir de marzo de 2013 entre D. Norberto ++y D. Marcelino , de un lado, y, de otro, los acusados Jorge y Lázaro , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, acordaron aquellos realizar un préstamo a la mercantil Montesol Energías SL, participada, ademas de por otro, por los citados acusados y el también acusado Ramón , mayor de edad y sin antecedentes penales.

En el trascurso de las citadas negociaciones los Sres. Norberto y Marcelino pusieron su atención en los proyectos de instalación de plantas fotovoltaicas que Montesol Energías SL tenía pendientes de desarrollar en Italia (Virterbo) y en Alemania (Flensburg), para lo cual la citada mercantil había acudido a la financiación de terceros, facilitando los acusados Jorge y Lázaro a aquellos cuanta información hubieron solicitado en relación con los citados proyectos y otra serie de aspectos relacionados con la mercantil Montesol Energias SL y Valencia Smart Energy of Mediterranean Sea SA - participada ésta tambien por los acusados y otro-, cuya información fue contrastada por los interesados.

A fin de formalizar el referido préstamo y siendo conocedores D. Norberto y D. Marcelino que Montesol Energías SL atravesaba dificultades económicas, comparecieron ambos en la Notaría el día 8 de mayo de 2013, aquel en representación de la mercantil Romeu Sáez, Promociones Inmobiliarias SL y, éste, en su propio nombre y derecho, compareciendo igualmente el acusado Ramón , quien lo hacia en calidad de apoderado de Montesol Energías SL, reconociendo ésta en dicho acto adeudar a aquellos la cantidad de 250.000 euros (125.000 euros a cada uno de ellos), que fueron entregados mediante el libramiento, con fecha 8-5-2013, de 3 cheques, uno por importe de 125.000 euros (Bankia), otro de 85.000 euros (Caja Rural Torrent) y, el tercero, de 40.000 euros (La Caixa), los que fueron ingresados, en la misma fecha, en la cuenta de Cajas Rurales Reunidas num. NUM000 titularidad de Montesol Energías SL., pactándose por las partes: 'SEGUNDA.- PLAZO DE AMORTIZACIÓN.- El plazo de tiempo para la devolución de la cantidad adeudad será de TRES MESES a contar del día de hoy; que la deudora entregará a los acreedores junto con la totalidad de los intereses devengados, al vencimiento del plazo, en cada uno de los domicilios que éstos han reseñado como suyos en la comparecencia de esta escritura.

TERCERA.- INTERESES.- El capital prestado devengará a favor de los acreedores al tipo del DIECISÉIS POR CIENTO (16%) ANUAL si la devolución del préstamo se produce en su integridad en el plazo pactado de TRES MESES contados a partir del de hoy. En caso contrario, ambas partes pactan una penalización o intereses de demora del VEINTICUATRO POR CIENTO (24%) ANUAL.

En este caso, el interés de demora se aplicará exclusivamente sobre el capital prestado, no sobre los intereses ordinarios del préstamo, devengados o no, que quedarán subsumidos e integrados en el concepto de interés de demora' El mismo día, a continuación y ante el mismo Notario, los acusados Ramón , actuando como apoderado de Montesol Energías SL, y Lázaro en su propio nombre y derecho, constituyeron, con la finalidad de garantizar la devolución del dinero prestado, intereses pactados, gastos, pérdidas y lucro cesante, un derecho de prenda sobre los siguientes bienes: A.- El acusado Ramón , en la ya citada condición, pignoró los derechos de crédito al cobro de los honorarios profesionales por 'prestación de servicios' de que era titular Montesol Energías SL en relación con el mantenimiento de diversas instalaciones fotovoltaicas, dejando constancia en la escritura pública de una lista en la que se relacionaban las empresas titulares de tales instalaciones que tenían contratado los referidos servicios.

B.- El acusado Lázaro pignoró 46.992 acciones de las que era titular (nun. 1 a 46.992, ambas inclusive) de la mercantil Valencia Smart Energy of Mediterranean Sea SA.

Los contratos suscritos en el extranjero para la instalación de plantas fotovoltaicas en Italia y Alemania más arriba mencionados omenzaron a desarrollarse según lo previsto, a cuyo efecto Montesol Energías SL destinó cuantos recursos tuvo a su alcance, si bien, con ocasión de problemas surgidos en su ejecución, fueron terceras empresas ajenas a Montesol Energías SL las que concluyeron los mismos, sin que por parte de Montesol Energías SL se hubiere recuperado lo invertido.

