Sentencia Penal Nº 118/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 398/2020 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Segunda
J A E N
JUZGADO DE LO PENAL
NÚM. UNO DE JAEN
P.A. NÚM.165/19
ROLLO APELACION PENAL NÚM. 398/2020
Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. Relacionados al margen, ha pronunciado, en Nombre
del Rey, la siguiente
SENTENCIA Número 118
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PIO AGUIRRE ZAMORANO
Magistrados
D. JOSE JUAN SAENZ SOUBRIER
D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ
En la ciudad de Jaén, a treinta de Junio de dos mil veinte.
Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el
Juzgado de lo Penal núm. uno de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 327/2019 por el delito de
abandono de familia procedente del Juzgado de Instrucción nº cuatro de Jaén, rollo de apelación nº 398/2020,
siendo acusado D. Serafin , cuyas demás circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia
por el Procurador D. Antonio Cobo Simón y defendido por el Letrado D. Manuel Gutiérrez Calderón, siendo
apelante el acusado, parte apelada D. Victorino , representado por la Procuradora Dª Elena Medina Cuadros
y defendido por el Letrado D. Francisco José Montoro Cádiz y el MINISTERIO FISCAL y Ponente el Iltmo. Sr.
D. PIO AGUIRRE ZAMORANO

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. uno de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 165/2019 se dictó, en fecha 2 de Octubre de 2019, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'De la prueba practicada en el acto del juicio ha resultado probado y así se declara: UNICO.- El día 11 de Octubre de 2017 fecha del lanzamiento del acusado, cuyas circunstancias personales y antecedentes constan en el encabezamiento de este escrito, de la nave industrial con contrato de arrendamiento de fecha de 15 de diciembre de 2015, con el arrendador Victorino , al entrar el propietario a la nave de su propiedad sita en el polígono industrial ' LLanos del Valle' C/ Torneros nº 16 de JAEN, comprobó que entre el material arrendado junto con la nave que era destinada a Almacén faltaba una carretilla elevadora marca 'HISTER' con capacidad de 2.500kg., y que para su propio beneficio ilícito se la había llevado el acusado.

El valor de la carretilla, según tasación pericial es de 7.-795 Euros reclamando el perjudicado .'.



SEGUNDO.- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente FALLO: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Serafin como autor penalmente responsable de un delito de Apropiación Indebida ya definido, a la pena de SIETE MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas.

RESPONSABILIDAD CIVIL: el acusado deberá devolver la carretilla o en su defecto indemnizar a Victorino en 7.795€, cantidad que podrá ser incrementada conforme a lo establecido en el art. 576 de la L.E.Civil '.'.



TERCERO.- Contra dicha Sentencia por la representación de D. Serafin se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.



CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, y una vez celebrada la deliberación, votación y fallo que venía señalada para el día 29 de Junio de 2020 quedaron examinados para Sentencia.



QUINTO.- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.



SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se aceptan los hechos probados y fundamentos de derecho de la resolución recurrida y que serán complementados con los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la defensa del condenado D. Serafin alegando, en primer lugar, la nulidad de actuaciones al haberse celebrado el juicio oral en ausencia del acusado quebrantando lo dispuesto en el art. 786 L.E.Crim.

Tambien alega error en la apreciación de la prueba y, además, que no se dan los requisitos contemplados del delito de apropiación indebida.



SEGUNDO.- El art. 786.1 L.E.Crm. dispone que ' La celebración del juicio oral requiere preceptivamente la asistencia del acusado y del abogado defensor. No obstante, si hubiere varios acusados y alguno de ellos deja de comparecer sin motivo legítimo, apreciado por el Juez o Tribunal, podrá éste acordar, oídas las partes, la continuación del juicio para los restantes.

La ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente, o en el domicilio o en la persona a que se refiere el artículo 775, no será causa de suspensión del juicio oral si el Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años.

La ausencia injustificada del tercero responsable civil citado en debida forma no será por sí misma causa de suspensión del juicio.'.

La posibilidad de celebrar el juicio del procedimiento abreviado en ausencia del acusado fue introducida en nuestro Ordenamiento por la Ley Orgánica 71/1988, ampliándose así la excepción inicialmente establecida únicamente para los juicios de faltas que más tarde fue extendida para los delitos menores por la reforma de 1.967 y por la L.O. 10/1980, para el enjuiciamiento de delitos dolosos, enos graves y flagrantes. En todo caso '....bajo condiciones que garanticen no solo el derecho de defensa del ausente, asegurado por la intervención de su Abogado defensor, sino también el derecho a recurrir en anulación contra la sentencia dictada. Se pretende así evitar dilaciones inútiles, que pueden redundar en perjuicio de las víctimas, siguiendo una tendencia que se observa en el Derecho comparado y las orientaciones de la Resolución número 11 de la Recomendación número R 18, adoptadas por el Comíté de Ministros del Consejo de Europa', según comenta la Exposición de Motivos de la citada L.O. 7/1.988. Siendo, pues, una excepción a la regla general que impone la presencia del acusado en el juicio, el enjuiciamiento en ausencia de aquél exige un riguroso respeto a los presupuestos y requisitos establecidos por la Ley a tal fin que, por lo mismo, habrán de ser interpretados con criterio restrictivo para no poner en riesgo los derechos fundamentales del justiciable. Dichos requisitos son: 1º.- Que el acusado haya sido citado en forma, ya personalmente, ya en el domicilio que en las Diligencias Previas se haya señalado al efecto, ya en la persona que también se haya designado en aquellas diligencias para recibir notificaciones. 2º.- Que el acusado no haya comparecido 'injustificadamente', es decir, que no es suficiente la incomparecencia sino que es precios que ésta no se haya justificado, alegando enfermedad u otra justa causa. 3º.- Que lo pida el Ministerio Fiscal o la parte acusadora. La defensa solo tiene que ser oída, sin que su oposición sea obstáculo para celebrar el juicio, si el Tribunal lo acordase así. 4ª.- Que la pena más grave de las pedidas no exceda de un año de privación de libertad o, si es de naturaleza distinta y tiene fijada duración en el Código, que ésta no exceda de seis años. Hay que entender incluidas las multas. 5º.- Que esté presente e intervenga el Abogado defensor. Así lo exige el principio de defensa. 6º.- Que el órgano jurisdiccional aprecie que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, pese a la ausencia del acusado ( STS 1415/2000, de18 de Septiembre).

