Sentencia Penal Nº 118/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Rec 342/2021 de 28 de Abril de 2022

Encabezamiento

SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

Sección de Apelación Penal

REAL CHANCILLERIA, PLAZA NUEVA S/N, GRANADA

Tlf.: 662977340. Fax: 958002718

NIG: 1403843P20170000943

RECURSO: Apelación resoluciones del art. 846 ter LECrim 342/2021

Negociado: SE

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 1085/2019

Juzgado Origen : SECCIÓN Nº 3 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

Apelante: Santos

Procurador : MIGUEL TUBIO ROLDAN

Abogado : FRANCISCO JAVIER ANTRAS GARCIA

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Acusación particular: Aureliano

Procurador : FRANCISCO JAVIER CORDOBA AGUILERA

Abogado : FABIOLA GUILLEN BERRAQUERO

S E N T E N C I A NUM. 118/22

ILMO. SR. PRESIDENTE EN FUNCIONESD. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO. ILMOS. SRES. MAGISTRADOSD. ANTONIO A. MORENO MARÍN. D. JULIO RUIZ RICO RUIZ-MORÓN.

Granada a veintiocho de Abril de dos mil veintidós.

Apelación penal Rollo nº.- 342/2021

Ha sido Visto por la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el Rollo nº 342/2021 y autos originales de procedimiento abreviado seguidos ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba - Procedimiento Abreviado 1085/19-, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Lucena, por delito de Apropiación indebida .

Es acusado, cuyas circunstancias constan en la sentencia apelada:

Santos, representado por el Procurador D. Miguel Tubio Roldán y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Antras García.

Es parte acusadora la acusación particular de Aureliano, representado por el Procurador D. Francisco Javier Córdoba Aguilera y defendido por la Letrada Dª. Fabiola Guillen Berraquero. Es parte el Ministerio Fiscal.

Es ponente el Magistrado D. Antonio A. Moreno Marín, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.-En fecha 19 de Julio de 2021 se dictó sentencia por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

' Santos, como administrador único de la empresa INTERMAQ LUCENTINA DE MAQUINARIA, S.L. concertó el día 3 de mayo de 2016 un contrato de depósito de maquinaria con Aureliano, propietario de la misma, con el propósito de su venta, que englobaba:

-sierra múltiple marca SCM.

-prensa rotativa marca Listemac.

-moldurera marca Weining.

-péndulo marca Argemi.

-prensa marca Ramarch.

-taladro marca Pade.

-calibradora marca SCM.

-regruesadora marca Yuba.

-cepilladora marca Cima.

-ingletadora doble marca Salvanimi.

-espigadora marca Nipuer.

-enlazadora marca Omec.

-C.N.C marca SCNRecord.

-optimizadora marca Dinter.

-prensa automática Sagremak.

.prensa marca Alistonar.

-espigadora marca Ballestrini.

-prensa marca Rerruz.

-fresadora marca Record.

-canteadora marca Omac.

-canteadora marca Virutex.

-escuadradora marca Yakal Cima.

-tres transformadores.

-compresor marca Tandem.

-escopleadora marca Pade.

-taladro marca Pade.

Han sido tasadas pericialmente en 152.355 euros (aunque aun resta por concretar el importe exacto, que será mayor por la aplicación correcta del índice de depreciación de dos máquinas fresadoras incluidas en la tasación), sin que desde la fecha de la entrega de los bienes el acusado avisara de las posibles ventas de alguno de estos enseres y solo tras insistir el Sr. Aureliano en que tenía conocimiento de que alguna de las máquinas las había vendido sin su conocimiento, el acusado le hizo entrega de 4.000 euros a cuenta del dinero obtenido con la venta de las máquinas, sin que hasta la fecha aquel haya recuperado la maquinaria entregada en depósito.