A partir de este momento y ante el fracaso de Montesol Energías SL en el extranjero, la mercantil fue deteriorándose económicamente, procediendo sobre el mes de diciembre de 2013 los acusados Jorge y Lázaro a ceder gratuitamente a la mercantil Guety Solar SL, administrada por Baltasar , varios de los contratos de prestación de servicios que venía desarrollando Montesol Energías SL - a través de la subcontrata de aquella mercantil- a diversas instalaciones fotovoltaicas, a partir de cuyo momento la facturación por estos servicios la realizaba directamente Guety Solar SL, no ingresando a Montesol Energías SL los beneficios que por dicha actividad venía percibiendo hasta entonces, correspondiéndose los contratos de prestación de servicios cedidos con los suscritos en su día por las entidades Distribuciones Juan Luna SL, Distribuciones Juan Luna SLU, Gestión de Negocios Luna SL, Montesol Alquiler de Cubiertas 8 SL, Montesol Alquiler de Cubiertas 4 SL, Importaco SA, Naves Arrendadas SA, Energypark SRL, Energyplan SRL y Desarrollos Empresariales y Capital SL.

Como quiera que Montesol Energías SL tan solo había hecho entrega, en fecha 26 de septiembre de 2013 y a cuenta del expresado préstamo, de 10.000 euros a Romeu Saez Promociones Inmobiliarias SL y 10.000 euros a Marcelino , éstos promovieron en fecha 18-7-2014 demanda de Ejecución de Títulos no Judiciales (autos 711/2014 J. Primera Instancia num. 2 de Paterna) a fin de proceder a la realización de los bienes pignorados, no habiéndose hecho efectiva cantidad alguna, constando como última actuación realizada en dicho procedimiento la remisión de la pertinente documentación a la Notaría designada para proceder a la subasta de las acciones pignoradas de la mercantil Valencia Smart Energy of Mediterranean Sea SA. En este procedimiento no pudo hacerse efectivo ninguno de los derechos de crédito que, a favor de Montesol Energías SL, derivaban de los contratos de mantenimiento a instalaciones fotovoltaicas y cuyos derechos habían sido objeto de pignoración.

En fecha no precisada de 2015 Montesol Energías SL dejó de tener actividad.

Mediante Auto de fecha 13 de junio de 2018 dictado por el Juzgado de Lo Mercantil num. 1 de Valencia (autos 76/2018 ) fue declarada Montesol Energías SL en concurso necesario de acreedores'.

Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de dicha sentencia fue del siguiente tenor literal: Absolver al acusado Ramón de los delitos de estafa y de alzamiento de bienes objeto de acusación.

Absolver a los acusados Jorge y Lázaro del delito de estafa, condenándoles como responsables criminalmente en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de alzamiento de bienes, ya tipificado, a las penas, a cada uno de ellos, de prisión de un año y un mes, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de trece meses con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del C. penal .

Condenar a los acusados Jorge y Lázaro a que, por vía de responsabilidad civil y de manera conjunta y solidaria, indemnicen a la mercantil Romeu Sáez Promociones Inmobiliarias SL y D. Marcelino en la cantidad que quede determinada en fase de ejecución de Sentencia de conformidad con lo dispuesto en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución.

Condenar a los acusados Jorge y Lázaro al pago, cada uno de ellos, de un sexto (1/6) de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular en idéntica proporción.

Declarar de oficio los cuatro sextos (4/6) restantes de las costas procesales.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en el procedimiento, así como a los perjudicados por el delito, aun cuando no estuvieren personados en el mismo.



SEGUNDO. - Contra la referida sentencia y por la representación procesal de los acusados condenados, se interpuso en escritos presentados ante la citada Sección de la Audiencia Provincial de Alicante recurso de apelación para ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana y el Ministerio Fiscal se adhirió solicitando la libre absolución.

El recurso de apelación se interpuso invocando ambos el error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 24 de la CE, por aplicación indebida del artículo 257.1 del C.P., solicitando la revocación de la sentencia recurrida, y la absolución de los recurrentes.

Tras darse traslado del referido recurso de apelación al resto de las partes personadas mediante Diligencia de Ordenación, el mismo fue impugnado por las acusaciones particulares, solicitando su desestimación y confirmación de la sentencia recurrida.