En cuanto a la pena de 1 año de privación de libertad fue aumentada a 2 años por la reforma de la Ley 13/2009 de 3 de Noviembre.

Así las cosas como informa el Ministerio Fiscal '...como puede comprobarse las citaciones se hicieron en el lugar designado por el acusado. Y al resultar infructuosas, el juzgado buscó a través de los registros públicos un segundo domicilio, con igual resultado. Ha sido el acusado el responsable de fijar el domicilio y el responsable de no recoger las citaciones ni de preocuparse por ellas.'.

Es por ello que habiéndose cumplido todas las condiciones del citado art. 786.1 y la jurisprudencia esta alegación no puede ser estimada, máxime cuando ni su defensa solicitó en el juicio oral suspensión alguna.



TERCERO.- Alega la defensa, en segundo lugar, error en la apreciación de la prueba, con la consiguiente infracción del principio de presunción de inocencia, el de 'in dubio pro reo' y el de la carga de la prueba. Este motivo es igual que el tercero que alega que no se acredita el delito de apropiación indebida.

Pues bien, lo primero que hay que puntualizar es que el acusado, debidamente citado al juicio oral, no compareció al mismo, ese era el momento de defenderse de la acusación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular.

A mayor abundamiento la Juzgadora de instancia analiza la prueba practicada en el segundo fundamento de derecho. Así valora la declaración del perjudicado D. Victorino , que afirma que en la nave existía un carretilla industrial, hecho también reconocido por el acusado en la instrucción aunque dice que se la llevó el propietario, aunque no lo prueba en forma alguna. Tambien la Juzgadora tiene en cuenta la conversación por whatsApp (folio 64 y ss) entre el acusado y el propietario de la nave donde éste le solicitó la devolución de la 'carretilla'.

Como argumenta el Tribunal Constitucional (S. 142/2007; 167/2008 entre otras) en relación al examen de la prueba testifical en esta segunda instancia no le es posible al Tribunal ad quem efectuar una revisión de la valoración de las pruebas realizadas por el Tribunal de Primera Instancia, que requieran la vigencia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Dichas pruebas se circunscriben a las de carácter personal, esto es, a las declaraciones de las partes, testigos y peritos, dado que las mismas exigen la formación del juicio de credibilidad sobre su veracidad o mendacidad. Es la única forma que puede cumplirse con la finalidad del principio de inmediación: solo quien ha presenciado la práctica de los interrogatorios orales puede estar legitimado para la formación de un juicio sobre la credibilidad o mendacidad del interviniente en la prueba. Por tanto hemos de regirnos por esta prohibición de valoración probatoria en la segunda instancia en lo referente al juicio de credibilidad de las pruebas personales fundado en la apreciación de tales signos externos, aunque no a sus inferencias en el juicio de razonabilidad.

Asimismo, es conocida la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en orden a que el Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio y claro fundamento. Es más y por lo que se refiere a los medios de prueba personales en los que fundamentalmente se apoya la resolución recurrida, de acuerdo con la Jurisprudencia, y en concreto la STS de 8 de Febrero de 1.999, la credibilidad de la testifical -en este caso además, declaración de acusados- practicada en el acto del juicio 'está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe', ya que a él le corresponde la más directa e inmediata percepción de los testimonios depuestos, incluido el comportamiento mismo de quien los presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcetera ( SSTS 5-6-93, 18-10-94 y 20-9-00) valorándolos conforme a las prescripciones legales y extrayendo conclusiones que conducen a la solución plasmada en la resolución final, siendo él y no este órgano de apelación el que ha podido 'ver con sus propios ojos y oir con sus propios oidos' en la gráfica expresión de la STS de 2-2-89.

En consecuencia los hechos probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 253.1 C.P. que dispone que ' Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código , los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.'.

Es por estas razones que el recurso no puede ser estimado.



CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la defensa de D. Serafin contra la Sentencia de 2 de Octubre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº uno de Jaén, en el Procedimiento Abreviado 165/2019. Resolución que se confirma en su integridad; declarándose de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal de su procedencia los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.