Al contrato de depósito acompañaba una relación efectuada el 10 de diciembre de 2009 por un empleado de la entidad Santiago Vargas S.A., en cuyo poder había estado la maquinaria con anterioridad, pero aquella, que recogía un valor de 275.000 euros, no implicaba una tasación, sino el importe que el dueño pedía por sus máquinas, pudiendo estar sobrevalorada la maquinaria por su propietario, en el buen entendimiento de que el precio definitivo que se obtuviera dependía de las ofertas que para su adquisición pudieran realizarse'.

Tercero.-Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo:

'Condenamos a Santos como autor responsable de un delito de apropiación indebida cualificado por el importe de la cantidad defraudada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, así como a nueve meses de multa, a razón de 10 € diarios; en caso de impago de la multa, a la frente una responsabilidad personal subsidiaria consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Con expresa condena a hacer frente a las costas, incluidas las de la acusación particular.

Deberá abonar en concepto de indemnización a don Aureliano al menos en 152.355 €, sin perjuicio de que, en ejecución de sentencia, se determine por el perito judicial la cuantía exacta en que, aplicando el factor de depreciación correcto, deban ser tasadas las dos máquinas fresadoras a que aludió en su informe la vista oral, que, en la suma en que supere la que inicialmente les asignó, habrá de acrecer a la anteriormente reseñada . La indemnización devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil hasta su completo pago.'

Cuarto.-Frente a la referida Sentencia, la representación procesal de Santos interpuso recurso de apelación mediante escrito de fecha 31 de agosto de 2021 en el que finalizó Suplicando a la Sala la revocación de la sentencia apelada y la absolución del apelante del delito por el que fue condenado .

El recurso fue admitido a trámite en ambos efectos, y de su escrito se dio el preceptivo traslado al resto de las partes.

El Ministerio Fiscal en escrito de fecha 24 de septiembre de 2021 impugnó el referido recurso interesando la desestimación del mismo y la consiguiente confirmación íntegra de la resolución impugnada .

Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se incoó el correspondiente Rollo; se turnó de ponencia y se señaló finalmente para su deliberación y votación el día 28 de Abril de 2022 .

Fundamentos

PRIMERO.-La representación del acusado ha recurrido la sentencia en apelación por vulneración del principio acusatorio, error de hecho en la apreciación de la prueba , e infracción de ley por aplicación indebida del art. 253.1 del CP, y solicitando la absolución de su defendido, y ello en base a las alegaciones contenidas en su escrito de recurso que pasaremos a analizar .

Alega en primer lugar el recurrente infracción o vulneración del principio acusatorio; sin embargo a lo largo de la exposición de dicho motivo lo refiere todo ello a los hechos por lo que resultó condenado, entendiendo que se produce una variación con sustrato fáctico resultante del acto de juicio oral y la calificación de las partes.

No obstante lo anterior, la condena del acusado se produce por delito de apropiación indebida con arreglo a lo estipulado en los artículos 253 y 250.1 del código penal. El relato de hechos declarados en la sentencia, y los argumentos en ella contenidos, que llevan a la conclusión condenatoria es acorde con la calificación formulada, en conclusiones provisionales y definitivas, por el ministerio Fiscal con base a iguales hechos y calificación jurídica. Asimismo la acusación particular fórmula conclusiones provisionales y definitivas por delito de apropiación indebida, extendiendo los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 251,1.1º del código penal, y por el que luego no resultó condenado el acusado recurrente.

El recurrente parece referir la vulneración del principio acusatorio a error en los hechos y su valoración probatoria, que se integraría en el según motivo de su impugnación.

Los propios términos de la alegación del recurrente demuestra que no hubo vulneración del principio acusatorio. No hubo una acusación imprevista o sorpresiva. Las acusaciones calificaron los hechos como constitutivos de apropiación indebida y por ellos se dictó condena. No hay una alteración ni en los hechos declarados probados ni en la calificación en sentencia respecto a los escritos de la acusación. Se estima que la calificación de la Audiencia es correcta . Y en todo caso no hay indefensión alguna, porque el acusado conoció en todo momento los hechos de los que se le acusaba y cuál era la calificación que de ellos se hacía. Hechos, que, en definitiva, tratan de la apropiación de maquinaria del denunciante por quien tenía la obligación de custodiarlos intangibles e íntegros, o proceder a su venta previa consulta con dicho denunciante y con entrega del precio de dicha venta , sin disminuciones no autorizadas. Estos hechos tienen perfecto encaje en el delito de apropiación indebida.