Por posterior Diligencia de Ordenación de dicha Sección se remitió el procedimiento a esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.



TERCERO. - Por recibido y registrado en esta Sala el referido recurso de apelación y se tuvo por personadas a las partes y se acordó que de conformidad con lo dispuesto en el art. 791 de la LECrim.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de Jorge en base al error en la valoración de la prueba e infracción de lo dispuesto en el art 24 de la CE por aplicación indebida del art 257.1 del C.P. en el que comparte los argumentos expuestos por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas solicitando la libre absolución al entender que se trata de un mero incumplimiento civil y basa el recurso en que el mantenimiento lo realizaba la mercantil Montesol la cual tenía subcontratada parte del servicio de mantenimiento con Guety Solar . Así Montesol realizaba una tarea preventiva con sus trabajadores desde su sede y Guety Solar una tarea efectiva con los suyos en las plantas fotovoltaicas. Que el acusado Administrador de Montesol presento documento ( folio 538 T.1 ) en el que se decía que la resolución o no renovación por la totalidad de los clientes a los que se les prestaba el servicio ' fue debida a la inexistencia de trabajadores que debían prestar ese servicio, pues fueron despedidos por falta de recursos económicos ...', lo que evidencia que no es que Montesol cediera gratuita y voluntariamente los contratos de servicio de mantenimiento a la mercantil Guety Solar prescindiendo de la prenda constituida , sino que le fue imposible llevar a cabo los mantenimientos como consecuencia de la situación económica . Resulta contradictoria la sentencia puesto que al absolver por el delito de estafa argumenta que ya en diciembre de 2012 o mayo de 2013 ' cuando fallaron los proyectos....la empresa fue cayendo en picado.....quedando frustrados las expectativas de éxito en las que confiaban, no solo los denunciantes, sino también los propios acusados', para posteriormente decir lo contrario para sostener el delito de alzamiento de bienes argumentando que Montesol tuvo actividad hasta 2015 y que por lo tanto decidió cerrar una línea de crédito rentable.

Además no cabe hablar de alzamiento de bienes cuando existen pignoradas una acciones de la mercantil Valencia Smart Enery of Mediterranean Sea SA acreditado por la documentación aportada el día del plenario , solicitando se dicte resolución por la que se le absuelva con todos los pronunciamientos favorables El recurso interpuesto por la representación de Lázaro se basó en el error en la valoración de la prueba e infracción de lo dispuesto en el art 24 de la CE por aplicación indebida del art 257.1 del C.P. entendiendo que de la prueba practicada debe quedar acreditado que se produjera una cesión gratuita en los contratos de mantenimiento cuya facturación fue pignorada por los denunciantes al suscribir el contrato de préstamo.

Como le fallaron, por causas a el no imputables, dos proyectos ello dificulto la situación económica además de por haber suprimido el Gobierno la subvención ; que el trabajador Ramón manifestó que había dos tipos de trabajos, uno de mantenimiento preventivo y otro correctivo, que el preventivo lo realizaba Montesol y el correctivo lo tenía subcontratado Guety Solar y cuando la situación económica empeoro tuvo que despedir a trabajadores y algunos clientes optaron por contratar directamente con Guety Solar ; que no se han cumplido los requisitos exigidos por la doctrina y por la jurisprudencia del T.S. para el delito de alzamiento de bienes , en cuanto al elemento subjetivo, consta acreditado que la empresa tenía actividad económica hasta 2015 si se hubiera tenido intención de defraudar no se hubiera continuado con la actividad , y por último la sentencia obvia dos datos fundamentales el que la empresa continuo facturando hasta 2015 y que fueron los denunciantes los que instaron su concurso ante el Juzgado de lo Mercantil y que había pignoradas unas acciones de VSE sin que conste que los denunciantes hayan solicitado la subasta pública , por lo que no cumpliéndose los requisitos del tipo procede dictar sentencia absolutoria con revocación de la dictada en la instancia.

El Ministerio Fiscal se adhiere a los recursos de apelación en base a que de la testifical practicada no ha quedado suficientemente acreditada que se produjera una cesión de créditos pignorados consistentes en contratos de mantenimiento, ni tampoco que hubiera una maniobra por parte de los acusados encaminada a procurarse una insolvencia en perjuicio de los acreedores. Pese a que el administrador de Guety Solar , Baltasar , es hermano de uno de los acusados no hay indicio de que por ello se llevara a cabo una actuación de insolvencia dolosa, puesto que era el encargado de prestar servicios desde momento muy anterior y en su declaración negó la cesión ,solicitando la revocación de dictándose sentencia absolutoria .