En resumen, no puede estimarse que el recurrente se haya visto disminuido en sus posibilidades defensivas, pues conforme a la doctrina de la Sala Segunda del TS, para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal, sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa (vid. STS 126/2021, de 12 de febrero), que en este caso como ha quedado expuesto no se ha producido.

El motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO.-En orden al error en la valoración de la prueba, sostiene el recurrente que la errónea valoración de la prueba practicada ha provocado la inexacta fijación de unos hechos en la sentencia que se declaran probados; para justificarlo realiza un recorrido lógicamente subjetivo sobre ciertos aspectos de la prueba practicada.

A partir de ahí, realiza su propia y subjetiva interpretación de la prueba practicada, y llega a la conclusión de la inexistencia de prueba sobre la producción de tales hechos por los que ha sido condenado.

Nada que decir por esta Sala en cuanto a cuestiones no discutidas en esta alzada.

Así planteado el recurso de apelación, no parece ocioso recordar que el alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo, entre ellos, la reciente sentencia de 17 de septiembre de 2020, en la que el Alto Tribunal destaca que '... aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. (...) Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa.'

En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril , entre otras).

En idéntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 estableció que 'Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria'; Es decir, que esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea 'a favor de reo' pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quo goza de las ventajas de la inmediación; a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad, de forma que, el error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron..., no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación.

Asi las cosas, como reiteradamente se ha señalado por este Tribunal (por todas, la reciente Sentencia de 20 de Abril de 2022, Apelación Penal 284/2021) ,este órgano de apelación no puede apartarse, sin un fundamento válido, del juicio de credibilidad, razonado y razonable, que han merecido a los magistrados del Tribunal a quo unas declaraciones y actuaciones ante ellos realizadas , y que solo ellos, y no el Tribunal que ahora resuelve, han podido 'ver con sus ojos y oir con sus oídos' . Debemos insistir en que nuestro papel no es el de valorar de nuevo -revalorar- las declaraciones y actuaciones realizadas ante el Tribunal de instancia ,subrogándonos en su posición; sino tan solo determinar si la valoración de este, plasmada en la motivación probatoria de su sentencia, resulta, razonable y razonada para fundamentar la conclusión de culpabilidad del acusado bajo el estándar de la duda razonable .

Frente a la sentencia indicada se formuló recurso de apelación basado en tres motivos distintos, pero en los que el recurrente mezcla, en el relato de cada uno de ellos, las mismas cuestiones que sirven de base a su impugnación.

Descartada vulneración del principio acusatorio, el recurrente tacha en primer lugar de errónea la calificación y valoración por la Sala de instancia acerca de la existencia de un contrato de depósito 'concertado' entre el acusado Sr. Santos y el Sr. Aureliano, alegando error por cuanto, en primer lugar, el propietario de los bienes no lo había firmado y en segundo lugar porque existía un pacto verbal que, entiende el recurrente, variaría el contrato primitivo a una especie de compra por el acusado de los bienes.

El Tribunal de instancia da perfecta explicación a la existencia del contrato de depósito.

El recurrente para basar su impugnación interpreta de forma sesgada ,y toma parcialmente, palabras pronunciadas tanto por el acusado como por el denunciante.

Así, manifiesta que el señor Aureliano no firmó el contrato por no estar de acuerdo. Cierto es que el contrato no está firmado por el denunciante inicial, pero por un motivo distinto del manifestado por la parte recurrente.

En base a las declaraciones de ambos en el acto de juicio oral se desprende efectivamente, y a dicha conclusión llega acertadamente el tribunal de instancia, que ambos estaban de acuerdo en la entrega de unos bienes por el señor Aureliano al señor Santos, para que este los custodiara y tuviera en depósito, procediendo a la venta de los mismos cuando surgiera la ocasión y previa consulta del precio de venta con el señor Aureliano.