La acusación particular alega como primer motivo la extemporaneidad del recurso de apelación de Lázaro puesto que la sentencia fue notificada a las partes el 21 de enero de 2019 por lo que el plazo para recurrir termino el día 5 de febrero y su escrito de recurso está fechado el 26 de marzo de 2019 .Respecto a ello cabe realizar dos consideraciones.

La primera, el derecho de los recursos legalmente establecidos conecta directamente con el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 de la C.E. y es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional que el rechazo injustificado de un recurso supone una vulneración de ese derecho constitucional. Sin embargo la regulación de esta temática en el Procedimiento Abreviado es particularmente desafortunada, pues genera disfunciones difíciles de corregir en la práctica. El marco general previo al desarrollo de esta materia es la doctrina constitucional sobre los recursos procesales. Ya ha quedado dicho que el Tribunal Constitucional viene englobando en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva el derecho a utilizar los recursos legalmente establecidos. 'El derecho a la tutela judicial efectiva -se lee en la Sentencia de 5 de marzo de 1988- comprende no sólo el de acceso a los Tribunales, sino también el derecho a los recursos que para cada género de procesos estén establecidos en el ordenamiento'. De esta primera afirmación, y dada la vinculación de los recursos con un derecho fundamental, se desprende que un esencial que ha de guiar la labor interpretativa en esta materia es el principio del 'favor actionis' ha de estarse por la opción más favorable a la admisión del recurso. También es reiterada la jurisprudencia del T.C. en este sentido. Entre muchas otras, la Sentencia 128/91 se centra en esta consideración: '.. .integrado el derecho al recurso, sea ordinario o extraordinario, en el ámbito del derecho a la tutela judicial, corresponde, como tantas veces ha dicho este Tribunal, a la Ley fijar sus presupuestos y a la jurisdicción ordinaria apreciarlos y aplicarlos. Pero también ha reiterado la jurisprudencia constitucional que constituye función propia, a través del recurso de amparo, preservar ese derecho de tutela y evitar su violación o lesión por el uso de formalismos, o rigorismos excesivos, o de interpretaciones del texto legal, absolutamente lineales o literales ('la letra mata') que impida de hecho la normal consecuencia del fin que la norma o normas persiguen, omitiéndose el estudio del fondo del problema en consideración a la forma y sólo a ella' . Se impone siempre entre las varias interpretaciones posibles la más favorable a la admisión del recurso, en cuanto excepcionales, deben ser tratadas restrictivamente, es decir, procurando la mayor accesibilidad a dicho remedio procesal extraordinario, como integrado en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva'(en igual sentido, las muy recientes Sentencias del TC 21/1994 y 30/1994, ambas de 27 de enero ). Ahora bien esa orientación interpretativa favorable a la admisibilidad de los recursos, tiene un límite: lo establecido por la Ley.

La conexión del derecho al recurso con el derecho fundamental del art. 24.1 C.E. servirá para flexibilizar la interpretación de la Ley, propugnada siempre, dentro de los márgenes que permita la norma, el entendimiento más favorable a ese derecho. Pero ni puede servir para minimizar, despreciar o hacer caso omiso a los requisitos y formas establecidas por la Ley; ni para crear recursos inexistentes.

La segunda, que en el panorama normativo procesal observamos preceptos de aparente contenido contradictorio: los artículos 211, 212, 856, 974 y 846 bis b) Artículo 846 bis b) Pueden interponer el recurso tanto el Ministerio Fiscal como el condenado y las demás partes, dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la sentencia. Dicen que el plazo para recurrir computa desde el siguiente a la última notificación, mientras que los artículos 790, 766 y 862 hablan del día siguiente al de la notificación de la resolución. Cabría así pensar que el sistema arbitra dos modelos dependiendo de no se sabe qué criterio y tipo de decisión concernida; pero es más lógica inferir una interpretación uniforme y válida para todos los recursos penales, o sea, el término inicial empieza siempre desde el día siguiente a la última notificación. De hecho, el texto del artículo 790 ('a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia') se refiere al acto de comunicación en sí y no tanto al destinatario de la misma,De esta forma, siendo un contrasentido que en el mismo proceso operen distintos criterios y considerando que en realidad la notificación no está completa hasta que se participa a todos los actores del juicio, valorando además la jurisprudencia constitucional (vid. SS.TC.

190/1994 y 88/1997 ) relativa a la última comunicación, y, siempre, la construcción del derecho al recurso como garantía de las partes y no solo de una de ellas y la idea del cómputo favorable a la tutela judicial efectiva ( SS.TC 65/1989 y 121/1993 ), el principio de la computación en este caso es desde la última notificación.

El 6 de febrero se notifico la sentencia personalmente a Lázaro y renuncia al letrado y pide la designación de uno de oficio, el 12 de marzo se dicta providencia se tiene por designada a la nueva letrada , poniendo las actuaciones a su disposición en la secretaria . Por diligencia de ordenación de 13 de marzo se hace saber al a letrada y procuradora designadas que el plazo para interponer recurso comienza desde el día siguiente a la designación , 15 de marzo , por lo que habiendo presentado el recurso el día 28 de marzo no esta fuera del plazo previsto, desestimando dicha alegación. , todo ello al margen de que no se recurrió en su momneto la providencia de 16 de mayo de 2019 por la que se tenían por interpuestos en tiempo y forma los recursos de apelacion.



TERCERO- El recurso se basa en el error en la valoración de la prueba sin que se cuestione o impugne la prueba documental. En cuanto a la valoración de la prueba practicada, conviene recordar la Sentencia del Tribunal Supremo número 262/2017, de 7 de abril (Recurso 1785/2016 - ROJ STS 1564/2017), que resume la doctrina mantenida de forma constante y reiterada respecto de la valoración de la prueba en punto a la infracción de los derechos fundamentales y en particular del derecho a la presunción de inocencia, señala que es necesario un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador, desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria prescrita en el artículo 9.3 de la Constitución Española, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que sus conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos. En definitiva el objeto del control de la prueba practicada no es efectuar una nueva valoración del material probatorio, respecto de cuya práctica no se ha gozado de la imprescindible inmediación que tuvo el tribunal de instancia, sino que el objeto de control lo constituye la racionalidad misma de la valoración efectuado por el Tribunal de instancia en la sentencia recurrida a partir del resultado de las pruebas que presenció; no se trata por tanto que el recurrente sostenga, sugiera o proponga otra valoración distinta a la producida que se acomode mejor a su interés, sino que se habrá de argumentar que el juicio valorativo expresado por el Tribunal de instancia es irracional o carente de lógica.

En consecuencia, en esta segunda instancia partiendo del examen de unas pruebas que no hemos presenciado, sin perjuicio del visionado de la grabación de la vista del Juicio Oral, se ha de examinar si la valoración contenida en la sentencia objeto de recurso es homologable por su misma lógica y razonabilidad, y ello - tal como señala la referida Sentencia del Tribunal Supremo2 54/2017 de 6 de abril- implica un triple examen: el ' juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido a los principios de contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario; el ' juicio sobre la suficiencia', es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y; el ' juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

En definitiva, se trata de valorar si la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos. Se trata de controlar el razonamiento con el que Tribunal de instancia justifica su decisión, de forma que verificada la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones, no cabe sustituir su valoración, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la inmediación de que dispuso.

La vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva no se ha producido toda vez que comprobamos que el proceso de enjuiciar se ha seguido de acuerdo a la Ley procesal y de acuerdo a nuestra jurisprudencia el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 de la Constitución tiene un contenido complejo que incluye el derecho de acceder a Jueces y tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión (cfr. SSTC 32/82, 89/85 y SSTS, 3.10.97, 6.3.97).

Desde esta perspectiva se constata que el tribunal de instancia ha resuelto, en el procedimiento legal, el objeto del proceso, en el que han participado acusaciones y defensas con su respectiva intervención legalmente prevista y ha dictado una resolución sobre el fondo debidamente motivada, por lo que no hay vulneración alguna al derecho que fundamenta la impugnación.

El tribunal de instancia ha seguido el proceso debido y ha valorado la prueba practicada llegando a la conclusión condenatoria respecto al delito de alzamiento de bienes. En lo referente a la motivación de la convicción declarada probada, los fundamentos son claros y detallados y ciertamente pueden integrarse en la tipicidad del delito de alzamiento de bienes .El delito de alzamiento de bienes, prescindiendo del concepto tradicional, referido al supuesto de fuga del deudor con desaparición de su persona y de su patrimonio, equivale a una sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentra dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse.