De las declaraciones de ambos en el acto de juicio oral se desprende claramente que el señor Santos aceptó y firmó el contrato nominado como 'de depósito de maquinaria', accediendo a tener las maquinas del Sr. Aureliano en su poder e ir procediendo a su venta, previa consulta con el propietario de dicha maquinaria, fijándose su precio de mutuo acuerdo por ambas partes, antes de su venta.

Independientemente de la denominación que conste inicialmente al contrato, que podría tratarse de una contrato de deposito o de gestion , pero que integraría en todo caso el deposito, el delito se cometería, como entraremos a razonar en el fundamento jurídico siguiente en relación al tercer motivo de impugnacion, pues en todo caso nos encontramos ante la entrega de una maquinaria por su propietario a otra persona, para que esta deposite los bienes, los custodie y conserve para proceder a su venta previo acuerdo sobre su importe de venta con el propietario.

En ningún caso dicho contrato puede calificarse de compraventa cual pretende el recurrente , ya sea a plazos o no, faltando uno de los elementos o requisitos esenciales para su existencia como es la fijación de un precio cierto por la misma, y la voluntad traslativa del dominio del Sr. Aureliano al Sr. Santos. De la intención manifestada por ambas partes en el Juicio oral, al redactarse el contrato, se desprende que no era esa su finalidad, siendo la alegación del acusado en el acto de juicio oral y su declaración ante el juzgado de instrucción, acerca de la existencia de un pacto verbal que hubiera modificado dicho contrato, una sola alegación de defensa sin soporte probatorio alguno, pues el propio acusado reconoce en el juicio que carece de documentación de ningún tipo que pudiera acreditarla, aun de forma indirecta, y sin que pueda sostenerse que los 4000 € entregados al señor Aureliano por el señor Santos, reconocida la entrega por el primero desde el inicio del procedimiento judicial, pudiera constituir parte del precio o el precio íntegro de aquella compraventa que pretende el recurrente.

Resulta lógica la inferencia del tribunal a quo , en base al acervo probatorio practicado ante el mismo, de que dicha entrega de dinero diferida en algunos meses, fue realizada por el Sr. Santos para calmar los deseos del señor Aureliano que le requería continuamente para que le presentara para su definitiva firma el documento recogiendo toda la maquinaria que faltaba en el inicial, o le devolviera la maquinaria, entregándole entonces el primero alguna cantidad a cuenta de la venta de una maquinaria de la que dispuso sin el acuerdo previo con el señor Aureliano sobre el precio de la venta, tal y como se recoge en el contrato firmado por el recurrente.

La falta de firma de dicho contrato por el señor Aureliano no se debe, como pretende el recurrente, a que no estuviera de acuerdo con todo el contrato, y en consecuencia no existiera una voluntad concertada entre ambas partes de depositar los bienes en poder del acusado, sino solamente por la discrepancia en cuanto al número de bienes recogidos en dicho contrato, que el señor Aureliano entendía que no eran todos lo que se entregaban, y que debían consignarse en el mismo, hasta el punto de que se añadieron algunos de ellos de forma manual a bolígrafo, aun cuando no todos, y por ello no fue firmado por el señor Aureliano, que esperaba que el señor Santos le entregara para su firma el contrato con la relación de todos y cada uno de los bienes depositados, y con inclusión pues de los que faltaban en el firmado por el primero de fecha 3 de mayo de 2016.

El contrato, y su contenido, se perfeccionó por voluntad de ambas partes, a excepción de la relación de maquinaria entregada para su custodia y gestión de venta, y aceptaron ambas partes integrar dicha ampliación posteriormente, de lo que se iba a encargar el señor Santos, sin que llegara a hacerlo en ningún momento, por lo que el contrato inicial quedó como no firmado por el señor Aureliano, pero desde luego aceptado y concertada su voluntad con aquel, con la excepción antes expuesta. Lo relatado en ningún momento vicia de nulidad e inexistencia dicho contrato, como pretende el recurrente, siendo aceptadas especialmente sus condiciones por el señor Santos que sí firmo el indicado contrato, y a la espera de la firma del señor Aureliano una vez se introdujera en el mismo el resto de maquinaria que faltaba por consignar.