'Ocultación o sustracción, en la que caben diversas modalidades: puede apartarse físicamente algún bien para que el acreedor ignore donde se encuentra, o a través de algún negocio jurídico en el que se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen que impide o dificulta la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal negocio real, porque efectivamente suponga una transmisión o gravamen verdaderos pero fraudulentos, como sucede en las donaciones de padres a hijos, bien se trate de negocios ficticios que, no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, pero impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho real ( SSTS. 667/2002 de 15.4 , 1717/2002 de 18.10 )'.



CUARTO.-Que del examen de todas las actuaciones, pruebas practicadas, resolución recurrida y alegaciones del recurso de apelación, de la adhesión del Ministerio Fiscal y de impugnación al mismo, del visionado de la grabación del juicio se pueden establecer las siguientes consideraciones: A.- Respecto a la prueba testifical cuya valoración se estima errónea hemos de desestimar el pretendido error en su apreciación, pues de las declaraciones referidas practicadas con publicidad, inmediación y contradicción, la sentencia concluye razonadamente que se llevó a efecto por parte de los acusados Jorge y Lázaro la cesión de determinados contratos de prestación de servicios, lo que se hizo al margen de la prenda constituida sobre los derechos de crédito derivados de los mismos y sin contar con el conocimiento y consentimiento de las personas a cuyo favor habían sido pignorados tales derechos .Los servicios a que se contraían los contratos de prestación de servicios eran llevados a efecto por Montesol a través de una subcontrata con la empresa Guety Solar, administrada por Baltasar (doc. fols. 991 y ss, T. 2 PP), facturando directamente Montesol a los clientes. A partir de finales de 2013 la facturación por estos servicios la realizaba directamente Guety Solar SL, no ingresando a Montesol Energías SL los beneficios que por dicha actividad venía percibiendo, correspondiéndose los contratos de prestación de servicios cedidos con los suscritos en su día por las entidades Distribuciones Juan Luna SL, Distribuciones Juan Luna SLU, Gestión de Negocios Luna SL, Montesol Alquiler de Cubiertas 8 SL, Montesol Alquiler de Cubiertas 4 SL, Importaco SA, Naves Arrendadas SA, Energypark SRL, Energyplan SRL y Desarrollos Empresariales y Capital SL.

El testigo Baltasar (hermano) administrador de la mercantil Guety Solar negó la cesión pero reconoció que algunos clientes de los que tenían contrato con Montesol habían contratado directamente con su mercantil. Que en la actualidad dicha empresa sigue con la actividad. Resulta acreditado que los contratos de mantenimiento garantizaban el préstamo de los denunciantes y a partir de 2013 él y su empresa los gestionaban no ya como subcontrata sino directamente y percibiendo la facturación por los trabajos realizados, sustrayendo a la entidad Montesol tales ingresos.

Que se absuelva por el delito de estafa por entender en lo esencial que no hubo engaño en la operación mercantil de préstamo de los denunciantes a los denunciados con las condiciones pactadas y que constan en los hechos declarado probados, y por entender además la no concurrencia en la conducta de los acusados del delito de estafa : - por las condiciones pactadas, los intereses 16% , plazo y garantías realizadas ; - porque era conocedores del Real Decreto-Ley 1/2012 de 27 de enero p or el que se procede a la suspensión de los procedimientos de preasignación de retribución y a la supresión de los incentivos económicos para nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de cogeneración, fuentes de energía renovables y residuos. (BOE 28-1-2012); - porque se informaron de los proyectos que iban a realizarse; - porque sabían que la situación no era buena económicamente y que por eso necesitaban la financiación ; - que fue cuando fallaron los proyectos en el extranjero cuando la empresa no pudo hacer efectivo el cobro de lo que pensaba obtener; - que la situación de insolvencia no fue a la fecha del préstamo, que había deudas pero en relación con el montante de lo que movía Montesol no era significativo; - que los proyectos de futuro para los que se había realizado el préstamo por los denunciantes eran reales no ficticios. Como decíamos, todo ello afecta a la tipificación del delito de estafa pero no al delito de alzamiento de bienes cuya conducta delictiva fue la de cesión gratuita de esos créditos que estaban pignorados en fraude los acreedores La documental no ha sido impugnada, ni la escritura notarial otorgada ni la el procedimiento de ejecución tramitado en el Juzgado de primera instancia núm. 4 de Paterna, ni la que evidencia que la prestación de servicios que llevaba la empresa Montesol lo realizaba a través de subcontrata con la empresa Guety Solar, ni los documentos acompañados a la denuncia origen de las actuaciones consistentes en los contratos de mantenimiento suscritos con la empresa Montesol con la empresas de los testigos Jose Augusto y familia .