El señor Santos en el juicio oral reconoce, a preguntas del ministerio fiscal, que era el administrador único de una empresa dedicada a la venta de maquinaria; que recibía la maquinaria para posteriormente en su caso venderla a empresas minoristas. Igualmente manifiesta que firmó el contrato de referencia y que el señor Aureliano le entregó las máquinas , llevándose unas máquinas a sus instalaciones y otras las colocó en otra nave las proximidades. Reconoce expresamente que 'hicieron contrato de depósito', y que recibió las máquinas en tal concepto, aunque luego vuelve a alegar el 'acuerdo' verbal antes referido, en el que a cambio de una cuota mensual, durante cuatro meses de 1000 €, podría disponer de esas máquinas .

Resulta realmente irrisoria la pretensión de que se llegara a un acuerdo verbal por 4000 € a cambio de la traslación del dominio de la totalidad de la maquinaria entregada, de un valor muy superior, independientemente de la discusión acerca de la valoración de la misma, pero que desde luego objetivamente excede en mucho de esa cantidad de 4000 euros , con la que se pretende defender una novación 'verbal' del contrato inicial. Absolutamente ninguna prueba, documento o indicio, más allá de las alegaciones del acusado, existe acerca de ese presunto acuerdo verbal.

Se escuda igualmente para ello el recurrente en una presunta relación de amistad con el señor Aureliano, que éste niega, sino un solo conocimiento personal secundario, por el hecho de que coincidieran cuando sus hijos jugaban al fútbol, pero nada más. En absoluto consta que fueran amigos o conocidos, aparte del conocimiento personal expuesto.

En conclusión, considerados los motivos y limite del actual motivo de recurso conforme a la regulación legal expuesta y su interpretación jurisprudencial, examinadas por esta Sala las actuaciones obrantes , así como la grabación del acto de juicio oral, que no sustituye al principio de inmediación de la Sala de instancia, se estima que la conclusión de que la Sentencia dictada en la instancia en absoluto se aparta de la máximas de experiencia, ni omite razonamiento esencial sobre las pruebas practicadas, ni se produce insuficiencia o irracionalidad en la motivación fáctica , sin que por esta Sala se constate error de valoración de prueba .

Las declaraciones de partes, y testigos y documental dada por reproducida , han servido al Tribunal a quo para , valorando toda la prueba , llegar a una conclusión condenatoria no arbitraria ni irracional . El recurrente hubiere preferido otra , pero no es el caso.

El motivo ha de ser rechazado.

TERCERO.-Se alega como tercer motivo del recurso infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 253.1 del código penal.

Ha de entenderse que se ha infringido la ley cuando, dados los hechos declarados probados, 'se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal'. Se trata, en definitiva, de enjuiciar la valoración jurídica de los hechos declarados probados, que no pueden ser discutidos a los efectos de este motivo de apelación. No es posible, por tanto, al socaire del motivo alegado, revisar nuevamente la valoración de la prueba, de todas formas antes realizada en el motivo de recurso anterior para concluir que no existe error en su valoracion, efectuada por el Tribunal a quo, ni nos es dado obviar que a esta Sala, en el motivo que ahora se examina, le está vedado cualquier pronunciamiento respecto de todo extremo que no esté relacionado con las normas del Código Penal, es decir, con el tipo, la pena, el grado de participación, así como las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal o con cualquier otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, o sea, la infracción incluso de normas procesales penales ineludibles para la aplicación de la ley penal. Sólo desde esta perspectiva es posible analizar las cuestiones planteadas por los apelantes.

Pues bien, como señala la reciente STS de 10/12/2021 (ECLI:ES:ES: 2021/4604) en Su FJ 3º, en un supuesto similar 'El delito de apropiación indebida, como recuerdan, por todas, nuestras recientes sentencias números 827/2021, de 28 de octubre y 360/2021, de 29 de abril , obliga a tener en cuenta que la naturaleza de un contrato o un negocio jurídico viene determinada por sus características externas y no por el nombre que con mayor o menor acierto le asignen sus intervinientes. En el derecho privado negocial hay que atender a lo que se ha querido pactar ( art. 1255 CC ). El nombre con que se bautiza un negocio puede ser indicativo u orientativo de esa voluntad, pero nunca es criterio único decisivo ni definitorio. En ocasiones nombre y naturaleza no coinciden. Esta ostenta primacía en el plano jurídico sin duda alguna. Pero en todo caso han de ser títulos traslativos de la posesión, no del dominio. Ese es el denominador común de los ejemplos enunciados en el artículo 253) (depósito, comisión, custodia) con el carácter de numerus apertus (... o cualquier otro). Solo desde ahí es lícito hablar de apropiación. Por eso, muchos otros títulos, aunque produzcan la obligación de entregar o devolver, no son idóneos para generar el delito de apropiación indebida, porque transmiten el dominio, como son la compraventa, el préstamo mutuo, la permuta o donación ( SSTS 1818/99, de 24-2 ; 50/2000, de 6-6 ; 165/2003, de 10-2 ; 1020/2006,de 5-10 ; 914/2007, de 16-11 ; 738/2016, de 5-10 ; 701/2017, de 25-10 ; 222/2018, de 10-5 ; 385/2018, de 25-7 ). (....).

Conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, el delito de apropiación indebida se consuma cuando quien disfruta de la legítima posesión de determinados bienes, trasmuta esa posesión en ilegítima a través de un acto de apropiación, a partir del llamado punto de no retorno, es decir, una vez que ya se hace evidente que no procederá a reintegrarlos. En efecto, como recuerda, por ejemplo, nuestro auto número 698/2021, de 8 de julio, 'tenemos dicho que el delito se consuma cuando el sujeto activo incorpora el objeto a su patrimonio o dispone de él, exteriorizando su intención definitiva, pues siendo el derecho de propiedad el bien jurídico protegido por este tipo delictivo, la consumación se produce en el momento en que el sujeto activo impide a su legítimo propietario el ejercicio de sus facultades dominicales sobre las cosas, habiéndolas aquél como propias al incorporarlas a su propio patrimonio, lo que tiene lugar cuando el poseedor se niega a la entrega obligada con voluntad de disposición, situándose en la fase del agotamiento del delito los concretos actos dispositivos de las cosas previamente apropiadas ( STS 1113/2005, de 15 de septiembre )'.

Excluida como antes ha quedado dicho la existencia del contrato de compraventa ,en este caso, del relato de hechos probados y su integración probatoria reseñada en los fundamentos jurídicos de la Sentencia recurrida y tal como han sido anteriormente analizados, resulta más que evidente que la maquinaria referida se entregó al acusado en depósito para su venta, es decir, con la obligación de entregar al depositante el precio de la misma, una vez obtenido (salvo la posible comisión) o, en caso de no coronarse con éxito el encargo, proceder a la devolución de la maquinaria; título que satisface plenamente las exigencias típicas del delito de apropiación indebida, como concluye igualmente la referida sentencia del Tribunal Supremo, ante igual supuesto fáctico en relación a la entrega para su venta ,en ese caso de unos cuadros, perfectamente aplicable a este supuesto a maquinaria .

El motivo ha de ser pues igualmente desestimado al no considerare infringido el precepto legal invocado , y con ello la totalidad del recurso.

CUARTO.-De conformidad con la previsión contenida en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla dicta el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Santos, contra la Sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Córdoba ,de fecha 24 de Marzo de 2021, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes a través de sus Procuradores, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma. Únase certificación al correspondiente Rollo de esta Sala.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Córdoba, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN .-

En Granada, a veintiocho de abril de dos mil veintidós. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando registrada con el número 118/22. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'