El testigo Jesús Ángel manifestó, respecto a la empresa Montesol y a los acusados que contrato con esta mercantil unas 5 instalaciones fotovolcaicas y hacian el mantenimiento, reconociendo los contratos suscritos que el día del juicio se le exhibieron. Que fue finales de 2013 cuando cambiaron a otra sociedad el mantenimiento, Guety Solar, que fueron ellos ( los acusados) los que le dijeron de cambiar y que el mantenimiento se seguía prestado igual por el hermano Baltasar pero ya se facturaban a nombre de esa sociedad. Además, refirió que tenía participación en Valencia Smart Energy of Mesitarranean Sea, (VSE) que esta empresa no tiene activos que incluso tuvo que acudir a notario para separarse de la misma porque era imposible saber dónde estaba la empresa, donde tenía su domicilio, que sabe que había un contador pero que desconoce su valor, que se fue porque empezó a ver cosas raras, no había contabilidad, balances movimientos bancarios no justificados. Manifestaciones que ratifican la imposibilidad de cobro de los denunciantes sin que se acredite que el valor de VSE sea el que mantienen los acusados.

El testigo Adrian reconoció, al igual que el anterior, previa exhibición los contratos de mantenimiento de instalaciones fotovoltaicas con Montesol por parte de la mercantiles familiares que constan en las actuaciones, de instalaciones realizadas por Montesol. Que en un momento dado los acusados le dijeron que el mantenimiento iba a ser el mismo pero que cambiaban a otra empresa Guety Solar, es decir el mismo equipo pero con otro nombre.

En consecuencia, los acusados de común acuerdo cedieron de forma gratuita esos contratos a Guety Solar sabiendo que estaban pignorados, que no habían pagado la deuda contraída y en tiempo en que la mercantil Montesol tenía actividad con la finalidad de impedir la realización de los créditos y esa conducta es constitutiva del delito de alzamiento de bienes, respaldando la valoración realizada en la sentencia por la Audiencia B.- Por lo que hemos de estimar pues que la valoración de la prueba practicada responde a los parámetros de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, que ha sido aparecida por el Tribunal en los términos de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sin que nos quepa estimar la pretensión de la parte recurrente de sustituir la valoración de la prueba hecha por el Tribunal de instancia por la valoración de la misma que formula en el recurso la propia de la parte.

C.- No es necesaria una detenida argumentación para sostener y mantener que los hechos tal como se relatan contienen los elementos objetivos y subjetivos de un delito de alzamiento de bienes. Los elementos del delito de alzamiento de bienes son los siguientes: STS, Penal sección 1 del 17 de mayo de 2017, ( SSTS 1253/2002, de 5-7; 1122/2005, de 3-10; 652/2006, de 15-6; 557/2009, de 8-4; y 4/2012, de 18-1), ' 1º) Existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad. 2º) Un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. 3º) Resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido. 4º) Un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos'. STS, Penal sección 1 del 03 de febrero de 2017 ' Uno de los elementos del delito de alzamiento de bienes es la producción de un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo'.

El hecho de que los recurrentes cediesen gratuitamente los contratos de mantenimiento a otra empresa, siendo conocedores del contrato suscrito, empresa cuyo gerente o administrador es el hermano de los acusados y con esa maniobra los acreedores-denunciantes no pudieron realizar sus créditos pese a interponer procedimiento civil, unido a la constancia de que Montesol tuviese actividad en 2015 según la Agencia Tributaria y que la empresa a la que se cede los contratos aun esté en funcionamiento ,llevan a esta sala a entender que concurren en la conducta de los acusados la tipicidad exigida para el delito de alzamiento de bienes

QUINTO.- Procede la imposición de costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incluyendo las originadas por la acusación particular.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jorge y Lázaro y la adhesión del Ministerio Fiscal contra la Sentencia número 40/2019, de 16 de enero, dictada por la Sección 3ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en el Rollo de Sala núm. 21/2018, la cual se confirma íntegramente, con imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente incluyendo las devengadas por la acusación particular.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.